nombre reservado con MINISTERIO DE SALUD

Foja: 0 Cero C.A. de Valparaíso Valparaíso, diecinueve de octubre de dos mil veintiuno.

VISTO:

nombre reservado, pensionado, discapacitado severo, con domicilio en la comuna de Los Andes, y deduce acción de protección de garantías constitucionales en contra del Ministro de Salud, don Enrique Paris Mancilla, denunciando como acto ilegal y arbitrario la Resolución Exenta N° 644 de 14 de julio de 2021, del Ministerio de Salud, que establece el tercer plan “PASO A PASO”, otorgando mayores libertades de tránsito en aquellas personas que se encuentren vacunadas y cuenten con el pase de movilidad, vulnerando sus garantías establecidas en los numerales 1°, 2°, 7°, 21° y 22° del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Señala en primer lugar que se dedica a administrar una floristería familiar, para lo cual se adquieren insumos en localidades lejos de la ciudad de Los Andes. Señala que se debe desplazar constantemente por el país, lo que ha podido realizar hasta ahora con los permisos colectivos y certificados sanitarios que dispone la autoridad. Sin embargo, respecto de todas sus actividades familiares, sociales, culturales y deportivas, está impedido de llevarlas a cabo, por la emisión de diversas resoluciones exentas que indica, que impusieron cuarentenas y restricciones a la movilidad de los ciudadanos que no estén ejecutando una actividad declarada esencial por la autoridad.

Refiere que mediante la dictación de la resolución impugnada se establecieron diversas excepciones a los confinamientos, cuarentenas y restricciones a la movilidad de aquellas personas que hubieren completado su proceso de vacunación voluntario y obtenido con ello el denominado “Pase de Movilidad”, que se traducen en limitaciones y restricciones arbitrarias y discriminatorias, pues no incluye ni a quienes no han completado el programa de vacunación, ni a los seropositovos al CARS-CoV-2 es decir, las personas que se contagiaron del virus, se recuperaron y por ende, desarrollaron inmunidad contra la enfermedad, pese a que existe evidencia científica de que este tipo de discriminaciones no resulta beneficiosa para la población general, ya que los seropositivos al virus referido tienen una inmunidad superior a la de los vacunados, pudiendo durar esta, varios años.

Señala que el certificado digital covid para poder desplazarse por la Unión Europea no aplica solo para los vacunados, sino también a quienes cuenten con un PRC reciente con resultado negativo, a quienes cuenten con un certificado de anticuerpos por haber tenido la enfermedad. Se refiere también al caso de Estados Unidos, en que diferentes estados que han prohibido o restringido el uso de pasaportes de vacunación, con el objeto de proteger las libertades individuales de los ciudadanos.

Señala que el gobierno lo que busca con los privilegios otorgados a quienes tienen el referido “pase de movilidad” es forzar a la población a vacunarse, lo que es arbitrario, pues no existe evidencia científica de que estas personas estén, realmente, más protegidas contra el virus, respecto de quienes no se han vacunado. Por otro lado, señala que la OMS ha señalado que existe una crisis de salud mental mundial, producto de las limitaciones a la libertad de desplazamiento decretadas por la pandemia.

Indica que específicamente la resolución impugnada conculca la garantía de igualdad ante la Ley, la libertad de conciencia y la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica, pues se han establecido diferencias arbitrarias entre las personas que viven en este país y aludiendo a la necesidad de limitar el desplazamiento para limitar la propagación del virus, se ha implementado un carnet verde (PASE DE MOVILIDAD) generando dos tipos de ciudadanos, los vacunados y los ciudadanos no vacunados haciendo una diferencia y discriminación arbitraria donde los vacunados tienen unos derechos, versus, los no vacunados. Destaca el carácter voluntario que tiene la vacuna y que no deberían, por ende, existir diferencias entre quienes optan por vacunarse de aquellos que no.

Sostiene que se ve vulneran en sus derechos constitucionales, así como también denuncia la vulneración del principio de legalidad, igualdad ante la ley, respeto del ser humano libre y sujeto de derechos, pues se pretende violar derechos fundamentales básicos discriminando a ciudadanos sanos frente a los vacunados, afectando posibilidades de desplazamiento y movilidad, y por ende restringiendo arbitrariamente la libertad personal, la libertad de trabajo, la libertad económica, la igualdad ante la ley, el derecho de autodeterminación. Indica que no tiene sentido restringir estos derechos en la gente sana, que no representa un riesgo ni un peligro público, promoviendo privilegios solo a personas vacunadas, cuando en la especie, las autoridades no pueden asegurar ni siquiera la no concurrencia de efectos adversos en vacunas, tal como ocurrió con Astra- Zeneca.

Luego de reseñar antecedentes de las vacunas contra el SARS-COV-2, en especial sus contraindicaciones, reacciones adversas, y la incertidumbre sobre el grado de efectividad en el combate contra la enfermedad, asevera que la Resolución impugnada por el presente recurso, dispone medidas que la obligan a mantenerse confinado.

Pide que se le haga aplicable la resolución exenta N° 644 de 14 de julio de 2021 y también a todas las personas que acrediten estar sanas o ser seropositivas al SARS-CoV-2, y que la misma resolución se deje sin efecto en lo que vulnera sus garantías fundamentales, con costas.

Informó en su oportunidad, el abogado Jorge Hübner Garretón, en representación del Ministerio de Salud, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

En primer lugar, indica que la acción constitucional de protección no es una acción popular, por lo que no puede ser interpuesto a favor de personas indeterminadas como lo ha sido en este caso, razón suficiente para rechazarlo.

Enseguida asevera que la Resolución Exenta N°644 de 2021, no es ilegal o arbitraria, y no conculca las garantías constitucionales señaladas por el recurrente, al respecto explica que según Resolución Exenta N°494 del Ministerio de Salud, publicada en el Diario Oficial con fecha 26 de mayo de 2021, se incluyó el concepto de pase de movilidad, que permite a aquellas personas que han sido vacunadas a tener ciertas libertades en el contexto de la pandemia. Precisa que el Ministerio adoptó la decisión de conceder este beneficio a aquellas personas vacunadas, exclusivamente porque la inmunidad que se logra por medio de la vacunación es considerablemente mayor en calidad y en duración que aquella que eventualmente podría adquirirse por medio de haber contraído la enfermedad.

Sostiene que es un hecho público y notorio que nos encontramos ante una pandemia por la enfermedad de COVID-19 que requiere de la adopción de múltiples medidas sanitarias para evitar su propagación, que desde febrero de 2020 se encuentra vigente en el país una alerta sanitaria en virtud de las disposiciones del Código Sanitario; y que desde marzo de 2020 se encuentra vigente la declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública, bajo la cual, según lo dispuesto en el artículo 43 de la Constitución Política, el Presidente de la República podrá restringir las libertades de locomoción y de reunión. En este contexto, el Ministerio de Salud ha dictado sendas resoluciones que contienen medidas sanitarias destinadas precisamente a hacer frente a esta situación de pandemia, reducir los contagios, y en definitiva proteger la salud y la vida de los habitantes de nuestro país.

Manifiesta que en el recurso se plantea una situación que supone una intervención en la adopción de políticas públicas en materia sanitaria, decisión que corresponden a quienes ejercen la Administración del Estado, y que en estas circunstancias tienen bajo su responsabilidad diversas políticas públicas vinculadas con la salud de la población. Afirma que este tipo de planteamientos no deben discutirse en sede jurisdiccional, pues es improcedente que las Cortes de Apelaciones suplanten a la autoridad sanitaria a fin de fijar medidas técnicas de resguardo de la población ante situaciones como las que vive hoy el país, lo que ha sido reconocido por la jurisprudencia.

Así, indica que es el Presidente de la República o el Ministerio de Salud los órganos competentes y facultados para decidir las incidencias, permisos y prohibiciones que puedan existir, puesto que la adopción de políticas públicas y de medidas de esta naturaleza para hacer frente al brote del COVID-19 es una atribución propia y exclusiva de dichas autoridades, en atención al criterio y competencia técnica que en materia sanitaria les correspondan, razón por la que a su juicio la presente acción constitucional debe ser rechazada.

Sin perjuicio de lo anterior, descarta la existencia de una actuación ilegal o arbitraria, citando al efecto la normativa aplicable a las limitaciones que se reprochan en el recurso, particularmente la alerta sanitaria adoptada en virtud de las disposiciones del Código Sanitario, y la declaración del estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública, que habilitó las restricciones a las libertades de locomoción y reunión, detallando además todas las medidas dinámicas adoptadas por la autoridad para evitar la propagación del COVID-19. Al respecto, sostiene que la legalidad y el correcto actuar de la Administración en la adopción de estas medidas bajo el manto normativo imperante ha sido reconocida por los Tribunales Superiores de Justicia, citando diversa jurisprudencia atingente.

Afirma que la exigencia de la vacunación para obtener el pase de movilidad no es de manera alguna arbitraria, sino que se fundamenta en el efecto positivo que tiene la inoculación en la población, lo que se refrenda en una mejora en las cifras, y la consecuente disminución en las restricciones.

Niega cualquier tipo de ilegalidad en su actuar y sostiene que no se verifica ninguna afectación a las garantías reclamadas, pues simplemente se está otorgando el pase de movilidad a aquellas personas debidamente inoculadas, por lo que, a su juicio, el presente arbitrio constitucional debe necesariamente ser rechazado en todas sus partes.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección contemplado en la Carta Fundamental, existe con el propósito de cautelar debidamente los derechos fundamentales de rango constitucional, para lo cual prevé que cualquier persona por sí o a favor de un tercero puede recurrir ante el órgano jurisdiccional para su amparo, cuando estos derechos sean amagados por actos arbitrarios o ilegales de terceros, debiendo la Corte de Apelaciones respectiva adoptar las medidas conducentes para restablecer el orden jurídico quebrantado, si de los antecedentes proporcionados se establece que existe lesión a los derechos constitucionales de quien recurre.

Que, en la especie, cabe analizar si el actuar del recurrido fue arbitrario o ilegal, y establecido esto, si se ha vulnerado alguna de las garantías protegidas por este arbitrio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción cautelar de protección, la existencia de un acto u omisión ilegal –esto es, contrario a la ley, según el concepto contenido en el artículo 1º del Código Civil –o arbitrario– producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque algunas de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando a una o más de las garantías protegidas, consideración que resulta básica para el análisis y la decisión de cualquier recurso como el que se ha planteado.

TERCERO: Que, el acto denunciado como ilegal y arbitrario corresponde a la Resolución Exenta N° 644 de 14 de julio de 2021, del Ministerio de Salud, que establece el tercer plan “PASO A PASO”, otorgando mayores libertades de tránsito en aquellas personas que se encuentren vacunadas y cuenten con el pase de movilidad, estableciendo una discriminación arbitraria, según afirma el actor, respecto de las personas que no se han vacunado.

CUARTO: Que, por su parte, el recurrido, Ministerio de Salud, ha descartado la existencia de ilegalidad o arbitrariedad en la implementación del pase de movilidad, pues la medida se funda en la normativa dictada bajo el alero del Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública, en el contexto de la pandemia por la enfermedad de COVID-19, y que ha justificado las restricciones a las libertades de locomoción y reunión con el fin de prevenir y evitar la propagación de la enfermedad. En este sentido, sostiene que el pase de movilidad se basa en los antecedentes técnicos y estadísticos que han permitido comprobar que la vacuna es efectiva para prevenir los casos graves y la muerte por COVID-19.

QUINTO: Que, el acto administrativo impugnado fue dictado dentro del marco normativo correspondiente al Estado de Excepción Constitucional de Catástrofe por Calamidad Pública dispuesto mediante el Decreto Supremo N°104, de 2020 del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, prorrogado por los Decretos Supremos N° 269, N° 400 y N° 646, todos de 2020, y N° 72 de 2021, del referido Ministerio, así como también en virtud del Decreto N°4 de 2020, del Ministerio de Salud, que dispuso la Alerta Sanitaria y otorgó facultades extraordinarias por la emergencia de salud pública por el brote de coronavirus, el que fue prorrogado mediante el Decreto N°1 de 2021, emitido por el mismo Ministerio. De lo anterior se sigue que todas las medidas extraordinarias y dinámicas dispuestas por la autoridad sanitaria, incluyendo el pase de movilidad en cuestión, han sido adoptadas en el ejercicio de las atribuciones que detenta la Administración y otorgadas por el ordenamiento jurídico, lo que permite disipar cualquier imputación de ilegalidad.

SEXTO: Que, asimismo, el acto impugnado aparece debidamente fundado en los cuerpos normativos señalados precedentemente, a los que cabe agregar los artículos 36 y 57 del Código Sanitario, que habilitan a la autoridad sanitaria para aplicar las restricciones que por el presente recurso se reprochan, de modo que tampoco existe arbitrariedad en la actuación del Ministerio recurrido, al estar expresamente facultado para limitar a la población en virtud de las normas citadas anteriormente, y mediando consideraciones de carácter técnico, científico y estadístico; es decir, con fundamentos plausibles que no obedecen a la mera voluntad o capricho de la autoridad, no pudiendo esta Corte cuestionar los fundamentos de las medidas adoptadas por no tener las competencias para ello, atendido que dichas medidas se encuentran dentro de un marco de racionalidad y proporcionalidad. En efecto la adopción de medidas, entre las cuales se encuentra el plan “paso a paso” y los requisitos para obtener el “pase de movilidad”, han sido institucionalmente coordinadas y técnicamente resueltas por el gobierno, para lo cual sólo el ejecutivo se encuentra preparado, ya que en definitiva tienen la calidad de política pública.

SÉPTIMO: Que debido a lo ya señalado la acción en estudio, para esta Corte, si bien se ha planteado como una acción cautelar de emergencia, no dice relación con el ejercicio de garantías constitucionalmente protegidas sino que se vincula con la adopción de estrategias propias de la determinación de políticas públicas, sin que ello importe, por cierto, una renuncia al ejercicio de las facultades conservadoras de derechos fundamentales que por ley se encarga a esta Corte en los supuestos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política, que en la especie, no concurren en esta ocasión al no existir un derecho indubitado que haya sido vulnerado por un actuar ilegal o arbitrario de la recurrida.

De esta forma, la medida de crear un incentivo denominado “pase de movilidad” para que la población concurra y consienta en vacunarse se explica y se entiende en su razonabilidad, debido a la situación sanitaria que afecta al país y al planeta en general, la que está debidamente fundada en el ordenamiento jurídico y cuya revisión excede la competencia de esta Corte, como se ha en diversas Cortes de Apelaciones del país en casos similares (Rol 628-2021 C.A. de Arica, Rol 2179-2021 C.A. de Valdivia, Rol 784-2021 C.A. de Puerto Montt, Rol 35845-2021 de esta Corte).

Por las anteriores consideraciones y lo dispuesto en las normas citadas, en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección deducido por nombre reservado, en contra del Ministro de Salud don Enrique Paris Mancilla.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese, si no se apelare.

Rol N° 37655-2021 Protección.

En Valparaíso, diecinueve de octubre de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.