nombre reservado con SEREMI DE SALUD DE LA REGION DE VALPARAISO

edp C.A. de Valparaíso Valparaíso, diecinueve de enero de dos mil veintidós.

Vistos:

A folio, comparece doña nombre reservado, profesora universitaria y terapeuta de medicina alternativa, con domicilio en domicilio reservado; quien deduce acción constitucional de protección en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL REGION DE VALPARAÍSO; por haber adoptado medidas de orden sanitario arbitrarias e ilegales, entre ellas la Resolución Exenta N° 494 de fecha 25 de Mayo del año 2021 y sus ulteriores modificaciones, que han culminado en la Resolución Exenta N°644 que establece el "tercer plan paso a paso", de fecha 14 de julio de 2021, así como el reporte COVID del Gobierno de Chile de 21 de junio de 2021, todos actos administrativos que atentan contra los derechos fundamentales de la recurrente, y que amenazan las siguientes garantías constitucionales protegidas, a saber, el derecho a la vida, y a la integridad física y psíquica de la persona, garantizado en el artículo 19 N°1; la igualdad ante la Ley, garantizada en el artículo 19 N°2; la libertad de conciencia y manifestación de todas las creencias, garantizadas en el artículo 19 N°6; y el derecho a elegir el sistema de salud al cual desee acogerse, sea éste estatal o privado, garantizado en artículo 19 N°9, en el inciso final, todos de nuestra Carta Fundamental, así como en numerosos Tratados Internacionales ratificados por Chile y actualmente vigentes, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, y la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos, entre otros.

La acción deducida persigue obtener la protección urgente de los derechos y garantías citadas, frente a las graves infracciones cometidas por la recurrida al haber implementado, inicialmente, con fecha domingo 23 de mayo de 2021, el "Pase de Movilidad" para vacunados, conocido como el "Carnet verde", y que ha culminado a la fecha con la resolución exenta N° 644 ya señalada.

Que, en virtud del anuncio del Presidente de la República en los medios oficiales y que se pretende implementar por las diversas Secretarías Regionales Ministeriales de la Cartera de Salud, permite, entre otras cosas, a quienes cuenten con las dos dosis de la vacuna contra el virus Covid 19, realizar viajes interregionales entre comunas que se encuentren en fase 2.

Expresa que se encuentra ante un acto administrativo, el que, atendida su naturaleza, debe ser fundado y además debe respetar el contenido normativo de la Constitución, como también, las disposiciones establecidas en los tratados internacionales vigentes y ratificados por Chile.

Que, dicho acto administrativo se encuentra absoluta y totalmente delimitado y entonces puede ser controlado por el órgano jurisdiccional y declarado arbitrario y/o ilegal cuando este afecte garantías constitucionales.

Señala que el Ministerio de Salud, desde el día 26 de mayo del año 2021, a través del llamado "Pase de movilidad", establece una discriminación manifiesta, pública y notoria, por cuanto resulta evidente que prácticamente se ha dividido al país entre "vacunados" y "no vacunados", segregando a estos últimos y exponiéndolos a diversas sanciones, algunas drásticas, otras absurdas.

Que, la resolución exenta que por este acto se busca legalmente controlar, establece una serie de beneficios para las personas que han tomado la decisión, por derecho propio, de colocarse vacunas, dejando en una situación totalmente diversa a quienes según sus motivos particulares y ejerciendo también sus propios derechos fundamentales han decidido libre y espontáneamente, no inocularse, pero no ha ocasionado una disminución en las cifras de contagio Covid existentes.

Expresa que gran parte de la nación, por medio de un acto arbitrario e ilegal se encuentra sufriendo de la privación, perturbación y/o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en la Constitución.

Que, la recurrente es persona natural residente en el territorio de la República que no desea vacunarse y por tanto le afecta de manera directa, la dictaminación de medidas específicas e impuestas por el Gobierno y que por su trabajo debe desplazarse constantemente entre Maitencillo, Valparaíso, Santiago y Puerto Varas, entre otras ciudades, también trasladándose en bus desde Maitencillo a Santiago y viceversa, pues está en un proyecto de educación continua a docentes y funcionarios de colegios y escuelas del país, y su preocupación es que cuando se vuelva a FASE 2 o 1, no podrá viajar por las limitaciones de desplazamiento impuestas para los que no están vacunados.

Que, no pretende ir en contra de la medicina convencional ni tampoco en contra de quienes están a favor de las vacunas, pero actualmente siente vulnerado sus derechos a decidir lo que es mejor para todos.

Que, el no contar con el llamado "pase de movilidad" le trae serias dificultades en el ámbito laboral, ya que el Estado de Chile ha incentivado medidas restrictivas que buscan cerrar las puertas al ser personas no vacunadas, y por ende perder su trabajo, y que a las personas que cumplan con esos requisitos discriminadores y diferenciadores en su favor se le eximirán de las restricciones impuestas, para precisamente disminuir los contagios, lo que aparece francamente anormal, ya que el Ministerio de Salud como política pública sanitaria tiene por objetivo disminuir los contagios del coronavirus, cosa que con el pase de movilidad no se garantiza.

Que, el acto arbitrario, ilegal, discriminatorio y transgresor de derechos fundamentales afecta las garantías al derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, en el sentido de que desde el momento de la entrada en vigencia del pase de movilidad se ha visto obligada a permanecer encerrada en la fase uno del plan paso a paso, lo que afecta tanto física como emocionalmente a nuestro ser, junto a ello, se ha visto total y absolutamente discriminada, pues en la actualidad a todas luces existen personas y grupos verdaderamente privilegiados.

Que, la población objetivo que se beneficiaría de este "carnet verde" se tendría que inocular con una vacuna que está en plena fase experimental y que ha sido seriamente cuestionada por muchísimos profesionales en la materia.

Señala que la resolución exenta de fecha 494 del año 2021 y sus posteriores modificaciones, se erige como un acto administrativo arbitrario por cuanto no se fundamenta en parámetros objetivos, en razones sanitarias ni tampoco cumple con requisitos legales, constitucionales ni de derecho internacional, en consecuencia constituye un acto antojadizo dictado por la autoridad sanitaria quien se arrogado facultades legales y constitucionales que no le corresponden.

Expresa en cuanto a las leyes vulneradas a través de la acción u omisión arbitraria e ilegal, en primer lugar, la Ley de Bases de Procedimientos de la Administración del Estado, por cuanto se trata de un acto administrativo que carece de motivación y justificación y es que es precisamente esto lo que exige la ley de bases exige en su artículo 11 y 41 inciso cuarto, atendido que la motivación del acto administrativo, sobre todo cuando suspende o restringe libertades individuales, debe ser motivado para fin de precaver posibles arbitrariedades y de permitir que el interesado interponga los recursos legales con conocimiento de las razones que llevaron a la autoridad a adoptar la medida de que se trata.

En segundo lugar, indica vulnerada la denominada "Ley Zamudio", que expresa que se está ante una discriminación arbitraria cuando se establezcan distinción o exclusión respecto del estado cuando estos causen privación, perturbación o amenaza de derechos fundamentales nacionales e internacionales, al establecer una diferenciación, distinción y exclusión de derechos constitucionales legítimos, en los que se permite a un sector hacer cosas que el otro sector no puede, o para realizarlo debe hacer o solicitar permisos que el resto no debe solicitar.

En tercer lugar, señala vulnerados los tratados internacionales que no se están respetando a propósito de la flagrante discriminación arbitraria, tales como la Convención Americana de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas, la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos y el Código de Ética Médica de Nüremberg.

Pide, en definitiva, se ordene de inmediato se deje sin efecto la inconstitucional medida implementada por la recurrida de fomentar, difundir y entregar un "pase de movilidad" o "carnet verde", se pida informe a la recurrida a fin de señale el fundamento científico preciso por el cual se está persuadiendo a vacunarse contra la el Covid-19 a cambio de la obtención de este "carnet verde"; cualesquiera otras medidas que considere relevante decretar, en el caso de marras, con miras al esclarecimiento de los hechos, todo con expresa condena en costas de la recurrida.

Acompaña documentos al recurso.

A folio 20, informa la recurrida, quien solicita el rechazo del recurso, con expresa condenación en costas, atendida su manifiesta falta de fundamentos.

En primer lugar, alega la extemporaneidad, por cuanto la acción judicial deducida en autos tiene su fundamento en la Resolución Exenta N° 494 de 25 de mayo de 2021 y sus ulteriores modificaciones, y que, entre la fecha de publicación en el Diario Oficial de aquella, 26 de mayo de 2021 y la de interposición del recurso, 2 de agosto de 2021, transcurrió en exceso el plazo de 30 días a que se refiere el Auto Acordado de la Excma. C. Suprema.

Que, en segundo lugar, alega la falta de legitimación pasiva de la autoridad recurrida, por cuanto la acción se ha dirigido en contra de autoridades que no han tenido intervención y, por tanto, de responsabilidad en la creación, redacción o dictación del acto que se alega como causante del agravio fundamental que se alega.

Que, su representada, carece de personalidad jurídica como erróneamente sostiene la recurrente y el número de Rol Único Tributario que se menciona corresponde a la Subsecretaría de Salud Pública, y cita la Ley 19.937 que modificó el D.L. 2.763 de 1979, creando lo que se denomina la "Autoridad Sanitaria", radicando en el Secretario Regional Ministerial de Salud las facultades que el Código Sanitario y su normativa complementaria le otorgaban a los Servicios de Salud y, en su caso, al Servicio de Salud del Ambiente de la Región Metropolitana.

Señala que las Secretarías Regionales Ministeriales forman parte de la administración central del Estado y representan, tanto en lo jurídico como en la práctica, una desconcentración territorial del ministerio respectivo, de conformidad con lo dispuesto en el Artículo 26 de la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado.

Que, ni la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso, ni el Secretario Regional Ministerial de la misma, han participado en la dictación de las Resoluciones Exentas N°494 de 25 de mayo de 2021 y N° 644 de 14 de julio de 2021, toda vez que ambas llevan la firma del Dr. nombre reservado, en su calidad de Ministro de Salud.

Expresa que se imputa tanto, a la Secretaría y Seremi de Salud, la adopción de las medidas sanitarias, entre ellas las resoluciones exentas ya referidas, pero si lo que se tacha de ilegal y arbitrario es la función fiscalizadora de las Seremis de Salud, el recurso de autos carece absolutamente de fundamentos, toda vez que las facultades fiscalizadoras de la autoridad sanitaria forman parte de la definición de su propio ser, sin que sea posible que ella cuestione los reglamentos, instrucciones o resoluciones adoptadas por el Ministerio respectivo, lo que infringiría abiertamente la normativa contenida en la Ley 18.575, Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado.

Alega, a su vez, que la acción constitucional ejercida ha perdido vigencia, por cuanto, tanto la Resolución Exenta N°494/2021, como la N° 644/2021, ambas del Ministerio de Salud, han sido dejadas sin efecto, primero por la Resolución Exenta N° 994 de 30 de septiembre de 2021, cuya última versión es de 4 de diciembre de 2021, y que son diferentes a las contenidas en sus antecesoras, atendido el avance del proceso de vacunación contra el COVID y, consecuencialmente, el avance de la pandemia.

De este modo, las restricciones contenidas en las resoluciones exentas N° 494 y N°644, han sido derogadas o sustancialmente modificadas en la regulación vigente.

Alega, que la acción constitucional se dirige contra de políticas públicas adoptadas en casos de excepción por el Gobierno de Chile, y que el Ministerio de Salud es un órgano de dirección pues de él emanan el diseño de las políticas públicas y planeas en materia de salud, dentro del marco de los objetivos sanitarios fijados, por lo que se otorgan al citado Ministerio y a los distintos organismos que lo conforman, la adopción de una serie de medidas extraordinarias para controlar la pandemia de 2019-NC0V y resguardar la salud de la población, conforme la evolución de la situación epidemiológica del país, entre las cuales se encuentra el denominado "Plan Paso a Paso", el que clasifica cada una de las comunas del país en alguna de las cinco categorías que contiene, conforme la situación epidemiológica de cada uno de esos territorios.

Dentro de las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria, se incluye el Pase De Movilidad, documento que se entrega a todas las personas que completaron su proceso de vacunación contra la enfermedad y cumplieron 14 días desde la primera, segunda o tercera dosis de las vacunas de los laboratorios Pfizer, Sinovac, AstraZeneca, Sputnik V, CanSino y Janssen, según corresponda.

La Resolución Exenta N° 994/2021 referida, que contiene el actual Plan Paso a Paso, en primer lugar, obedece a un propósito legítimo, por cuanto tiene por objeto impedir la propagación del virus y su utilización se enmarca en aforos máximos establecidos por la autoridad sanitaria en diversos casos, atendidas las particularidades e importancia de mantener precauciones sanitarias, de distanciamiento físico y uso de elementos de protección personal; se trata de una medida temporal; y no resulta discriminatoria, dado que la exigencia de contar con esquema de vacunación completo para su habilitación se aplica a todos los habitantes del país, sin distinción alguna, disponiéndose una campaña de inmunización que demostradamente han permitido enfrentar la emergencia sanitaria, y que la propia Resolución Exenta 994 distingue entre situaciones en que se cuenta o no con el Pase de Movilidad; resulta proporcionada, racional, adecuada y necesaria, cuyos beneficios superan largamente los perjuicios que pudiera causar. Adecuada, toda vez que resulta efectiva para los fines que se propone alcanzar, cual es evitar la propagación del virus, evitar daños graves a la salud o el fallecimiento de los infectados.

Alega, que la pretensión de la recurrente supera el ámbito de acción y naturaleza de la acción de protección, por cuanto pretende, en definitiva, traspasar a los Tribunales de Justicia decisiones de corte sanitario que corresponden a la autoridad política, especialmente a la de salud, intentando la intervención de la autoridad judicial en la adopción de políticas públicas de orden sanitario, decisión que corresponde a quienes ejercen la administración del Estado y que, en estas circunstancias, tienen bajo su responsabilidad de tales decisiones, en resguardo de la salud de la población.

Que, existe una ausencia de actos u omisiones ilegales o arbitrarias, ya que la fiscalización de las disposiciones contenidas en el Código Sanitario y demás leyes, reglamentos y normas complementarias y la sanción a su infracción cuando proceda, en materias tales como higiene y seguridad del ambiente y de los lugares de trabajo, productos alimenticios, inhumaciones, exhumaciones y traslado de cadáveres, laboratorios y farmacias, será efectuada por la Secretaría Regional Ministerial de Salud respectiva, sin perjuicio de la competencia que la ley asigne a otros organismos.

Que, en el contexto de la pandemia por 2019-NC0V, las medidas adoptadas por la autoridad se dan en el contexto normativo citado.

La función de vigilancia epidemiológica que ejecuta el Ministerio, día a día, resulta fundamental para el control de la pandemia. En ese contexto y de acuerdo a las facultades que le son propias, el 5 de febrero de 2020 dictó el Decreto N° 4 que decreta Alerta Sanitaria por el período que señala y otorga facultades extraordinarias que indica por emergencia de salud pública de importancia internacional (ESPII) por brote de nuevo coronavirus (2019-NC0V), el que luego fuera prorrogado por el Decreto N° 39, de 5 de septiembre de 2021 y por el Decreto N° 52, de 16 de diciembre de 2021.

Asimismo, se ha desarrollado una estrategia de vacunación, cuya efectividad ha sido medida a través de estudios desarrollados por académicos y especialistas en la materia.

En consecuencia, al dictar las resoluciones exentas números 494/2021, 644/2021 y 994/2021, el Ministerio de Salud ha obrado dentro del marco regulatorio que le es propio y atendida a las condiciones epidemiológicas, científicas y bioestadísticas actualmente disponibles, en consideración de las variables existentes y teniendo a la vista la necesidad de proteger eficaz y adecuadamente la salud de la población.

A folio 21, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, por el presente recurso, se solicita se deje sin efecto la medida implementada por la recurrida de entregar un pase de movilidad y se aclare el fundamento científico preciso por el cual se está persuadiendo a vacunarse contra el Covid-19 a cambio de la obtención del citado pase.

Segundo: Que, lo relevante en el presente recurso, es establecer si la medida adoptada por la recurrida mediante las resoluciones exentas señaladas, trata de una obligación en el sentido de implicar una facultad de compeler físicamente a la afectada, a vacunarse, o no.

Tercero: Que, desde luego, la verdad científica es que la vacuna es positiva y necesaria por razones de salud pública frente a una enfermedad grave y contagiosa; pero más allá de ello, tampoco la Corte puede entrar a determinar si debe o no adoptar tal o cual política pública. Es decir, no hay en su contra ninguna afectación ni amenaza a sus derechos. Otra cosa es que puedan existir consecuencias jurídicas que se quieran hacer valer en su contra, pero en ese caso ello debe estar regulado por la ley, en un proceso racional y sometido a reglas y recursos, de suerte que tampoco esa posibilidad supone una amenaza a garantías constitucionales.

Por estas consideraciones y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara que se rechaza, sin costas el recurso deducido en favor de nombre reservado, en contra de la SECRETARÍA REGIONAL MINISTERIAL DE SALUD VALPARAÍSO.

Regístrese, comuníquese y archívese.

N°Protección-37550-2021.

En Valparaíso, diecinueve de enero de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.