nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS

Llg C.A. de Valparaíso.

Valparaíso, cinco de marzo de dos mil veinticuatro.

Vistos:

A folio 1 comparece Pilar Imanole González Leiva, abogada, con domicilio en domicilio reservado, Región de Valparaíso, quien recurre de protección en contra del Servicio Nacional de Aduanas, representada por su Directora Nacional Alejandra Arriaza, por el ato ilegal y arbitrario que consiste en haber dictado la Resolución Exenta N°4597 de 29 de diciembre de 2023, titulado como “Procedimiento de creación, adscripción y control de teletrabajo del Servicio Nacional de Aduanas” que estableció que el área en la cual se desempeña la actora es “no teletrabajable”, lo que trasgredió sus derechos fundamentales, establecidos en el numeral 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que pide que la recurrida le permita acceder a la modalidad de teletrabajo o en subsidio, se le derive a un área considerada “teletrabajable” teniendo en cuenta su profesión, con condena en costas.

Relata que trabaja en la administración pública desde el año 2008, ingresando al Servicio Nacional de Aduanas en octubre de 2017, desempeñándose actualmente en el Departamento de Fiscalización de Agentes Especiales de la Subdirección de Fiscalización de la Dirección Nacional. Refiere que su función es la “Redacción de los proyectos de resolución de recursos administrativos interpuestos en contra de las resoluciones dictadas en los expedientes disciplinarios”, referidos a la responsabilidad disciplinaria de los operadores de comercio exterior sujetos a la potestad disciplinaria de la Directora Nacional de Aduanas.

Indica que su labor es una tarea de análisis jurídico que requiere estudio y concentración, sin que deba acudir a terreno, atender público o participar e auditorías, por lo que le resulta más productivo ejecutarlo en su casa.

Añade que es la cuidadora de su madre, nombre reservado, quien se encuentra “discapacitada” según da cuenta documentos que acompaña, siendo la única pariente que vive en la Región de Valparaíso.

Refiere que el 2020 comenzó a desempeñar sus labores en modalidad de teletrabajo, producto de la pandemia, sin que ello haya afectado a su productividad. Indica que ha sido más productivo ya que no pierde tiempo entre su domicilio y lugar de trabajo en Valparaíso, pues son más de 40 kilómetros de distancia.

Señala que el 1 de enero de 2023 se exigió la presencialidad de todos los funcionarios del Servicio. No obstante, en mayo del mismo año fue autorizada nuevamente a mantener el teletrabajo, en aplicación del Dictamen de la Contraloría General de la Republica N°E177724, de 2022, que dispuso que la Ley N°21.391, que modificó el artículo 206 bis del Código del Trabajo, era aplicable al os funcionarios públicos.

Refiere que una vez finalizada la alerta sanitaria, continuó con teletrabajo en modalidad híbrida, mediante un convenio provisorio de 1 de septiembre de 2023, el cual sujetó su vigencia al resultado obtenido en cualquiera de las etapas del procedimiento de adscripción al sistema de teletrabajo establecido en la Resolución Exenta N°3020 de 2023, dictada por la Directora Nacional de Aduanas, para efectos de regular el teletrabajo establecido en el artículo 67 de la Ley N°21.526, para lo que restaba del año 2023.

Añade que dicha resolución N°3020 de 2023 estableció en un anexo que el área en el cual se desempeña la actora es “no teletrabajable” por lo que presento un recurso de reposición, que nunca le fue respondido.

Añade que no obstante haberse declarado inadmisible su postulación a contar con “teletrabajo hibrido” en base a la citada Resolución N°3020, se le otorgó a posibilidad de continuar con teletrabajo, en base al reconocimiento de la situación crítica en que la se encuentra, según acta que acompaña con su recurso.

Indica que el 29 de diciembre de 2023 la Directora Nacional de Aduanas dictó la Resolución Exenta N°4597 que regula el ejercicio de la facultad del jefe/jefa superior del servicio de eximir del control horario de la jornada laboral conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley N°21.526, en el Servicio Nacional de Aduanas para el 2024, la que estableció, a juicio de la recurrente de forma arbitraria, que su área y función no eran teletrabajables.

Afirma que tal decisión es arbitraria pues su función tiene todas las características para ser considerada como teletrabajable, y por otro lado, en la Subdirección de Fiscalización se han señalado a otras unidades como teletrabajables, sin ningún fundamento o justificación. Añade que su área funcionó perfectamente desde el 2020 de esa manera, lo que acredita con los informes que acompaña, y en el cumplimiento de metas de cada proceso calificatorio, que ha sido del 100%.

También señala que si su función no hubiese sido teletrabajable no le hubiesen permitido ejercer sus funciones de esa manera, una vez finalizada la alerta sanitaria, o según la última prórroga. Señala que trabajo en dicha modalidad desde 2020 hasta fines de noviembre de 2023, con un paréntesis entre enero a mayo de 2023.

Por último, señala que en diciembre de 2023 se sometió a una operación, por lo que estaba con licencia médica hasta el 31 de enero del presente año.

En cuanto al derecho, se refiere al artículo 67 de la Ley N°21.526, que dice: “Facúltase, durante los años 2023 al 2026, a las jefas y a los jefes superiores de los servicios que se indican a continuación, para eximir del control horario de jornada de trabajo hasta el porcentaje de la dotación máxima del personal del Servicio que se fije por resolución de la Dirección de Presupuestos, cualquiera sea su régimen laboral, quienes podrán realizar sus labores fuera de las dependencias institucionales, mediante la utilización de medios informáticos dispuestos por el Servicio. Las instituciones afectas al presente artículo serán las siguientes:

……….

13. Servicio Nacional de Aduanas.

Al ejercicio de esta facultad le será aplicable lo dispuesto en los incisos segundo y tercero del artículo 45 de la ley Nº21.126.

Lo dispuesto en el inciso primero, no se aplicará a los funcionarios y funcionarias pertenecientes a la planta Directiva; a quienes desempeñen funciones de jefatura según lo defina el jefe superior de servicio y que no se encuentren en la planta directiva; a quienes presten atención directa presencial a público o en terreno según lo defina la o el jefe superior de servicio. Además, la jefa o el jefe de servicio podrá establecer otras excepciones mediante resolución con el objeto de asegurar la continuidad de los servicios de la institución”.

Reprocha la recurrente que la exclusión de su área en cuanto al teletrabajo no tiene por objeto asegurar la continuidad de los servicios de la institución, por lo que no cumple con tal requisito legal.

Cita fallo dictado por la Excma. Corte Suprema en causa rol N°71.654-2021 Luego se refiere al Dictamen de la Contraloría General de la República N°344807 de 15 de mayo de 2023, que señala, en relación a lo dispuesto en la Ley N°21.526, que autoriza a determinados organismos de la Administración del Estado a disponer teletrabajo para su personal, indica que salvo el caso de quienes ejercen cargos directivos de planta, el resto de las hipótesis corresponde que la jefatura superior del pertinente organismo dicte un acto administrativo en que se identifique las funciones y/o el personal que no podrán acceder al teletrabajo.

Señala también que la resolución objeto de este recurso tampoco cumplió con lo establecido en el artículo 67 ya citado, en cuanto a que la Directora Nacional de Aduanas debió haber dispuesto el mecanismo propositivo, informativo y consultivo con las asociaciones de funcionarios constituidas de acuerdo a la Ley N°19.296 (ANFACH) respecto a las áreas y funciones teletrabajables, según consta del correo de nombre reservado, dirigente de la ANFACH que acompaña con su informe, En cuanto al contenido de la resolución recurrida, destaca que ella establece en sus objetivos específicos, entre otros “1.4 Lo dispuesto en el inciso primero, no se aplicará a los funcionarios y funcionarias pertenecientes a la planta Directiva; a quienes desempeñen funciones de jefatura según lo defina el jefe superior de servicio y que no se encuentren en la planta directiva; a quienes presten atención directa presencial a público o en terreno según lo defina la o el jefe superior de servicio. Además, la jefa o el jefe de servicio podrá establecer otras excepciones mediante resolución con el objeto de asegurar la continuidad de los servicios de la institución…..” que es precisamente lo que se trasgrede en su caso.

También la resolución aludida en su numeral 7 establece las excepciones a la participación en el sistema de Teletrabajo, sin que ninguna de ellas le sean aplicables.

De la misma forma, no respeta lo establecido en el artículo 102 de la Ley N°21.647 y en el reciente dictamen de fecha 24 de enero del presente año, emanado de la Contraloría General de la República que señala al respecto: la jefatura superior del servicio debe tener en especial consideración los criterios indicados en el artículo 102 de la ley N°21.647, entre los que se preveé la situación de los funcionarios o funcionarias que tengan bajo su cuidado a niños o niñas menores de 14 años o una persona con dependencia severa. Así, la circunstancia de encontrarse en las aludidas circunstancias debe constituir una causal de preferencia para efectos de la selección del personal que se acogerá al teletrabajo, por lo que deberá beneficiarse con este, en primer término a dichos funcionarios y funcionarias, y luego a aquellos que no están en esos supuestos, hasta cumplir el porcentaje máximo de la dotación permitido”

Por otro lado, señala que la resolución recurrida exige adicionalmente como requisito para postular, acreditar que la cuidadora vive en el mismo domicilio que la persona que cuida, lo que implica establecer más requisitos que los establecidos en la ley. Refiere que ella vive al lado de su madre, pero no bajo el mismo techo.

En cuanto a los derechos vulnerados, se refiere a la igualdad ante la ley, pues le está impedido postular al sistema de teletrabajo.

Acompaña documentos al recurso.

A folio 7 rola informe del Servicio Nacional de Aduanas, quien solicita el rechazo del recurso de protección, por las razones que indica.

Refiere que el 28 de diciembre de 2022 se publicó la ley N°21.526, que dispuso en su artículo 67 lo indicado anteriormente.

En cumplimiento de dicha normativa legal es que la directora Nacional del Servicio dicta la Resolución Exenta N°4597, de 29 de diciembre de 2023, que establece el “Procedimiento de creación, adscripción y control del teletrabajo del Servicio Nacional de Aduanas”, la que se desarrolla en 19 numerales, más 6 anexos.

En lo que interesa, se define como “funciones no teletrabajables” aquellas funciones que no pueden acceder al teletrabajo dado que se exceptuaron por ley, fueron definidas por el Jefe de Servicio o que por la naturaleza de sus funciones, no es posible realizarlo.

En tanto, en el anexo 1 de la referida resolución, denominado “Áreas teletrabajables y no teletrabajables” se indica expresamente en el segundo grupo, en la Subdirección de Fiscalización a “Abogado Agentes Especiales”.

También se establece el procedimiento de adscripción a la modalidad de teletrabajo, el cual contempla plazos y etapas, que incluye: convocatoria y postulación, admisibilidad, que consiste en la verificación del cumplimiento de los requisitos para optar al teletrabajo, comunicación de tales resultados, apelación de admisibilidad, comunicación de resultados de apelación, análisis de criterios para adscripción y elaboración de listado de prelación, comunicación de resultados finales, apelación de ellos, comunicaciones de los resultados.

Luego se refiere a la implementación de la Resolución Exenta N°4597, indicando que mediante Resolución Exenta N°212 de 156 de enero de 2024 se hizo el llamado a postulación para teletrabajo para el 2024, el cual fija y distribuye los cupos máximos disponibles, en base al porcentaje aprobado por DIPRES, que son 425 total nacional, además de establecer fecha para cada uno de los pasos antes señalados. Agrega que a la fecha del informe el proceso está en etapa de “apelación de admisibilidad” sin que exista ninguna resolución que autorice a algún funcionario del Servicio Nacional de Aduanas a realizar sus labores mediante teletrabajo.

Enseguida se refiere a la ausencia de arbitrariedad e ilegalidad en establecer como no teletrabajable el área de “Abogado Agentes Especiales”, puesto ella corresponde al cumplimiento de un mandato legal, contenido en el artículo 67 de la Ley N°21.526, y por cuanto se trata de un acto administrativo debidamente motivado, sustentado en objetivos precisos, entregando conceptos y principios que dotan de contenido la actuación de la Directora Nacional, estableciendo un procedimiento claro, objetivo y que permite participar a todos los funcionarios del Servicio Nacional de Aduanas, que cumpla con los requisitos que la mentada Resolución indica de forma clara.

En cuanto a que no cumpliría con el artículo 102 de la Ley N°21.647, en cuanto a que se debe tener especial consideración con aquellos que tengan bajo su cuidado a niñas o niños menores de 14 años, o una persona con dependencia severa, la resolución si cumple con aquella, pues establece como definición la “conciliación” y las “medidas conciliatorias”.

Señala que el procedimiento de adscripción a la modalidad de teletrabajo contempla una etapa de análisis de criterios, los cuales están dados en el ámbito de “desempeño”, “inclusión” y “conciliación” debiendo acreditarse este último mediante certificados del Registro Nacional de Discapacidad o Resolución del Compin, además de certificados de nacimiento que acrediten vínculo familiar, declarar que el postulante vive en el mismo domicilio que el familiar discapacitado, y el cumplimento de estos criterios le dan al funcionario un puntaje, a efectos de determinar la lista de prelación y finalmente decidir quiénes serán los seleccionados para ocupar los cupos disponibles para el Servicio.

Por otro lado, afirma que la resolución recurrida es un acto trámite, no uno terminal, pues no establece ningún derecho permanente para algún funcionario, no se pronuncia acerca de alguna situación particular de ninguno de ellos, por lo que el recurso de protección debe ser rechazado.

Refiere que tal acto establece los requisitos condiciones y supuestos para poder acceder al teletrabajo, y dado que la actora no cumple con ellos, carece de un derecho indubitado. Que esté en situación de ser amparado y protegido.

Se refiere a variados juicios en que se han rechazado recursos de protección por existir en el ordenamiento jurídico un procedimiento de reclamo ante el órgano administrativo respectivo, para el caso en que se produzca un vicio de ilegalidad que afecte los derechos funcionarios.

Por ultimo señala que el acto recurrido no ha perturbado garantía fundamental alguna de la recurrente, puesto que la garantía de igualdad ante la ley debe ser analizado de forma comparativa, es decir, con otro que tenga las mismas circunstancias en este caso, que la recurrente, pero esta no ha señalado aquello, ni menos lo ha probado.

A folio 11 se dio lugar a la orden de no innovar pedida por la recurrente.

A folio 13 se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, de los hechos expuestos por ambas partes, y documentos acompañados, en especial la resolución recurrida, se aprecia que esta no incurre en ilegalidad alguna, por cuanto fue dictada por la Directora Nacional de Aduanas, jefe del servicio recurrido, en cumplimiento de lo dispuesto en los incisos 3° y 4° del artículo 67 de la Ley N°21.256, en relación a lo dispuesto en los incisos 2° y 3° del artículo 45 de la Ley N°21.126, que le entrega a dicha autoridad la facultad de regular, otras excepciones a la modalidad de teletrabajo, así como los criterios de selección de personal que voluntariamente desee adherirse a dicha modalidad, las áreas o funciones de la institución que podrán sujetarse a dicha modalidad, lo cual determinó en el Anexo 1 de la resolución ya señalada.

Segundo: Que, tampoco se observa que dicha resolución sea arbitraria, por cuanto se trata de un acto administrativo suficientemente motivado, en que se estableció un “Procedimiento de creación, adscripción y control de teletrabajo del Servicio Nacional de Aduanas”, que no solo se refiere a los pasos del proceso, sino también a los objetivos específicos de dicha modalidad de trabajo, principios que lo rigen, criterios de selección de personal, y otros, según se puede ver de los numerales 2, 3 y 5 del mismo, todo lo cual dota de contenido la actuación del recurrido, estableciendo un procedimiento claro, objetivo y que permite la participación de todos los funcionarios del Servicio Nacional de Aduanas, que cumplan con los requisitos que la señalada resolución indica.

Tercero: Que, a mayor abundamiento, el acto recurrido, la Resolución Exenta N°4597, de 29 de diciembre de 2023 emanado de la Directora Nacional del Servicio Nacional de Aduanas, no es un acto terminal, sino un acto trámite, pues no establece ningún derecho permanente para algún funcionario, ni se pronuncia sobre alguna situación particular de ninguno de ellos, por lo que el recurso de protección resulta ser improcedente a su respecto.

Por estas consideraciones y lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido por Pilar Imanole González Leiva, contra el Servicio Nacional de Aduanas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N° Protección 334-2024.