nombre reservado con MINISTERIO DE EDUCACIÓN

Jbl C.A. de Valparaíso Valparaíso, veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.

Visto:

En folio 1, con fecha 14 de junio de 2021, se deduce recurso de protección por don nombre reservado, en representación, de la I. Municipalidad de Valparaíso, nombre reservado, comerciante, nombre reservado, labores, nombre reservado, labores, nombre reservado, técnico jurídico, nombre reservado, contadora, nombre reservado, labores, MARGORY DEL nombre reservado, labores, nombre reservado, labores, nombre reservado, comunicadora audiovisual, nombre reservado, labores, nombre reservado, y nombre reservado, psicóloga, todos domiciliados en Valparaíso, contra el MINISTRO DE EDUCACIÓN, RAÚL FIGUEROA SALAS, quien habría incurrido en una actuación ilegal y arbitraria al efectuar su anuncio de instar a los establecimientos educacionales a retornar a las aulas presencialmente tras las vacaciones de invierno, señalando que podrían aplicarse sanciones económicas de no acceder a ello, lo que en concepto de los recurrentes, es una decisión que amenaza, perturba y pone en riesgo el derecho a la vida e integridad física y psíquica de los niños, niñas y adolescentes de los establecimientos educacionales ubicados en la comuna de Valparaíso en conjunto con su derecho a la protección de la salud. Se refiere el recurso a la declaración de estado de emergencia en nuestro país y a los efectos producidos por la pandemia Covid-19, concluyendo que de acuerdo a las máximas de la experiencia en materia sanitaria, sería peligroso para la salud de la población que se obligue mediante sanciones económica al funcionamiento de establecimientos educacionales bajo la modalidad de clases presenciales, en comunas que se encuentran en la fase 2 del plan Paso a Paso. Señala que los niños son uno de los principales focos de contagio y vectores de propagación, por lo que se pone en riesgo la vida y salud de los niños a través de la decisión objeto del recurso, lo que estima arbitrario y atentatorio contra las garantías constitucionales contemplada en el numeral 1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Por su parte, argumenta que en tanto órgano municipal tiene dentro de sus funciones, las establecidas en el artículo 4 de la Ley 18.695, esto es la prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia y asimismo, la administración del sistema de atención primaria de salud, de acuerdo al artículo 12 del DFL N°1-3063 de 1980 que crea la Corporación Municipal de Valparaíso para el desarrollo social. Razona sobre el deber de los órganos del estado de actuar de forma coordinada, de acuerdo al inciso 2° del artículo 3° de la Ley 18.575.

Finaliza su recurso, solicitando que la acción consistente en condicionar la subvención escolar a la exigencia de retomar el sistema de clases presenciales resulta arbitraria e ilegal, disponiendo que dicha medida no debe ser implementada, o lo que se estime procedente en derecho, con costas.

En folio 14, se informa en representación del MINISTERIO DE EDUCACIÓN que en el presente recurso, son aplicables los artículos 39 y siguientes de la Constitución Política de la República, que se refieren a los estados de excepción constitucional, los artículos 36 y 57 del Código Sanitario. Cita las resoluciones de la autoridad sanitaria que han dispuesto medidas sanitarias por brote de COVID-19. En cuanto a las competencias de la autoridad, se enmarcan dentro de lo dispuesto en el artículo 24 de la Carta Fundamental y las normas establecidas en la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado y las relativas a la organización del Ministerio de Educación. Refiere que la acción intentada excede las materias que pueden ser conocidas a través de este recurso, pues las alegaciones no se refieren a la existencia de un acto administrativo ilegal o arbitrario que importe la afectación, amenaza o transgresión de alguna de las garantías constitucionales, sino que al mérito de la determinación de ciertas políticas públicas lo que lleva a declarar su inadmisibilidad, citando diversas sentencias sobre la materia. Detalla a continuación las medidas adoptadas por la autoridad administrativa y alega que el recurso de protección no es una acción popular.

En cuanto al acto reclamado, advierte que no se ha identificado con precisión, puesto que éste sería el anuncio del Ministro de Educación de instar a los establecimientos a retornar a las aulas presencialmente tras las vacaciones de invierno, lo que no puede ser considerado como un acto administrativo formal, al tenor de lo dispuesto en el artículo 3° de la ley 19.880. En cuanto al condicionamiento del pago de la subvención escolar, señala que el Ministerio de Educación ha sido pagada mensualmente para todo el sistema educacional, sin distinción, procedimiento que es absolutamente reglado, no existiendo ámbitos de discrecionalidad, rigiendo lo dispuesto en el artículo 13 del DFL N°2 de 1998. Indica que en la Ley de Presupuesto correspondiente al año 2021, se le facultó a no considerar la asistencia media promedio de un curso para el cálculo de la subvención mensual de el o los establecimientos educacionales que hayan experimentado una baja considerable en la asistencia por razones climáticas, epidemiológicas o desastres naturales, período que no puede exceder de 15 días que pueden incrementarse transitoriamente por el año 2021, previa autorización de la Dirección de Presupuestos, lo que se efectuó mediante Oficio Ordinario N°557, modificado por el Ordinario N°752 de marzo de 2021 y N°2006 de julio de 2021, de dicha dirección.

Indica que la autoridad educacional constituye un pilar fundamental y un actor relevante para el manejo de la pandemia y tiene la obligación de proporcionar la protección de los niños, niñas y adolescentes, lo que se traduce en realizar lo necesario para desarrollar su proceso educacional en los términos del artículo 19 N°10 de la Constitución Política de la República, haciendo presente que las medidas adoptadas se enmarcan en un contexto de estado de excepción constitucional de catástrofe y alerta sanitaria. Advierte sobre la existencia de la Resolución Exenta N°644 de 14 de julio de 2021, del Ministerio de Salud en la que establece un Tercer Paso a Paso, disponiendo que se permite el funcionamiento de los establecimientos de educación parvularia, sala cuna, básica y media en cualquiera de los pasos, debiendo cumplirse con la normativa, instrucciones y protocolos emitidos por los Ministerios de Salud y de Educación, con excepción de aquellos establecimientos que se encuentren en comunas en cuarentena, dando la posibilidad de que funcionen incluso si se trata de la Fase 1, contando con la autorización de la Seremi de educación respectiva. Considera que no es efectiva la supuesta conculcación a los derechos y garantías constitucionales y que tampoco existe arbitrariedad en tal decisión, pues significa desconocer el trabajo que se ha realizado sobre la materia. Invoca la publicación efectuada por la ONU en agosto de 2020, denominada “Education during COVID-19 and beyond” mediante la cual se llama a los países a la reapertura de los establecimientos educacionales en cuanto estuviera controlada la transmisión local del COVID-19. Explica que el plan “Abrir las Escuelas Paso a Paso” se basó en tres ejes: seguridad, voluntariedad y gradualidad, detallando el trabajo realizado por dicho consejo asesor, puntualizando que el 19 de junio pasado se realizó la Jornada de Escucha Ciudadana Plan Paso a Paso que congregó a más de 175 personas pertenecientes alrededor de 140 organizaciones, en las que se constituyeron 15 mesas de trabajo y 3 plenarios, compartiendo los aprendizajes y reflexiones tras la pandemia. Concluye que las acciones destinadas a promover la presencialidad no son caprichosas ni arbitrarias, sino que se basan en evidencia científica y en un trabajo realizado por más de un año, con el objeto de resguardar el adecuado ejercicio de los derechos de los niños, niñas y adolescentes. Resume, luego, los hallazgos de la Evidencia 51 publicada por el Centro de Estudios Mineduc, “Niños, escuelas y COVID-19: Revisión de los principales artículos de investigación”, conforme al cual el riesgo de contagio de los niños, niñas y adolescentes va del 4% al 11%; que se encontraron efectos nulos, leves y moderados en dicha población frente al contagio, sin perjuicio de quienes requirieron hospitalización o internación en unidades de cuidados intensivos, pero se trataba de pacientes con riesgos de base; la tasa de letalidad es baja, de un 0,7% y en algunos casos de 0,02% y que las escuelas son lugares seguros si se desarrollan y se cumplen medidas de higiene, como uso de mascarillas, distanciamiento social y reducción de tamaño de cursos, citando los estudios realizados en un colegio de la comuna de Vitacura, Estados Unidos y Corea del Sur. Finalmente, solicita el rechazo del recurso de protección.

Por resolución de folio 15, se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que la naturaleza del recurso de protección es esencialmente cautelar y su finalidad es brindar eficaz y oportuno amparo a las personas de los efectos de un acto ilegal o arbitrario que lesiona un derecho indiscutido.

Segundo: Que, tal como se desprende del libelo recursivo, la acción constitucional ha sido ejercida por un determinado número de personas, entre las cuales se encuentra don nombre reservado, quien indica intervenir en representación de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso. Dichos recurrentes invocan la necesidad de cautelar el derecho a la vida e integridad física y psíquica de los niños, niñas y adolescentes de los establecimientos educacionales ubicados en la comuna de Valparaíso, así como su derecho a la protección de la salud. En el caso de la intervención del señor Alcalde de la Municipalidad en el recurso, se sostiene que dicho órgano tiene dentro de sus funciones, aquellas establecidas en el artículo 4 de la Ley 18.695 -de prevención de riesgos y prestación de auxilio en situaciones de emergencia-, así como también la administración del sistema de atención primaria de salud.

Tercero: Que, y tal como ha sostenido la Excma. Corte Suprema, quienes impetran un recurso de protección están obligados a demostrar el interés jurídico que tienen en su resultado, toda vez que aquel no constituye una acción popular, la cual se suele entender como la que puede ejercer cualquier ciudadano en defensa del interés de una comunidad de personas o del interés público.

En el sentido propuesto, el recurso impetrado exige que se acredite la legitimación activa del amparado, es decir, que exista una persona determinada que sufra privación, perturbación o amenaza, consistiendo la legitimación activa en aquella condición del derecho de acción que sirve para determinar quiénes pueden ser justa parte en un determinado litigio. La legitimación es el reconocimiento que el ordenamiento jurídico hace en favor de un sujeto, en cuya virtud le confiere la posibilidad de ejercitar eficazmente su poder de acción, en base a la relación existente entre el sujeto y los derechos e intereses legítimos cuya tutela jurisdiccional pretende.

Acorde con lo reseñado previamente, y en el entendido que el recurso de protección -como se ha dicho- no constituye una acción popular, los recurrentes estaban obligados a justificar su legitimación activa para impetrar la acción constitucional, cuestión que no ha ocurrido en la especie, dado que del propio tenor del recurso, como ya se ha indicado, únicamente se hace una referencia genérica a los “niños, niñas y adolescentes de los establecimientos educacionales ubicados en la comuna de Valparaíso”, sin precisar la identidad de los amparados, salva la escueta referencia en el desarrollo argumental del recurso a “los hijos de las recurrentes”, lo cual no posee la aptitud suficiente para justificar el ejercicio de la acción cautelar en su favor.

Tampoco cabe entender que la intervención del señor Alcalde de la Municipalidad de Valparaíso en el libelo recursivo pueda subsanar la deficiencia anotada, desde que no obstante las facultades de actuación que las Municipalidades poseen en determinadas materias en pos de la comunidad, las disposiciones invocadas para sustentar su actuación (prevención de riesgos, prestación de auxilio en situaciones de emergencia, y la administración del sistema de atención primaria de salud) son igualmente de carácter genérico, y de ellas tampoco se colige la justificación exigida, máxime cuando las circunstancias fácticas que se invocan no representan una afectación global que puedan describirse de la manera expuesta, por lo que tampoco se puede entender que se extiende o abarca la legitimación necesaria para deducir acciones ante los Tribunales de Justicia de manera innominada.

Cuarto: Que, de otra parte, tampoco se advierte del contenido del recurso de protección que se analiza, un acto (u omisión) que represente una privación, perturbación o amenaza ilegal o arbitraria a los derechos y garantías que se dicen conculcados, desde que existe coincidencia entre las partes que aquello que habría detonado el ejercicio del reclamo constitucional se trata de simples dichos, los que se catalogan como un “anuncio” por parte del Ministro de Educación Raúl Figueroa Salas, por el cual se instaba a los establecimientos educacionales a retornar a las aulas presencialmente tras las vacaciones de invierno, señalando que podrían aplicarse sanciones económicas de no acceder a ello; esto es, una manifestación de interés -la reanudación de las clases escolares bajo la lógica de la presencialidad-, enmarcado en el desarrollo de ciertas etapas que la autoridad política y sanitaria ha dispuesto para enfrentar la pandemia del SARS-COV-2 (COVID-19) en nuestro país.

El propio carácter condicional que los mismo recurrentes le impetran al “anuncio” contra el que reclaman, deja de manifiesto que, de los dichos del recurrido, no surge como consecuencia inequívoca la toma de decisiones como la que se presume por parte de los reclamantes, relativa a la pérdida de la subvención escolar de aquellos establecimientos que no retomen las actividades educativas presenciales en el rango temporal indicado por el señor Ministro (“una vez finalizadas las vacaciones de invierno”).

Por el contrario, tal como se vertió en los alegatos presentados a estrados, habiendo ya transcurrido un tiempo desde el anuncio del señor Ministro, y avanzado la Región, y específicamente la comuna de Valparaíso, en las fases del plan Paso a Paso, la modalidad en que se llevan a cabo las actividades educacionales es de carácter mixto, esto es, con la asistencia parcial del alumnado, en tanto que el restante se mantiene de manera remota, primando la regla de la “voluntariedad” para el retorno presencial de los niños, niñas y adolescentes a sus establecimientos, sin que ello haya provocado la suspensión o la disminución de la subvención escolar, la que se continúa pagando sin alteraciones.

Es más, tal como hizo presente la recurrida, la determinación, pago, modificación y/o cese de las subvenciones que se dicen amagadas por los dichos del Ministro de Educación se encuentran sometidas a un procedimiento estricto y reglado, contenido en el DFL Nº2 del año 1996, sobre “Subvención del Estado a Establecimientos Educacionales”, de la misma Cartera, por lo que cualquier cambio que se pretendiera efectuar debe someterse a las reglas allí establecidas, motivo por el cual no existe un ámbito de discrecionalidad otorgado a la autoridad que importe la verificación de una acción ilegal o arbitraria en el presente caso, que pueda ser remediada a través del recurso incoado.

Quinto: Que, de lo anteriormente consignado no cabe sino colegir, de una parte, que la autoridad ministerial no ha incurrido en ningún acto u omisión que amague las garantías invocadas por los recurrentes, pues sus dichos no tiene otro carácter más que el anuncio de una intención de que se retome la actividad educativa, en consonancia con una política pública emanada del Gobierno Central, respecto de la cual no resulta procedente la acción cautelar impetrada, pues, con ella, se busca que los Tribunales de Justicia asuman una función que naturalmente no les compete, en tanto no se trata -el presente- de un conflicto concreto y específico que deba ser resuelto por esta vía, motivo por el cual el recurso habrá de ser desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del recurso de protección, SE RECHAZA, sin costas, la acción constitucional de protección deducida por nombre reservado, en representación, de la I. Municipalidad de Valparaíso, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, Margory Del nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, nombre reservado, y nombre reservado, contra el Ministro de Educación, Raúl Figueroa Salas.

Se previene que la Ministra señora Silvana Donoso Ocampo concurre al rechazo del recurso, pero no adscribe al motivo quinto del fallo.

Redactada por la Ministro Suplente, doña Claudia Parra Villalobos.

Regístrese, notifíquese, y archívese en su oportunidad.

N° Protección 30289-2021.

No firma el Ministro Sr. Jaime Arancibia Pinto, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.