nombre reservado con CONTRALORIA REGIONAL DE VALPARAISO

Foja: 114 Ciento Catorce S.f.g.

Valparaíso, dieciocho de junio de dos mil dieciocho.

Valparaíso, Vistos y teniendo presente:

Primero: Que a fojas 37, comparece don Francisco Javier Rodríguez Robles, abogado, en favor de doña nombre reservado, socióloga, ambos domiciliados en domicilio reservado, nombre reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la Contraloría General de La República, representada por su Contralor Regional don Víctor Merino Rojas, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Cuestiona el Dictamen N° 2.499 de 9 de marzo de 2018, de la Contraloría Regional de Valparaíso, que concluyó que la recurrente no gozaba de fuero maternal y que la decisión del Instituto Nacional de Estadísticas, de no renovar su contrato de honorarios, que expiraba el 31 de diciembre de 2017, se encontraba ajustada a derecho.

Expresa que su representada ha trabajado a honorarios para el Instituto Nacional de Estadísticas desde el año 2012, en virtud de sucesivos contratos y que el último de ellos expiraba el 31 de diciembre de 2017.

Menciona que en abril de 2012 se desempeñó en el proyecto nacional Censo, desde abril de 2015 en varios proyectos, entre ellos, enumeración CASEN 2015, Encuesta Nacional de Discapacidad ENDISC 2015 y Encuesta Nacional de uso del tiempo ENUT 2015. Agrega que en marzo de 2016 fue contratada a honorarios para la VIII Encuesta de Presupuestos Familiares, EPF, como encargada de grupo en la Región de Valparaíso. Refiere que ese último proyecto duraba un año y medio y termina en septiembre de 2017.

Indica que en junio de 2017 la actora informó a su jefatura directa que se encontraba embarazada de ocho semanas. Por ello, aduce que en atención a la cláusula de protección a la maternidad el INE renovó el contrato de la recurrente hasta el 31 de diciembre de 2017.

Indica que los contratos que celebró con la recurrida, incluyen una cláusula de protección a la maternidad, en virtud de la cual tiene derecho a descanso pre y post natal, con pago de remuneración.

Manifiesta que el día 4 de diciembre de 2017, le fue notificada la decisión del Instituto Nacional de Estadísticas de no renovar su contrato, luego de su vencimiento el día 31 de diciembre de 2017, no obstante que a esa fecha se encontraba haciendo uso de derecho de descanso pre natal.

Narra que solicitó un dictamen a la Contraloría Regional de Valparaíso, con el fin que se pronunciara sobre la legalidad de la decisión adoptada por el INE, concluyendo el Dictamen N° 2.499, que se encontraba ajustada a derecho, pues la recurrente, de acuerdo a su contrato, no gozaba de fuero maternal, de manera que no había obligación de renovar su contrato.

Considera que el dictamen es ilegal, porque la consecuencia lógica de tener derecho a descanso pre y post natal es que el contrato debe ser renovado si concluye durante el ejercicio de tales derechos. Aduce que incluso así lo había entendido el Instituto Nacional de Estadísticas, ya que su contrato vencía el 30 de septiembre de 2017 y fue prorrogado hasta el 31 de diciembre del mismo año, teniendo presente su estado de embarazo. Agrega que la Contraloría aplica un dictamen anterior, de 56.350 de 2016, que a su juicio no aplica al caso de autos, por no tratarse de hechos similares.

Refiere que resultan perturbadas las garantías constitucionales sobre protección a la vida e integridad física y psíquica e igualdad ante la ley, de los numerales uno y dos del artículo 19 de la Constitución, sin perjuicio de vulnerarse también las normas sobre el Convenio N° 103 de la Organización Mundial del Trabajo, sobre protección a la maternidad, ratificado por Chile y publicado en el Diario Oficial de tres de marzo de 1999.

Solicita que se deje sin efecto el dictamen, que se declare que el Instituto Nacional de Estadísticas no se ajustó a derecho al adoptar la decisión de no renovar la contrata y que se ordene la renovación del contrato de honorarios de la recurrente, desde el 1° de enero de 2018, por todo el periodo post natal.

Segundo: Que a fojas 74 la autoridad recurrida, solicita el rechazo del recurso interpuesto, argumentando que el acto que causaría agravio a la recurrente no es el Dictamen 2.499, sino la decisión del Instituto Nacional de Estadísticas de no renovar su contrato. Por la misma razón, el recurso sería extemporáneo, pues la decisión fue notificada el 4 de diciembre de 2017 y el recurso presentado el 12 de abril de 2018 Sin perjuicio de lo anterior, estima que el recurso de protección no es el medio idóneo para cuestionar la legalidad del Dictamen N° 2.499, toda vez que pretende el reconocimiento de un derecho a fuero laboral, lo que supone la interpretación de normas legales y contractuales, materia ajena al procedimiento cautelar de protección.

Además, sostiene que el acto cuestionado fue dictado por autoridad competente, en uso de sus facultades legales y a petición de la recurrente, por lo que no podría calificársele de ilegal y arbitrario, ya que hizo uso de las competencias que le atribuyen los artículos 98 y 99 de la Constitución; 5, 6 y 9 de la ley 10.336 y 11 inciso 3° de la ley N° 18.834.

En cuanto al fondo, expresa que la decisión del Instituto Nacional de Estadísticas no es ilegal, ya que el proyecto para el cual la recurrente había sido contratada había concluido, de manera que no era necesaria ni procedente la renovación. Refiere que, como estaba contratada a honorarios, no resultaban aplicables la normas del Estatuto Administrativo ni las del Código del Trabajo, de manera que solo era titular de los derechos que le confería expresamente su contrato, que solo le reconocía descanso pre y post natal, pero no fuero maternal, por lo que no había obligación de renovar el contrato a su vencimiento.

Tercero: Que por mandato de esta Corte, informó el Instituto Nacional de Estadísticas, quien solicitó el rechazo del recurso por idénticos motivos a los indicados en el informe de la Contraloría General de la Republica, a fojas 74.

Cuarto: Que son antecedentes relevantes para la resolución del recurso los siguientes:

1.- La Sra. nombre reservado se encuentra contratada a honorarios por el Instituto Nacional de Estadísticas desde el 8 de mayo de 2012, desempeñándose en distintos proyectos del servicio. El contrato que mantenía vigente la actora con el servicio vencía el 31 de diciembre de 2017. Dicho contrato contenía una cláusula que señalaba: “la persona contratada tendrá derecho a gozar de los siguientes beneficios de protección a la maternidad si correspondiera: descanso de maternidad correspondiente al Pre y Post Natal con pago de honorarios, asimismo la persona contratada tendrá derecho a ausentarse por el periodo de tiempo establecido como permiso post natal parental, de acuerdo a la ley N° 20.545, que modifica las normas sobre Protección a la Maternidad e incorpora el Permiso Postnatal Parental, licencia médica por enfermedad grave del hijo menor a un año, con pago de honorarios y licencia médica por patología del embarazo, con pago de honorarios”.

2.- Las funciones de la actora según el último contrato de honorarios, fue contratada en calidad de experta, siendo encargadas una serie de funciones específicas y en general realizar toda otra tarea referida a las funciones de la Ley N° 17.374 que fija Texto Refundido, Coordinado y Actualizado del D.F.L. N° 313 de 1960, que aprueba la Ley Orgánica de la Dirección de Estadísticas y Censos y Crea el Instituto Nacional de Estadísticas, específicamente aquellas relacionadas con el levantamiento censal.

3.- Con fecha 1° de diciembre de 2017 el Instituto Nacional de Estadísticas determina que no se suscribirá un nuevo convenio a honorarios con la actora sobre la base de suma alzada para el año 2018, en atención al término del proyecto EPF y las características transitorias de la prestación de servicio que ella realiza, por lo que el convenio solo durará hasta el 31 de diciembre de 2017, cesando en su funciones por el solo ministerio de la ley y sin necesidad de acto administrativo alguno.

4.- Con fecha 13 de diciembre de 2017 la actora solicitó a la Contraloría Regional de Valparaíso que emita un pronunciamiento sobre la legalidad del acto administrativo de fecha 1° de diciembre de 2017, por el cual se le comunica que no se suscribirá un nuevo convenio a honorarios para el año 2018, en circunstancias que se encontraría amparada con fuero maternal de acuerdo a la cláusula de “protección a la maternidad” incorporada en el convenio.

5.- Con fecha 24 de enero de 2018 nació el hijo de la actora.

6.- Con fecha 9 de marzo de 2018 la Contraloría Regional de Valparaíso emitió el Dictamen N° 2499, por el cual se concluye que el INE se ajustó a derecho al no disponer la suscripción de un nuevo contrato a honorarios con la señora nombre reservado, una vez cumplido el plazo previsto en su convenio, esto es, el 31 de diciembre de 2017, considerando que aquella no se encontraba amparada por el derecho a fuero maternal. En lo considerativo, explica que quienes sean contratados a honorarios en la Administración, no revisten la calidad de funcionarios públicos y el propio convenio constituye la única norma reguladora de sus relaciones con ella, de manera que aquellos no poseen otros beneficios que los que se contemplen en el pertinente acuerdo de voluntades, los cuales no pueden ir más allá de los establecidos en la ley para los empleados estatales. En tal sentido, conforme al Dictamen N° 77.729 de 2014, entre otros y en concordancia con el citado artículo 11 inciso 3° de la Ley N° 18.834 las normas de protección a la maternidad, entre las cuales está el fuero establecido en el artículo 201 del Código del Trabajo, se aplican a las personas contratadas a honorarios, en la medida que así se hubiese acordado en el respectivo convenio. Manifiesta que según consta del convenio suscrito entre el INE y la interesada, la recurrente fue contratada a honorarios durante el periodo antes señalado, disponiendo la letra m) de su cláusula octava, el derecho de la interesada a gozar de los siguientes derechos maternales: descanso de maternidad correspondiente a pre y post natal, con pago de honorarios y post natal parental de acuerdo a la normativa que rige la materia; y licencia médica por enfermedad grave del hijo menor a un año y por patología del embarazo, ambos con pago de honorarios. Entiende el Dictamen que al tenor de lo pactado, el INE no estaba obligado a disponer una nueva contratación a honorarios de los servicios de la reclamante, con posterioridad a la data estipulada de vigencia del contrato.

Quinto: Que el recurso no es extemporáneo, porque el plazo para interponer la acción de protección fue interrumpido con arreglo a lo dispuesto en el artículo 54 de la Ley N° 19.880 al haber ejercido la actora acciones administrativas dentro del plazo de treinta días contados desde la fecha en que le fue notificada la decisión de no renovar el contrato de honorarios que la vinculaba con la Administración.

Sexto: Que los derechos de descanso pre y postnatal tiene el carácter de fundamental e irrenunciable y no están legal ni contractualmente sujetos a limitación alguna.

Séptimo: Que el Instituto Nacional de Estadísticas al adoptar la decisión de 1° de diciembre de 2017 procedió de facto a eliminar los derechos de la recurrente, respecto del pre y post natal, incurriendo así en una actuación arbitraria, que afecta su integridad psíquica y eventualmente su patrimonio al verse vulnerados sus derechos maternales.

Octavo: Que no obsta al acogimiento de la acción la circunstancia que ésta se haya dirigido formalmente contra la Contraloría Regional de Valparaíso, por cuanto esta Corte de Apelaciones requirió informe al Instituto Nacional de Estadísticas, entendiendo estos juzgadores que ello obedeció a lo dispuesto en el artículo 3° del Auto Acordado procedimental, en cuanto este Tribunal, en su concepto, estimó que era también causante del acto ilegal o arbitrario.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge el recurso de protección interpuesto a fojas 37, por don Francisco Javier Rodríguez Robles, en favor de doña nombre reservado, sólo en cuanto el Instituto Nacional de Estadísticas deberá respetar los derechos maternales de la actora contemplados en la cláusula octava letra m) del contrato de honorarios que los vinculaba, particularmente el derecho a los descansos pre y postnatal.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro señor Cancino.

Rol N° 2684-2018.

No firman la Ministro Suplente señora Fierro y la Fiscal Judicial Sra. Latham, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo por encontrarse ausentes; la primera de las nombradas por hacer cesado su suplencia y la segunda, por encontrarse autorizada de conformidad con lo prevenido en el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.