nombre reservado con SERVICIO DE SALUD VIÑA DEL MAR QUILLOTA

Jbl C.A. de Valparaíso Valparaíso, dieciséis de septiembre de dos mil veinte.

VISTO:

A folio 1, comparece nombre reservado, por sí, enfermera, domiciliada en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra del Hospital de La Calera Dr. Mario Sánchez Vergara, representado por su Directora Sra. nombre reservado. Ambos domiciliados en domicilio reservado, y en contra del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, representado por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto arbitrario e ilegal de poner término al vínculo que los unía, pese a encontrarse embarazada.

Señala que en enero del año 2019 ingresó a trabajar al Hospital de La Calera recurrido, como profesional grado 15, bajo la calidad jurídica de suplencia de acuerdo al artículo 4º de la Ley 18.834, cumpliendo labores de enfermera clínica, hasta el mes de mayo de ese año, realizó de uno a tres turnos por mes en el Policlínico del Hospital. Luego, en el mes de septiembre del 2019, comenzó nuevamente a realizar suplencias pero esta vez en el Servicio de Medicina del Hospital, por periodos que dependían del tiempo de ausencia de quienes reemplazaba, haciéndose más frecuente las suplencias, cuyas funciones abarcaban la gestión, coordinación, plan y cuidados en la atención de enfermería.

Indica que en el mes de marzo del año en curso, momentos en que se estaba originando la pandemia de Covid-19 que afecta al país, se mantuvo haciendo suplencias en el país hasta que fue declarado el estado de excepción constitucional. En el mes de abril continuó realizando turnos de reemplazo, y a mediados del mes su jefe directo, Sr. nombre reservado le comunicó formalmente que se realizarían contrataciones a honorarios, con contratos mes a mes.

Manifiesta que desde el 01 de mayo de 2020 comenzó a realizar turnos de 24 horas en el “Servicio de Medicina 2” del Hospital recurrido, bajo un contrato a honorarios que no firmó sino hasta el 19 de mayo, sin que le hayan entregado copia, pudiendo solo sacarle una fotografía. Señala que el día 29 de mayo pasado, al salir del turno se realizó un test de embarazo, dando resultado positivo, informa de esta situación a su jefatura, quien le indicó que no podía seguir trabajando al ser grupo de riesgo, por tanto su contrato a honorarios terminaría, además, que hiciera el último turno el 31 de mayo y esperara su llamado. El 02 de junio de 2020 presentó a su jefe Sr. nombre reservado certificado de embarazo de 15 semanas + 1 día, que señala fecha aproximada de concepción el 29 de febrero de 2020, quien le indició que sería entregado al Jefe de Recursos Humanos del Hospital, Sr. nombre reservado.

Refiere que el 30 de junio el Sr. nombre reservado le envía correo electrónico dando cuenta de la respuesta del Departamento Jurídico del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota, consistente en que no tenía derecho a gozar del fuero maternal según lo establece la normativa sobre protección a la maternidad. En tanto, que el 1 de julio pasado, le informa que el motivo señalado por el Servicio de Salud recurrido para negar su fuero maternal, es que a la fecha de la presentación del certificado de embarazo no tenía relación contractual vigente con el Hospital Sr. nombre reservado.

Hace presente que si no hubiese informado a sus jefaturas que se encontraba embarazada, la contratación habría sido prorrogada sin problemas, y que además, en el cargo que se encontraba desempeñando por honorarios, pusieron a la enfermera Sra. nombre reservado, quien llegó en calidad suplente para realizar los turnos.

Considera que el acto recurrido es ilegal, pues vulnera los artículos 6º, 7º y 19 Nº 1, 2 y 3 de la Constitución Política de la República, al no respetar derechos irrenunciables, en particular las normas de protección a la maternidad, especialmente el fuero maternal, contemplado en los artículos 194 y 201 del Código del Trabajo. Como funcionaria del Hospital de La Calera se encuentra sujeta a fuero maternal, por lo que el empleador no puede poner término a su contrato salvo que cuente con autorización previa del juez competente, cuestión que no ha ocurrido en la especie.

Además, alega la arbitrariedad del acto impugnado, pues de una simple lectura se aprecia la falta de fundamento racional evidente, ya que no existe ni resolución, decreto, oficio, ni otro acto administrativo de la autoridad que responda a su inquietud luego de haber entregado el certificado médico y, tampoco se le señaló la normativa jurídica invocada para poner término a su contratación.

Señala que el acto arbitrario e ilegal vulnera las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 Nº 1, 2 y 3 de la Constitución Política de la República, así como el Convenio Nº103 de la Organización Mundial del Trabajo sobre la protección a la maternidad, ratificado por Chile el 14 de octubre de 1994, publicado en el Diario Oficial el 03 de marzo de 1999, por lo que solicita se acoja la presente acción, se declare infringidos los artículos 6, 7 de la Carta Fundamental, artículos 194 y 201 del Código del Trabajo y vulnerados los derechos protegidos en el artículo 19 Nº 1, 2 y 3 de la Constitución, se deje sin efecto la medida decretada en su contra, reincorporándola en su puesto de trabajo, pagándole todas las remuneraciones y cotizaciones previsionales, sin perjuicio de las medidas de protección que se deban disponer al encontrase dentro de un grupo de riesgo frente a esta pandemia, o lo que esta Corte determine en justicia, con costas.

A folio 9, rola informe del Servicio de Salud Viña del Mar Quillota en conjunto con el Hospital Dr. Mario Sánchez Vergara de La Calera, toda vez que este último carece de personalidad jurídica, siendo dependiente del Servicio de Salud.

Interpone la excepción dilatoria de incompetencia absoluta del tribunal, en los términos del artículo 303 Nº1 del Código de Procedimiento Civil y el Auto Acordado que regula la tramitación del recurso de protección. Indica que los hechos que fundan el recurso se refieren a un presunto fuero legal, regulado en el Código del Trabajo, tal como lo refiere la recurrente. Tal autorización tiene un procedimiento claro para sancionar al empleador que haya despedido sin las formalidades, y también contempla el procedimiento de tutela de derechos fundamentales, contemplados en los artículos 159 y siguientes y 485 del Código del Trabajo, de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo.

Por su parte, evacua informe solicitando el rechazo de la acción. Sostiene que debido a la sobrecarga de atención de salud como consecuencia de la pandemia, el Servicio de Salud ha procurado reforzar contrataciones excepcionales y transitorias para atender a los usuarios, que por su naturaleza, no constituyen un cargo en sí, siendo contrataciones a honorarios, de conformidad a los artículos 10 y 11 del Estatuto Administrativo.

En este contexto, es que la recurrente fue contratada en virtud de un convenio a honorarios específico, Nº578 y aprobado por la Resolución 138, de 5 de mayo de 2020 de la Unidad de Recursos Humanos del Hospital recurrido y, por el término específico del 1 al 31 de mayo del 2020, que explicita la causa y condiciones de la contratación.

Sostiene que es la propia recurrente quien da cuenta en su libelo que tuvo conocimiento de su embarazo y dio noticia al Servicio de Salud el 2 de junio del año en curso, en circunstancias en que no se encontraba vigente el convenio. A mayor abundamiento, su embarazo tendría como fecha de concepción el 29 de febrero del año 2020, fecha en la que tampoco se encontraba con vinculación laboral o administrativa alguna.

Refiere la actora el 5 de mayo de 2020 suscribió declaración jurada en la que expresa no estar embarazada, pese a encontrarse en su tercer mes de embarazo. Precisa que la declaración jurada antes aludida, que se solicita debido a la pandemia, sin que tenga como objetivo establecer diferencias arbitrarias, sino que no exponer a la población de riesgo a un eventual contagio.

En consecuencia, no existe el amparo legal de fuero maternal para una profesional que fue contratada especial y únicamente para un contexto transitorio, y que no estaba contratada ni al momento de su embarazo ni al momento de la noticia de éste. Asimismo, no existe acción laboral declarativa interpuesta por la recurrente, con la que se haya pretendido dotar de naturaleza laboral el convenio de honorarios suscrito, por lo que no nos encontramos en la hipótesis requerida por las normas de protección a la maternidad, que exigen como requisito sine qua non, la existencia de una relación laboral vigente.

Finaliza indicando que no existe un actuar ilegal ni arbitrario que vulnere, perturbe ni amenace garantías fundamentales, sin obviar el sentido humano de la normativa de protección a la maternidad, no se puede forzar un aseguramiento de fuente laboral sobre la base de ocultar información a la autoridad pública, precisamente a fin de obtener un empleado, cuyo acuerdo además, era el de conocer s transitoriedad.

A folio 11, la recurrente evacúa traslado de la excepción opuesta por la recurrida, solicitando su rechazo con costas. Señala que las disposiciones contenidas en el Código del Trabajo respecto a la protección de la maternidad son un reflejo de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº1. Asimismo, que la decisión de la autoridad recurrida debe ceder frente a la aplicación de reglas protectoras de la maternidad.

Por su parte, señala jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema en cuanto a reconocer el fuero maternal a funcionarias que se desempeñan bajo la figura de suplencia o reemplazo.

Sostiene que gran parte de las materias que son objeto del recurso de protección, además, pueden tener protección en otros procedimientos específicos respecto de la materia que se trata. No obstante, la Corte de Apelaciones es competente para conocer tal materia, desde la necesidad de cautela, específicamente porque existe una privación, perturbación y amenaza de los derechos de la recurrente que requieren de una resolución rápida. La idoneidad no solamente dice relación con la materia sino que con la oportunidad, que determina que la acción de autos es el medio más próximo e inmediato para restablecer el imperio del derecho.

Indica que la recurrida ataca la calidad contractual a honorario de la recurrente, obviando que también se ha alegado que durante varios meses se encontraba cumpliendo labores bajo la calidad jurídica de suplencia o reemplazo. No se está exigiendo una declaración de existencia de una relación laboral, materia propia de un juicio de lato conocimiento, sino que se requiere un procedimiento urgente para salvaguardar la perturbación grave que afecta a la actora.

Por resolución de veintisiete de agosto de dos mil veinte, se tuvo por evacuado el traslado conferido. Sin perjuicio de haberse opuestos la excepción como dilatoria, por la especial naturaleza de este procedimiento, se ordena dejar su resolución para definitiva.

Por resolución de renta y uno de agosto de dos mil veinte, se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando.

1.- Que, el recurso de protección de garantías constitucionales ha sido instaurado por el Constituyente para brindar el debido resguardo a quienes sufran una privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República producto de un acto u omisión arbitrario o ilegal 2.- Que el recurso discurre sobre la base de que a la actora le favorecería fuero maternal, pese a que la vinculación que ella misma indica que le ligaba con la recurrida, era la de modalidad de honorarios.

3.- Que como es evidente, la vinculación civil a honorarios no reconoce en absoluto la limitación del fuero maternal. De otro modo, las contrataciones de concretos servicios profesionales tales como los que prestan abogados, médicos, psicólogos y profesionales liberales en general, y asimismo es el caso de muchas otras funciones no profesionales, eminentemente temporales y regidas por la normativa civil, quedarían incluidas en el fuero maternal, lo que es contrario a derecho y a la lógica de las cosas, dada la naturaleza de esas vinculaciones.

4.- Que la cuestión, entonces, no puede sino referirse, aunque la acción no lo reclame expresamente, a cuál sea la verdadera naturaleza de la relación que vinculó a las partes; esto es, subyace la alegación no claramente formulada, de que el vínculo no fue realmente el civil, propio de los honorarios, sino el laboral o funcionario, de manera tal que en el caso reclamado habría un intento de burlar los derechos laborales –entre ellos el fuero maternal- mediante el subterfugio de disfrazar un vínculo laboral o funcionario, bajo el rótulo de contrato a honorarios.

5.- Que esa cuestión, sin embargo, requiere de una declaración, que no es el objeto de un recurso de protección. El propio recurrente ha dicho ante estrados que la declaración de existencia de una relación laboral es propia de un juicio de lato conocimiento. Sostiene, pues, que no es eso lo que pide. Pero bien, sin esa declaración no puede la Corte acceder a lo pedido en el recurso, pues, como se dijo, si no hubo una relación laboral -fuere pública o privada- nada tendría que hacer en este caso un fuero maternal, el cual solo puede proceder si hay un vínculo laboral, o funcionario, sea en calidad de titular, de suplente, a contrata, o en cualquier forma que admitan esas vinculaciones jurídicas. Sin duda, en cambio, no es el caso de la relación meramente civil. Así pues, o hay realmente vinculación civil a honorarios, y entonces no hay fuero, o bien el vínculo es laboral y ha sido disfrazado, y entonces se requiere una declaración en juicio, respecto de ese hecho.

6.- Que en este caso la deformación que se ha hecho de la acción de emergencia es tal, que ha mediado aquí inclusive una “excepción dilatoria”, lo que a las claras refleja lo que decimos: se ha querido sustituir un juicio, que no puede eludirse si se quiere alegar subterfugio en los términos referidos, utilizándose una acción constitucional de emergencia para obtener lo que no puede concederse por esta vía.

7.- Que respecto de la pretendida excepción dilatoria, por cierto no cabe sino declararla improcedente. Éste no es un juicio, es un recurso de protección cuyo tribunal competente es esta Corte, por más que quepa rechazarlo conforme a lo ya razonado en los razonamientos que preceden.

Por estas consideraciones, disposiciones citadas, lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia:

A.- Se rechaza por improcedente la llamada “excepción dilatoria” opuesta por la recurrida.

B.- Se rechaza el recurso de protección interpuesto a folio 1 por nombre reservado en contra del Hospital de La Calera Dr. Mario Sánchez Vergara y del Servicio de Salud Viña del Mar- Quillota.

Regístrese, notifíquese y, ejecutoriada, archívese.

N°Protección-26345-2020.