INMOBILIARIA SIMPAC LIMITADA con SERVICIOS SANITARIOS MARBELLA S.A.

Foja: 65 Sesenta y cinco C.A. de Valparaíso Valparaíso, siete de julio de dos mil diecisiete.

Vistos:

A fojas 15 comparece don nombre reservado, chileno, cirujano dentista, cédula nacional de identidad número RUT reservado, en representación de "Inmobiliaria Simpac Limitada", sociedad del giro inmobiliario, rol único tributario número 76.057.225-K., ambos domiciliados en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de 1.- "Servicios Sanitarios Marbella S.A.", sociedad del giro sanitarias, representada por don nombre reservado, desconoce profesión, ambos domiciliados en domicilio reservado, comuna de Puchuncaví y 2.-Comite de Administración de domicilio reservado representada por su Presidente don nombre reservado, desconoce profesión, ambos domiciliados en domicilio reservado, por acciones y omisiones graves que constituyen un peligro para su representada y la comunidad de Maitencillo.

La "inmobiliaria Simpac Limitada", es dueña del hotel denominado "HOTEL MAE" (ex La Tasca), ubicado en domicilio reservado, emplazado en el inmueble ubicado en domicilio reservado, con una superficie de 7.079,78 metros cuadrados.

Que, el hotel se ubica a la orilla del mar, avenida costera de Maitencillo por medio, extendiéndose hacia el interior hasta llegar a la ladera que separa su propiedad del sector alto de Maitencillo, lugar este último donde se ubica en desarrollo inmobiliario denominado "MARBELLA RESORT".

Indica que el hotel se ubica al pie del gran talud existente en dicho balneario. Este desnivel debe medir, entre su punto más alto y el más bajo, una distancia de 150 metros, con una inclinación de 45 grados, es decir, la propiedad de su representada se ubica 150 metros aguas abajo del condominio "Olas 4", que forma parte de Marbella Resort.

El hotel está siendo objeto de una remodelación (no se reciben pasajeros), que significa el trabajo de aproximadamente 70 personas diariamente y una inversión que representa una suma importante para esa zona (Sobre $ 2.000.000.000.- de pesos).

El 25 de abril último, el hotel ha sido afectado e inundado por un gran flujo de agua, piedras y árboles que provienen del referido condominio "Olas 4" del Resort Marbella, el que se ha mantenido constante, provocando la inundación de su inmueble y trastocando las actividades de la faena. Así, desde un punto ubicado en el denominado condominio "Olas 4" (arriba de su propiedad) emana una importante cantidad de agua que por efecto de gravedad corre hacia su inmueble, descendiendo aceleradamente por efecto de la inclinación del talud ya referido, provocando la caída de árboles y escurrimiento de gran cantidad de barro y piedras. La humedad y la erosión del permanente correr del agua y barro han provocado la inundación de su inmueble, como asimismo un claro debilitamiento del terreno del talud, poniendo en peligro a su hotel y a las personas que ahí trabajan, siendo certificado aquello por Notario Público el 29 de Abril de 2017.

Refiere que SESAMAR "Servicios Sanitarios Marbella SJV", (abastecedora de agua potable del lugar) les informó que el líquido que escurre presenta contenido de "Cloro", por lo que concluye el recurrente que el caudal debiera corresponder a una cañería de abastecimiento domiciliario, sin poder establecer a quien corresponde la propiedad, responsabilidad y/o cuidado de la red desde donde emana el flujo de agua, existiendo dos posibilidades, o bien corresponde a una red de "SESAMAR" o bien a una interna de control y cuidado de la comunidad ya referida, "Olas 4”.

Indica que ha tomado contacto con las recurridas sin obtener respuesta definitiva de las causas y menos de las soluciones al escurrimiento de agua, solo mencionan que han realizado pruebas de sus instalaciones, pero en ningún caso se observan obras o trabajos efectivos que signifiquen una actividad positiva por parte de los recurridos en orden a evitar el escurrimiento, como tampoco alguna actividad para evaluar y abordar el reblandecimiento del terreno en toda la extensión del talud.

Sobre el perjuicio, señala que gran cantidad de material (lodo, arboles, troncos y piedras) está siendo recibida en su propiedad, en uno de los muros del hotel, provocando el humedecimiento de la pared y sus cimientos, como asimismo la necesidad de extraer el material acumulado mediante personal especial para dicha función. En efecto, desde el 25 de abril de 2017, ha sido necesario destinar personal al retiro material de arrastre, ya que de lo contrario el mismo ya habría ingresado a los comedores y habitaciones del hotel (colindantes con el muro de contención).

Refiere que hay una posibilidad cierta de producirse daños importantes a su propiedad, dado el reblandecimiento del terreno, ello sin considerar los sobre costos en la faena producto de tener que clausurar parte de la obra y destinar equipos y trabajadores a sacar diariamente toneladas de barro, troncos y otros, trasladándolo a botaderos, a fin de evitar que el acceso a las piezas quede tapado de barro y escombros.

La situación es urgente, porque la pérdida de resistencia del talud y terrenos producto de la constante inundación provocará que el terreno, en especial el que se encuentra tras el hotel, no resista las lluvias invernales.

Señala que la actividad descrita es arbitraria, porque la inactividad de los recurridos es contraria a toda raz6n y principio jurídico elemental, esto es, evitar que los bienes de dominio o utilidad individual no produzcan daño o amenacen los derechos de otros. Además, es ilegal, porque el domicilio reservado, sobre copropiedad inmobiliaria, artículos 21,23 y 28, letra E, Código Civil articulo 2314 y siguientes, articulo 813 del mismo código y articulo 73 del código de aguas. En el caso de "SESAMAR", y por ser un servicio privado de abastecimiento de agua, vulnera las mismas normas invocadas a excepción de la ley de copropiedad inmobiliaria.

Con su actuar, las recurridas vulneran los artículos 19 N° 21, 1, 8 y 24 de la Carta Fundamental, por cuanto, su negocio, cuenta con todos sus permisos y autorizaciones necesarias para funcionar, la remodelación cuenta con los permisos municipales correspondientes, y ha significado una fuerte inversión que ahora se ve amagada debiendo soportar nuevos costos y soportar los referidas daños y amenaza de derrumbes e inundaciones mayores; los daños y la amenaza de derrumbe representan un daño inminente para las personas que trabajan en el hotel y para el patrimonio de su representada, afectando las integridad humana, en sus dimensiones física, psíquica y social; los hechos afectan el derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación y el derecho de propiedad se afecta por los daños al patrimonio de su parte.

Solicita finalmente se acoja el recurso deducido, se decreten como medidas sugeridas las siguientes: a).- Corte inmediato del flujo de agua que actualmente se derrama; b).- Excavación, perforación o descubrimiento del punto de afloramiento; c).- Autorización para que esta parte ingrese al punto de emanación, con la finalidad de poder contar con los antecedentes necesarios para sugerir y coordinar las medidas que permitan terminar en forma inmediata con el escurrimiento y d).- Evaluación y análisis por parte de un especialista en mecánica de suelos de reconocido prestigio, de la situación actual y futura del material existente en el talud por donde este tiempo ha escurrido el agua y materiales, tendiente a determinar el grado de riesgo inminente de un deslizamiento masivo de material hacia su propiedad, estableciendo y ejecutando las medidas urgentes de mitigación que al efecto sugiera, todo con cargo a los recurridos; o las que la Corte determine.

Acompaña documentos a su recurso.

A fojas 43 comparece don nombre reservado, abogado por la parte recurrida SESAMAR S.A., solicitando el rechazo en todas sus partes del recurso interpuesto, con costas.

Previamente indica que Marbella es un complejo inmobiliario compuesto de resorts, casas, condominios, hoteles y otros equipamientos en la parte alta de Maitencillo, comuna de Puchuncaví y, por su parte, Servicios Sanitarios Marbella S.A (en adelante Sesamar) es la compañía sanitaria privada de agua potable y alcantarillado, que dentro del complejo se encarga del suministro de tales servicios; cumpliendo a cabalidad la normativa legal, reglamentaria y administrativa vigente, refiriendo que las instalaciones de Sesamar se desparraman dentro del complejo Marbella hasta antes de ingresar a los sectores privados: Loteos, Hoteles, Equipamientos y Condominios de tipo A y B que contempla la Ley 19.537.

La propia recurrente admite que la única presunción fundada proviene del domicilio reservado de Marbella, colindante, cuyas instalaciones internas son de absoluta propiedad y por ende responsabilidad del Condominio referido, de acuerdo a la Ley de Copropiedad Inmobiliaria.

Señala que no se advierte cual es el acto arbitrario o ilegal imputado a su representada, no se aporta prueba alguna y no se precisa cual sería la relación de causalidad entre el supuesto acto u omisión y la afectación de las garantías fundamentales. Además no se indica quien sería el causante de los supuestos actos.

Sin perjuicio de lo dicho, señala que es falso lo dicho por la actora, toda vez que Sesamar ha realizado diversas acciones de estudios, sugerencias, y actos positivos destinadas a colaborar en la solución, primero de identificar el problema (del cual la recurrente no explicita cual seria), y segundo, sugerir medidas preventivas que puedan evitar los perjuicios hasta que se establezca con claridad el origen del problema.

Acerca de la arbitrariedad denunciada, señala que ésta no puede existir, por cuanto no existe acto u omisión preciso que se denuncie.

Indica que el 26 de Abril de 2017 personal del Hotel MAE, informa al personal de Servicios Sanitarios Marbella S.A., de un afloramiento de agua en su terreno que aparentemente se debería a una filtración desde el Talud al pie del domicilio reservado de Marbella, presentándose personal de la empresa Sesamar en el domicilio reservado, quienes verifican que no existen instalaciones de la empresa cercanas al punto de la supuesta filtración, que afecta al Hotel MAE, no obstante lo cual, personal de Sesamar inspeccionó igualmente la matriz de agua que está ubicada a una distancia mayor a 100 metros del supuesto punto de filtración, no observándose ninguna filtración o anormalidad.

Señala que, a fin de descartar totalmente cualquier posibilidad que la matriz de Agua Potable de Sesamar fuera el origen; el día 27 de abril de 2017, se procede a realizar el corte de Agua Potable total del Sector D (donde se emplaza entre otros el domicilio reservado), vaciando la matriz de agua potable en una tramo superior a 600 metros desde las 10:30 hasta las 16:30 horas (durante 6 horas) arrojando como resultado que no hubo disminución en el flujo del afloramiento en el talud que se ubica bajo inmediatamente de Olas 4, permitiendo concluir, que se descarta absolutamente que el origen estuviera en alguna instalación de la empresa Sanitaria Sesamar, ya que la única matriz del sector permaneció vacía durante 6 horas y no hubo cambios en el flujo, allegando esta información el 28 d abril último al Comité de Administración del Condominio Olas mediante correo electrónico.

Inserta un plano en su informe, donde se sitúa la Matriz de Agua Potable más cercana de la empresa Sesamar y el punto de Afloramiento, en el que se puede distinguir que existe una distancia superior a 150 metros desde la tubería al punto de afloramiento de agua en el talud, además, observando las curvas de nivel se desprende que la pendiente del terreno en el área de emplazamiento de la Matriz de Agua va en dirección Nor-Oriente, por lo tanto, en sentido contrario a la ubicación del afloramiento, lo que sumado a la distancia, pendientes del terreno y la prueba realizada, hace imposible que origen del afloramiento provenga de la red de agua de Sesamar, descartándose totalmente que el origen de cualquier desperfecto provenga de redes de Sesamar.

Indica que, por lo importante de la situación, se comienza una segunda etapa de colaboración y apoyo en la detección de la fuga, para ubicar el lugar de origen del problema. Así, se realizaron diversas pruebas y recomendaciones para la detección y reparación en las instalaciones al interior del Condominio Olas, siendo realizado el proceso de medición en forma conjunta entre Sesamar y el Condominio, donde finalmente y al cabo de aproximadamente 30 días, se logró detectar siete puntos de filtración especialmente en Codos en la red de Riego y acometida exterior de agua hacia algunos departamentos, como la posible causa de la filtración en el terreno del recurrente.

Primeramente se realiza una inspección al perímetro del domicilio reservado, donde se detecta un gran contenido de humedad en el suelo, lo que sugiere la existencia de flujo de agua. Luego, para la detección del problema, se realizó un control de las lecturas de los medidores que alimentan al domicilio reservado y la red de riego, detectándose actividad en los medidores de riego y de alimentación general, donde se registró un consumo de 3.100 Litros.

Agrega que, según las mediciones de presión, se pudo constatar que la presión de funcionamiento red del Condominio es alta, ya que se detectaron presiones sobre 90 Lb/pulg2, sumado a la onda de sobre presión originada por el cierre y apertura brusco de las válvulas de riego, podría eventualmente superar la presión de diseño del PVC, material que componen el 100% de las redes del domicilio reservado.

Por lo anterior, Sesamar recomendó instalar una válvula reductora de presión desde el arranque a Olas 4, accediendo la Administración a su instalación, quedando finalmente lista el 30 de Mayo de 2017.

Concluyen, después de las diversas pruebas realizadas, que debido a la gran actividad sísmica en la zona (Sobre 100 Sismos detectados en la zona desde el 22 de Abril de 2017), sumado a la presión de operación de las redes del domicilio reservado, se produjo esta serie de roturas, específicamente en codos, lo que finalmente pudo haber redundado en la saturación del suelo en diversos puntos, originando el afloramiento de agua por el talud hacia Maitencillo sobre el Hotel de la actora.

A fojas 57 comparece nombre reservado, abogado, por la recurrida, Comité de Administración domicilio reservado de Marbella, solicitando el rechazo del recurso.

Alega, falta de Legitimidad Pasiva del Recurrido, por cuanto el recurso debió deducirse en contra de "Comunidad Olas de Marbella", y no contra un órgano interno de su administración como es su Comité. En este mismo sentido, la acción debió ser notificada a su Administrador, quien de acuerdo a la ley es quien la representa judicialmente en forma activa y pasiva (Art. 23 de la ley 19.537.- sobre Copropiedad Inmobiliaria).

Además, se ha errado en la individualización de la Comunidad requerida, ya que correctamente es "Comunidad de Copropietarios Olas de Marbella" y no "domicilio reservado".

Refiere que desde el 29 de abril no existe ningún afloramiento de agua en el terreno del recurrente, y por lo tanto, no existe ya ninguna privación, perturbación o amenaza a algún derecho del recurrente.

Señala que existe un error en la descripción de los hechos del recurrente, ya que el agua no afloraba en ningún punto ubicado en condominio, por el contrario, el agua afloraba en el propio terreno del recurrente, quien piensa o supone que provendría de alguna filtración o derrame originado en su terreno o en alguna cañería de propiedad de SESAMAR y que pudo haberse filtrado subterráneamente y aflorado cerro abajo en su inmueble.

Señala que cuando se les informó del asunto el 28 de abril último en la mañana, se procedió inmediatamente a realizar todas las gestiones necesarias para tratar de determinar el origen del problema, y si fuere el caso, realizar las reparaciones necesarias. Sin embargo, ni para SESAMAR ni para ellos, ni para el propio recurrente, en ese momento, estaba clara la causa u origen del problema. En razón de lo anterior, su administrador, don nombre reservado, procedió a cortar ese mismo día el medidor general del sector de Olas 4, que alimenta también el riego de dicho sector, y se procedió también, coordinadamente con todos los afectados, a realizar una serie de pruebas para determinar si existía alguna filtración que pudiere estar originando el afloramiento de agua en el terreno del recurrente y su correspondiente derrame cerro más abajo dentro de su propio inmueble.

Sin perjuicio de las pruebas de SESAMAR, ellos hicieron sus pruebas con todos los involucrados y duraron varios días, pues las mediciones requerían de varias horas para percibir un eventual cambio en el flujo de agua. También se procedió a hacer pruebas de presión del agua en las diferentes zonas o sectores de su condominio, específicamente en el sector de Olas 3 y de Olas 4, que son los más cercanos al inmueble del recurrente.

Señala que al cabo de estas pruebas solo se encontraron algunas fisuras o pequeñas roturas en algunas de las cañerías de riego en diferentes sectores de los jardines de Olas 3 y Olas 4, probablemente a causa del fuerte sismo del día 24 de abril recién pasado, sin embargo, dichas fisuras no explican ni pueden ser causa del afloramiento de agua alegado por el denunciante, por varios motivos: las fisuras son habituales en todos los jardines, especialmente en los ubicados en sectores de alta actividad sísmica y jamás estas pequeñas pérdidas de agua son capaces de generar escurrimientos de agua de la magnitud reclamada; las fisuras encontradas en este caso eran muy pequeñas para justificar un caudal como el descrito por el recurrido, más aún, no eran fácilmente perceptibles; las fisuras del riego estaban ubicadas en diferentes sectores de los amplios jardines de los sectores 3 y 4 de Olas de Marbella, lo cual hace muy dudoso que ellas confluyan en un solo punto específico y afloren posteriormente como un solo caudal cerro abajo, en el terreno del recurrente.

Recalcan que cualquiera que haya sido finalmente la causa del flujo o afloramiento de agua, no es discutible que Olas de Marbella y su administración actuó en todo momento con la mayor diligencia y buena fe, tomando todas las medidas que estaban a su alcance para determinar el origen del problema y tomar medidas preventivas como cortes de agua en los sectores que eventualmente podrían estar relacionados con el problema.

Si algún perito o experto pudiere considerar que las fisuras del sistema de riego sí pudieron haber ocasionado el flujo o afloramiento de agua, ello no sería en caso alguno constitutivo de responsabilidad para su comunidad, pues siempre se actuó diligentemente respecto de aquello que era posible conocer o predecir, siendo las fisuras del riego encontradas no visibles ni predecibles, considerando que el sismo del 24 de abril de 2017, de 6,9 grados, pudo razonablemente haber generado las fisuras en el sistema de riego de los jardines de su condominio, lo cual, claramente es un caso fortuito.

A fojas 60 se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección es una acción cautelar de rango constitucional tendiente a proteger y resguardar garantías constitucionales que por actos u omisiones de carácter ilegal o arbitrario, se ven afectadas por privación, perturbación o amenaza en su legítimo ejercicio, siendo el objeto de este arbitrio restablecer el imperio del derecho conculcado.

SEGUNDO: Que, el presente arbitrio se funda en el escurrimiento de aguas que afectan la propiedad del recurrente, aspecto que no ha podido ser dilucidado con el mérito de la escasa prueba aportada por el actor, puesto que la constancia levantada por Notario Público y las fotografías acompañadas no permiten establecer la responsabilidad de uno u otro recurrido, o ambos, en esta sede proteccional, lo que debe precisarse en un procedimiento de lato conocimiento, en que las partes puedan hacer uso de los recursos probatorios que el ordenamiento jurídico les provee.

A mayor argumentación, el acta de Ministro de fe, de 29 de abril de 2017, refiere que “da testimonio del propio relato del requirente”, careciendo el mentado funcionario de los conocimientos necesarios para informar acerca de la circunstancia que en el sector en que se ha producido el desplazamiento de material orgánico e inorgánico se presente un peligro inminente de derrumbe o un deslizamiento de mayor intensidad hacia el inmueble objeto de la inspección.

TERCERO: Que, no corresponde en esta sede acceder a la petición de la recurrente en orden a disponer una pericia para determinar el origen de las filtraciones, lo que es, como se dijo, propio de un procedimiento contravencional.

CUARTO: Que, refuerza lo expuesto, la circunstancia que el propio recurrente en estrados ha reconocido que la situación actual de la propiedad ha sido superada y solo persiste el reblandecimiento del terreno, no advirtiéndose por estos sentenciadores cuál es la medida a adoptar en la actualidad.

Por estas consideraciones y visto, además, lo previsto en el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido a fojas 15 por don nombre reservado, en representación de "Inmobiliaria Simpac Limitada", en contra de “Servicios Sanitarios Marbella S.A.", y del “Comité de Administración de domicilio reservado”.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-2454-2017.