nombre reservado CONTRA CONSEJO DE DEFENDA DEL ESTADO

S.f.g.

C.A. de Valparaíso En Valparaíso, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

VISTO:

A fojas 7 comparece don nombre reservado, empleado público, domiciliado en domicilio reservado, representado por doña nombre reservado, abogada, domiciliada en domicilio reservado, quien deduce acción constitucional de protección en contra de don nombre reservado, abogado del Consejo de Defensa del Estado, domiciliado en domicilio reservado, en su calidad de Fiscal del Sumario Administrativo que culminó con la destitución de su cargo público, y en contra del Presidente del Consejo de Defensa del Estado don nombre reservado, abogado, con domicilio en domicilio reservado, ambos por haber incurrido en una omisión arbitraria e ilegal que lesiona su garantía constitucional del artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, conforme a los antecedentes de hecho y de derecho que indica.

Señala que por Resolución Exenta N° 1943 RRHH, de fecha 14 de agosto de 2013, se ordenó iniciar un sumario administrativo en su contra en razón de lo denunciado por doña nombre reservado, quien se encontraba realizando su práctica profesional en la Procuraduría Fiscal de Valparaíso, lugar en el que él se desempeñaba como auxiliar grado 20. La denuncia consistía en que el día 9 de agosto de 2013, a las 9:34 horas, en el casino de la Procuraduría, él habría abrazado a esa alumna practicante y le habría tocado su glúteo derecho.

Indica que en el sumario él prestó declaración negando la efectividad de los hechos denunciado en la forma que fueron narrados por la denunciante.

Añade que con fecha 29 de julio de 2014, recibió en su domicilio domicilio reservado, fechada en Santiago 4 de diciembre de 2013, emitida por el Presidente del Consejo de Defensa del Estado, que disponía la destitución de su cargo como auxiliar en la Procuraduría Fiscal de Valparaíso, con motivo de los hechos investigados en el sumario. Refiere que sin perjuicio de las irregularidades en relación con la apreciación de la prueba en él rendida, habiendo sido destituido con la sola declaración de la denunciante, sin que se tomara en cuenta su impecable trayectoria en el Consejo, se ha incurrido en una omisión arbitraria e ilegal por parte del Señor Fiscal que estuvo a cargo de la tramitación del sumario y del propio Presidente del Consejo de Defensa del Estado.

Que, en efecto, en la motivación Cuarta de la Vista Fiscal, se señala: “Que el funcionario nombre reservado, tuvo una conducta grave, irrespetuosa y ofensiva en contra de doña nombre reservado, alumna en práctica de la Procuraduría Fiscal de Valparaíso, que incluso pudiere constituir un delito, al proceder a realizar tocaciones no consentidas en la zona de su glúteo derecho, luego de abrazarla con sorpresa y fuerza, con fecha 9 de agosto de 2013, a las 9:34 hrs. aproximadamente, en dependencias de la cocina de esta Procuraduría”. Y en la proposición que formula al señor Presidente, señala expresamente que: “De acuerdo a lo precedentemente expuesto y atendido lo dispuesto en los artículos 61 letra g) y 125 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, este investigador propone al Sr. Presidente del Consejo de Defensa Del Estado, salvo superior resolución: Primero, aplicar a nombre reservado, auxiliar de la Procuraduría Fiscal de Valparaíso la medida de destitución por el hecho materia del cargo formulado a su respecto; Segundo, que atendido lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley N° 18.834, sobre Estatuto Administrativo, se propone remitir los antecedentes a la justicia ordinaria atendido que los hechos investigados y acreditados en el sumario pudieren importar la perpetración de delitos previstos en las leyes vigentes”.

Señala que los hechos descritos precedentemente son idénticos a los que fundamentaron la formulación de cargos en el sumario.

Indica que la Resolución Exenta N° 3703 RRHH, fechada en Santiago 4 de diciembre de 2013, emitida por el entonces Presidente del Consejo de Defensa del Estado Sr. nombre reservado, dispuso aprobar la vista fiscal, y disponer la aplicación de la medida disciplinaria de destitución contemplada en el artículo 121 letra d del Estatuto Administrativo, de don nombre reservado, auxiliar grado 20 de la EUS, en la Procuraduría Fiscal de Valparaíso.

Como se puede advertir, refiere que ha sido sancionado con la máxima medida disciplinaria, por hechos que según el Fiscal Investigador del Sumario serían constitutivos de delito, sin embargo, en la Resolución Exenta que dispone esa medida, no se ordena pasar los antecedentes al Ministerio Público para investigar estos hechos, ni se ha hecho hasta ahora, habiendo transcurrido un plazo más que prudente. Lo anterior, importa una vulneración a su garantía constitucional de igualdad ante la ley, puesto que cuando se señala que los hechos constitutivos de una infracción administrativa son constitutivos de delito, siempre se dispone efectuar la denuncia respectiva, lo que en su caso no ocurrió, privando dicha omisión de su derecho a demostrar ante los tribunales de justicia que los hechos materia del sumario y de los cargos, no son constitutivos de delito, y así tener la oportunidad de pedir la reapertura del sumario y su reincorporación, según lo prescribe la norma del artículo 120 de la Ley 18.834 del Estatuto Administrativo. Considera dicha omisión arbitraria, desde el momento en que la resolución que dispone su destitución no refiere ninguna explicación ni motivación para no efectuar la denuncia propuesta por el Sr. Fiscal.

Considera la omisión ilegal, ya que el Sr. Fiscal debió denunciar el hecho, y lo mismo el Sr. Presidente, conforme lo prescrito obligatoriamente el artículo 175 del Código Procesal Penal. Atendido lo anterior, solicita que se ordene que los recurridos deberán efectuar la denuncia correspondiente al Ministerio Público en relación con los hechos que fueron materia del sumario, así como toda otra medida que se considere necesaria para darle la debida protección.

A fojas 13 y 19, ambos recurridos alegan incompetencia de la Corte de Valparaíso para conocer del presente recurso, atendido a que el recurrente deduce su recurso contra el Presidente del Consejo de Defensa del Estado y del Fiscal a cargo de la investigación sumaria, fundado en que “en la resolución exenta n° 3703 RRHH, fechada en Santiago el 4 de diciembre de 2013…” se le aplicó la medida disciplinaria de destitución y se omitió ordenar que pasaran antecedentes al Ministerio Público para investigar esos hechos. Estima que del relato fáctico efectuado por el recurrente, la Corte de Apelaciones de Valparaíso carece de competencia para conocer del presente recurso, toda vez que la supuesta omisión alegada habría ocurrido dentro del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago.

A fojas 25 y 37 informan los recurridos, reiterando su solicitud de incompetencia de la Corte de Apelaciones de Valparaíso para el conocimiento de la presente causa, y que el recurso de protección es extemporáneo, por cuanto la Resolución Exenta N° 3703 RRHH, en la cual se funda el recurso, es de fecha 4 de diciembre del año 2013, la cual le aplicó la medida disciplinaria de destitución y en la que se habría omitido ordenar que pasaran los antecedentes al Ministerio Público. La referida resolución fue notificada personalmente al recurrente con fecha 6 de diciembre de 2013, según consta en el Sumario Administrativo, tanto es así, que el funcionario dedujo recurso de reposición en contra de la señalada resolución, el día 13 de diciembre de 2013, por lo que el plazo para interponer el recurso venció el 5 de enero de 2014, siendo que el recurrente interpuso el presente recurso el 25 de agosto de 2014, estando largamente vencido el plazo. Indica que el recurrente erróneamente señala que el 29 de julio de 2014 recibió en su domicilio domicilio reservado, de 4 de diciembre de 2013, sin perjuicio que en esa oportunidad él fue notificado de la resolución N° 108, de fecha 13 de enero de 2014 y del informe de la Contraloría General de la República.

En cuanto a las alegaciones de fondo, refiere que el asunto es ajeno a la finalidad propia del recurso de protección, ya que este es considerado un mecanismo de emergencia, rápido y eficaz frente a la manifiestas violaciones o atropellos flagrantes de determinados derechos constitucionales que admiten su ejercicio, se trata de asuntos en los que existe un derecho indubitado, garantizado constitucionalmente, que se encuentra en peligro o lesionado. En la especie, el recurrente no ha intentado amparar un derecho indubitado y no disputado, sino que busca impugnar el legítimo ejercicio de las atribuciones que tiene el fiscal sumariante sobre la materia, cuestionando los criterios jurídicos por los cuales se habría determinado que en este caso, no procedía remitir los antecedentes a la justicia ordinaria, pretende que se declare que se realizó una errónea interpretación de la ley.

Añade que no existe arbitrariedad ni ilegalidad en el actuar del fiscal investigador del sumario ni del Presidente del Consejo del Estado, ya que el recurrente sostiene que los hechos, según el Sr. Fiscal investigador serían constitutivos de delito, y que sin embargo en Resolución Exenta N° 3703 RRHH, no se ordenó pasar los antecedentes al Ministerio Público para que investigara, al respecto cabe precisar que en su calidad de Fiscal del sumario propuso remitir antecedente a la justicia ordinaria atendido que los hechos investigados y acreditados en el sumario “pudieren” importar la perpetración de delitos previstos en las leyes vigentes, por lo que no es efectivo lo señalado por el recurrente de que los hechos eran constitutivos de delito, sino que sólo efectuó una simple estimación de probabilidad. En tal sentido, indica el artículo 139 del Estatuto Administrativo que el dictamen deberá contener, además, la petición de que se remitan los antecedentes a la justicia ordinaria, lo cual se efectuó. Considera que es necesario tener presente que el dictamen es una propuesta de sanción y medidas, que pueden ser dejadas sin efecto por el Jefe de Servicio, y que no es vinculante para éste último, en quien se encuentra radicada exclusivamente la potestad sancionadora.

Finalmente, indica que la responsabilidad penal y administrativa son distintas, obedecen a fundamentaciones, circunstancias y finalidades diferentes, en definitiva poseen una configuración jurídica distinta, tal como lo recoge el artículo 20 del Código Penal y el artículo 120 del Estatuto Administrativo, siendo esta independencia palpable en este caso, toda vez que los hechos acreditados en el sumario administrativo son suficientes para dar por establecida la responsabilidad administrativo del recurrente, sin que sea relevante para su configuración si esos hechos también pueden ser constitutivos de algún delito. Además, cabe precisar que el sr. nombre reservado no fue sancionado como consecuencia exclusiva de hechos que revistan caracteres de delito, no siendo aplicable en este caso lo dispuesto en artículo 120 inciso primero del Estatuto Administrativo.

Cabe resaltar, según afirman, que el Sr. Fiscal sumariante y el Presidente del Consejo de Defensa del Estado están impedidos de efectuar la denuncia que pretende el recurrente, ya que de ser los hechos constitutivos de algún delito, lo sería del delito de abuso sexual, contemplado en el artículo 366 del Código Penal, el cual confiere la denominada acción penal pública previa instancia particular, por lo que no podría procederse de oficio sin que a lo menos se haya denunciado el hecho por la persona ofendida o su representante legal, reseñando que la ofendida a la época de los hechos era mayor de edad, y libre de efectuar la denuncia. Atendido lo anterior, solicitan que se tenga por evacuado el informe y que se desestime en todas sus partes el presente recurso.

A fojas 47 se trajeron autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el artículo 20.1 de la Constitución Política de la República, señala que “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19, números 1º, 2º, 3º inciso quinto, 4º, 5º, 6º, 9º inciso final, 11º, 12º, 13º, 15º, 16º en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19º, 21º, 22º, 23º, 24°, y 25º podrá ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes”.

Segundo: Que los recurridos han planteado como defensas previas al asunto controvertido, la incompetencia de esta Ilustrísima Corte de Apelaciones para conocer de la presente acción de protección, por una parte, y, extemporaneidad de aquélla, por otra.

Tercero: Que en lo que hace a la posible incompetencia de esta Ilustrísima Corte para conocer de esta acción constitucional de protección, como se ha señalado en lo expositivo, se afirmapor los recurridos que el recurso se ha deducido contra el Presidente del Consejo de Defensa del Estado y del Fiscal a cargo de la investigación sumaria, fundado en que en la resolución exenta n° 3703 RRHH, fue emitida en Santiago por el mencionado Presidente, por lo que la Corte de Apelaciones de Valparaíso carece de competencia para conocer del presente recurso, pues que la supuesta omisiónilegal alegada habría ocurrido dentro del territorio jurisdiccional de la Corte de Apelaciones de Santiago, tribunal que sería el competente para conocer sobre la cuestión.

Cuarto: Que, sin embargo, la acción constitucional deducida en estos autos se endereza tanto en contra de don nombre reservado, en su calidad de Fiscal del Sumario Administrativo tramitado en Valparaíso, como en contra del Presidente del Consejo de Defensa del Estado don nombre reservado,entidad que emitió la referidaResolución Exenta N° 3703 RRHH, fechada en Santiago el 4 de diciembre de 2013, suscrita por el entonces Presidente del Consejo de Defensa del Estado. A ambos recurridos se les imputa una supuesta omisión ilegal, ya que se afirma que el Sr. Fiscal debió denunciar el hecho presuntamente constitutivo de delito, y lo mismo el Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado, conforme lo prescrito en el artículo 175 del Código Procesal Penal.

Quinto: Que, en consecuencia, se atribuye a uno de los recurridos, el Sr. Fiscal nombre reservado, una supuesta infracción legal cometida luego de emitir su dictamen en el sumario administrativo tramitado en la ciudad de Valparaíso, lugar en el que por lo demás ocurrieron los sucesos investigados en el sumario; y se imputa, por otro lado, la misma infracción legal al Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado, cometida en la ciudad de Santiago, al emitir la resolución exenta que ordenó la destitución del recurrente, sin ordenar que pasaran los antecedentes del caso al Ministerio Público, por la posibilidad de que fueren constitutivos de delito. Así las cosas, se trataría de actuaciones similares, cometidas por dos funcionarios diferentes, una realizada en la ciudad de Valparaíso y otra en la ciudad de Santiago.

Sexto: Que de conformidad al artículo 1° del Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales,la acción de protección se interpondrá ante la Corte de Apelaciones en cuya jurisdicción se hubiere cometido el acto o incurrido en la omisión arbitraria o ilegal que ocasionen privación, perturbación o amenaza del derecho respectivo. Sin embargo, en el caso de autos, como se ha dicho, se imputan actuaciones inconstitucionales ocurridas en diferentes territorios jurisdiccionales, lo que determina que puedan ser dos las Cortes de Apelaciones competentes para conocer de la cuestión. Lo anterior hace aplicable, a juicio de esta Corte, el artículo 112 del Código Orgánico de Tribunales, según el cual siempre que según la ley fueren competentes para conocer de un mismo asunto dos o más tribunales, ninguno de ellos podrá excusarse del conocimiento bajo el pretexto de haber otros tribunales que puedan conocer del mismo asunto; pero el que haya prevenido en el conocimiento excluye a los demás, los cuales cesan desde entonces de ser competentes.

Séptimo: Que en atención a lo antes señalado, la alegación de incompetencia de esta Corte para conocer de la presente acción constitucional de protección, no puede prosperar y será desestimada.

Octavo: Que en lo que hace ahora a la extemporaneidad del recurso, debe tenerse presente que de conformidad al citado artículo 1°Auto Acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías constitucionales, la acción de protección se interpondrá dentro del plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ejecución del acto o la ocurrencia de la omisión o, según la naturaleza de éstos, desde que se haya tenido noticias o conocimiento cierto de los mismos, lo que se hará constar en autos.

Noveno: Que en la presente acción constitucional se imputa con precisión una supuesta omisión ilegal, consistente en que ninguno de los dos recurridos, ante la constatación de hechos que incluso pudieren constituir un delito, habrían efectuado la correspondiente denuncia al Ministerio Público a fin de que instruyese la correspondiente investigación. A este respecto debe tenerse en cuenta que son hechos no discutidos que la Resolución Exenta N° 3703 RRHH, emanada del Presidente del Consejo de Defensa del Estado, es de fecha 4 de diciembre del año 2013, y fue notificada personalmente al recurrente el 6 de diciembre de 2013. Contra ella, el ahora recurrente, dedujo recurso de reposición el 13 de diciembre de 2013, el que fue desestimado el 13 de enero de 2014, mediante Resolución Nº 108, aplicando la medida de destitución. Con fecha 12 de junio de 2014, la Contraloría General de la República dio curso a la antedicha resolución mediante Resolución 42495 (REF Nº51.738/14).

Décimo: Que, sin embargo, como se explicita en el recurso (fojas 9 y 10) y se explicó claramente en estrados por la representante del recurrente, la presente acción constitucional no impugna ni el dictamen del Sr. Fiscal, ni la Resolución Exenta de destitución, ni la negativa a la reposición, ni mucho menos el informe aprobatorio de la sanción por parte de la Contraloría General de la República. Lo que en esta acción constitucional se cuestiona, con absoluta precisión, es la omisión en que habrían incurrido tanto el Sr. Fiscal como el Sr. Presidente del Consejo de Defensa del Estado al no haber efectuado la correspondiente denuncia al Ministerio Público de los hechos que podrían constituir delito, hechos que ellos constataron al emitir el correspondiente dictamen, el primero de los recurridos, y al pronunciar la resolución de destitución, el segundo de ellos. Estas pretendidas omisiones, por la fuerza de las cosas y la evidencia de los hechos, necesariamente ocurrieron una vez que los recurridos emitieron el dictamen fiscal y la resolución de destitución, respectivamente. Fue en ese preciso momento en el que asumieron la posibilidad de que los hechos investigados en el sumario administrativo fueran constitutivos de un posible delito. Siendo de esta forma, y suponiendo por la naturaleza los hechos investigados que efectivamente los recurridos hubieren tenido la obligación de denunciar estos hechos al Ministerio Público, conforme lo prevenido en el artículo 176 del Código de Procedimiento Penal, tal cosa debió hacerse, en teoría, dentro de las 24 horas siguientes al momento en que tomaren conocimiento del hecho criminal, con lo que resulta de la más completa evidencia que la supuesta omisión que se tacha de ilegal por el recurrente, habría acontecido una vez que vencido este plazo, la denuncia no se hubiere materializado. De estas supuestas omisiones ilegales tuvo claro conocimiento el recurrente muchos meses antes de la fecha en que dedujo su accón de protección constitucional.

Décimo Primero: Que tomando en cuenta lo antes dicho, resulta claro que la acción de protección que ahora se ventila, se interpuso mucho después de haber vencido el plazo fatal de treinta días corridos contados desde la ocurrencia de la omisión o desde que se haya tenido conocimiento cierto de ella. Esto porque ella solamente fue deducida el día 25 de agosto de 2014, esto es, más de siete meses después de haberse incurrido en las omisiones que el recurrente califica de ilegales Décimo Segundo: Que por la misma razón ya expuesta, no es relevante a este efecto, el hecho que el recurrente haya sido notificado el día 29 de julio de 2014 de la resolución N° 108, de fecha 13 de enero de 2014 y del informe de la Contraloría General de la República, ya que como se expresa por el recurrenete estos no son los actos cuestionados de ilegalidad por la acción constitucional entablada en estos autos; sino que, como se ha dicho, la omisión en que supuestamente habrían incurrido los funcionarios recurridos al no denunciar al Ministerio Público los hechos posiblemente delictuosos. Pero, suponiendo todavía que lo que se cuestionara por medio de esta acción constitucional fuera el acto administrativo que dispone la destitución del recurrente, cuyo no es el caso según lo ya dicho, debe tenerse presente que esta misma Corte de Apelaciones ha resuelto que, en tal evento, el término fatal de 30 días para recurrir de protección en contra de la destitución de un funcionario, corre desde la respectiva medida disciplinaria, y no desde la notificación de resoluciones posteriores que no hacen más que reiterar los hechos y la sanción ya dispuesta en la resolución que determina la destitución (Chamorro contra del Director del Servicio Nacional de Aduanas, CA Valparaíso, 8 de marzo de 2012, Rol Nº 116/2012).

Décimo Tercero: Que, sin perjuicio de lo antes dicho y que es suficiente para desestimar la acción de protección constitucional, esta Corte es del parecer que en la especie no existe ni se configura la omisión ilegal que se denuncia, pues no se da el supuesto básico necesario para que ella tenga lugar. En efecto, en la especie se sostiene que los recurridos habrían incurrido en la violación de su obligación de dar cuenta de los hechos, posiblemente delictuosos, al Ministerio Público o la Justicia, tal como se los impondría la letra b) del artículo 175 del Código de Procedimiento Penal. Sin embargo, no debe perderse de vista que los hechos denunciados, de configurar un delito, lo sería de aquellos a los que se refiere el párrafo 6 del Título VII, del Libro II del Código Penal, esto es, del estupro y otros delitos sexuales. Siendo así, y conforme lo previene el artículo 369 del Código Penal, no se puede proceder por causa de estos delitos sin que, a lo menos, se haya denunciado el hecho a la justicia, al Ministerio Público o a la policía “por la persona ofendida o por su representante legal”, sin que nos encontremos en alguna de las excepciones que menciona el propio precepto. Por lo tanto, la lectura de los artículos 54 y 175 del Código de Procedimiento Penal, debe hacerse teniendo en cuenta esta especial limitación, en el sentido que la investigación penal de este tipo de delitos exige como mínimo una denuncia previa de la víctima y no de otras personas, ya que en base a un interés de la sociedad no puede irrogarse a la víctima un nuevo perjuicio dando publicidad y trascendencia a la sucedido con ella (cfr. Etcheverry, Alfredo, Derecho Penal, t. 4, Ed. Jurídica de Chile, 3ª ed., Santiago, 2010, p. 85). Siendo así, no puede pretenderse que los recurridos hayan incurrido en una omisión ilegal o arbitraria al no denunciar los hechos establecidos en el sumerio administrativo al Ministerio Publico o la justicia, ya que en este tipo de delitos, la denuncia es algo que la ley expresamente reserva a la víctima.

Por estas consideraciones y lo establecido en los artículos 19 N° 2 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se declara sin lugar el recurso de protección deducido a fojas 7 por don nombre reservado, sin costas por estimar que ha tenido motivo plausible para litigar.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante don Fabián Elorriaga De Bonis Rol IC N° 2122-2014.

No firma la Ministro Eliana Quezada Muñoz, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y al acuerdo, por encontrarse realizando Visita Anual a Los Juzgados y Notarías de la Jurisdicción.

Pronunciada por los Ministros de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, Sra. Eliana Quezada Muñoz, Pablo Droppelmann Cuneo y el abogado integrante don Fabián Elorriaga De Bonis Incluida la presente resolución en el estado diario del día de hoy.