nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE VALPARAÍSO

Jevp.

C.A. de Valparaíso.

Valparaíso, dieciséis de abril de dos mil veintiuno.

VISTO:

Que, a folio uno, comparece el Consejo Vecinal de Desarrollo Eje Ecuador, Organización Funcional con Personalidad Jurídica N° 5309, representada legalmente por nombre reservado, jubilada, ambos con domicilio en domicilio reservado, deduciendo recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, representada legalmente por nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, Valparaíso y Seremi de Salud de Valparaíso, representada por nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por los actos y omisiones arbitrarios e ilegales consistentes en la falta de fiscalización en la instalación de terrazas por los locales comerciales en el Sector Subida Ecuador, lo que vulnera la integridad física y psíquica de los vecinos, su libertad ambulatoria y derecho de propiedad. Solicitando que se ordene a los recurridos adoptar las medidas necesarias de vigilancia, resguardo y fiscalización, especialmente en lo relativo a la prohibición o disminución de permisos para instalar terrazas en el sector de subida Ecuador, además de cualquier otra medida que se considere conducente para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de los afectados.

Funda su acción, en que la parte recurrente es una organización que agrupa a residentes y vecinos de la Subida Ecuador de Valparaíso, la que se encuentra afectada por las denominadas “terrazas” en las veredas de dicha subida, lo que genera aglomeraciones impidiendo transitar con facilidad además de tener la presencia de personas que suelen consumir alcohol y marihuana, sumado a la obstrucción de usar la calle como vía de evacuación en caso de emergencia.

Indica que, en septiembre de 2020, con la reapertura de los locales comerciales, se encontró funcionando clandestinamente alguno de ellos, además de clientes huyendo de balaceras en horarios post toque de queda, puntualizando que el dueño del pub “Liverpool”, ha amenazado a vecinos y ha ampliado su terraza con espacio de otros locales.

Todo ello implica que actualmente el emplazamiento de las terrazas en la subida Ecuador, no deje espacio suficiente para circular por las aceras, además de no existir un control de aforos, posibilitando el riesgo de contagio del virus covid-19.

Argumenta que los recurridos han incumplido sus deberes, no fiscalizando el ejercicio inadecuado del uso de la vía pública por causa de la instalación de terrazas en las veredas de la subida Ecuador y, las consecuentes aglomeraciones, significando riesgos sanitarios producto de la pandemia del Covid 19.

Por una parte, sostiene que la Municipalidad infringe el artículo 5 letra c) de la Ley N°18.695, sobre la administración de los bienes municipales y nacionales de uso público, como lo es la conservación y fomento de los intereses públicos y la fiscalización y sanción de las Ordenanzas Municipales, entre ellas, la N° 1.849 de fecha 17 de junio de 2020, que dispone la fiscalización de uso obligatorio de mascarillas y distancia no inferior a 1,5 metros; la N° 1.206 de 17 de agosto de 1977 sobre instalación de enseres por restaurantes, fuentes de soda y similares en la vía pública, la que solo puede abarcar el 30% del ancho de la vereda que enfrenta el local, siempre que la acera sea superior a 3 metros. Indica, además, que en el marco de la pandemia Covid-19, se aprobó la instalación de toldos, mesas y sillas en bienes nacionales de uso público, siempre que se establezca un ancho mínimo del libre flujo peatonal.

Por otra parte, indica que la Seremi de Salud de Valparaíso, conforme a los artículos 4 N° 3 y 4 y 14 letra c) del Decreto Ley N°2.763 y artículo 57 del Código Sanitario, debe fiscalizar y adoptar las medidas tendientes a la eliminación de aquellos factores que puedan comprometer la salud general de los recurrentes y de los transeúntes.

Alega también la infracción al principio de coordinación, dispuesto en el artículo 3 de la Ley 18.575, puesto que ambos recurridos deben cautelar por las garantías constitucionales de los recurrentes, debiendo realizar la fiscalización y establecer las medidas de control respectivas.

Respecto a la vulneración de las garantías fundamentales, sostiene que se infringe con el actuar de las recurridas, la salud física y psíquica producto de las aglomeraciones y los riesgos de la pandemia Covid -19, la libertad de circulación especialmente por el ancho de las veredas, la magnitud de las terrazas y ser la calle una vía de evacuación y, por último, el derecho de propiedad, viéndose privados los propietarios de los inmuebles del sector de acceder a sus viviendas.

Que, a folio doce, evacua informe la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso, indicando que conforme al artículo 33 N° 8 del Decreto Supremo N° 136/2015, debe cumplir las funciones de fiscalización y acreditación que señalen la ley y los reglamentos, función que, en términos similares, se contempla en el artículo 67 del Código Sanitario. Puntualiza, que no tiene injerencia en la instalación de terrazas de los locales que se encuentran en el Eje Ecuador, puesto que se encuentran reguladas en la Ordenanza Municipal N° 1.206 de 1.977, impartiendo directrices al Municipio. Agrega que con motivo de la pandemia de Covid-19, es competente para velar por el cumplimiento de las medidas incorporadas a partir de las distintas resoluciones sanitarias sistematizadas en la Resolución Exenta N° 43/2021.

Sostiene que ha cumplido con su actividad fiscalizadora en el Sector Subida Ecuador, señalando a modo ejemplar, que durante el año 2019 se realizaron fiscalizaciones respecto de los establecimientos “Por Siempre Bohemios”, “Cureptano”, “Cassot”, “Club M”, “Malatesta”, We On Bar”, “Espantapájaros” y “Caregallo”, cursándose 3 sumarios sanitarios por infracción a la normativa sanitaria vigente y dos de ellos, terminaron con amonestaciones. Agrega que, en el año 2020, ha instruido más de 37.000 sumarios sanitarios y, en el año 2021, se han realizado fiscalizaciones a los locales “Lo Devi” (20 de enero) y “Liverpool” (21 de enero), aplicando la pauta de chequeo para atención de público en contexto Covid-19, donde se realizaron observaciones y recomendaciones. Además de realizarse actividades de capacitación y promoción de las medidas sanitarias.

Añade que ha realizado actividades en conjunto con el Municipio de Valparaíso, por lo que no existe infracción al principio de coordinación.

Argumenta la falta de oportunidad del recurso, puesto que las supuestas acciones y omisiones que denuncia en el recurso no pueden cometerse cuando la comuna de Valparaíso se encuentra en cuarentena, como ocurre en la especie, conforme a la Resolución Exenta N° 232 del Minsal, de fecha 8 de marzo de 2021, perdiendo la acción sustento fáctico.

Finalmente señala que no existe vulneración a las garantías fundamentales que se denuncia, así, respecto de la integridad física y psíquica como propiedad, no se indica el daño concreto y la relación de causalidad entre el comportamiento y vulneración de dicha garantía. Y en cuanto, a la libertad de locomoción, indica que no se encuentra en el catálogo protegido por el recurso incoado.

Que, a folio trece, evacua informe la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, señalando que en el contexto de la pandemia por Covid -19, adoptándose diversas medidas a nivel comunal, como lo es, Decreto Alcaldicio N° 1.131, de fecha 16 de marzo del año 2021, que declaró situación de emergencia sanitaria comunal, la realización a fines del año 2020, talleres dirigidos al rubro del turismo sobre protocolos sanitarios, además de instalaciones de adhesivos para el distanciamiento físico.

Sostiene que mediante Decreto Alcaldicio N° 46, de fecha 11 de enero del año 2021, decretó modificar la Ordenanza sobre instalación de enceres en la vía pública por los restaurantes, fuentes de soda y similares, para la atención de público, atendido los efectos de la emergencia sanitaria e impulsar la economía local, donde “podrá otorgar permisos especiales para la instalación de toldos, mesas, y sillas en bienes nacionales de uso público”, cumpliendo ciertos requisitos. Además, que con fecha 14 de enero, se decretó la exención de pago por el uso de estas mesas y sillas en virtud de la ordenanza de derechos municipales por concesiones, permisos y servicios, aprobada por Decreto Alcaldicio N° 2810 de noviembre del año 2020. Todo ello sumado que, a principios de este año, Monitoras Ciudadanas Sanitarias, entregaron información sobre medidas sanitarias para los servicios gastronómicos, el chequeo de su implementación y el levantaron información sobre los locales que incurren en faltas, para derivarlas al Comité de Desconfinamiento.

Puntualmente, los 18 permisos de habilitación de terrazas en bienes nacionales de uso público en la Subida Ecuador, datan de Julio del año 2019, producto del trabajo realizado entre locatarios, organizaciones vecinales y municipio, por lo que el Comité de Desconfinamiento reconoce dichos permisos y promueve que se acojan a la gratuidad en el pago de sus derechos para el año 2021, además de demarcar nuevamente los espacios autorizados para el uso de terrazas en el sector, donde estuvieron presentes funcionarios municipales, vecinos y locatarios del sector.

Con todo ello concluye que, ha dado pleno respeto y cumplimiento de las normas y medidas sanitarias, resguardando la salud de los habitantes de Valparaíso, dictando una serie de actos administrativos con la finalidad de evitar la propagación del covid-19 y facilitar el ejercicio del comercio a las pequeñas y medianas empresas.

En cuanto a la fiscalización, sostiene que desde el año 2017, el Departamento de Inspectoría Urbana del Municipio fiscalizó los locales comerciales del sector, recibiendo en el año 2020, 4 solicitudes relacionadas con el local “Liverpool”, solicitando la clausura ante el Juzgado de Policía Local y en enero, febrero y marzo del año 2021 se fiscalizo donde se cursó citación al Juzgado de policía local por utilizar más espacio del autorizado.

Finalmente, indica que ha cumplir un rol activo dentro del ámbito de sus competencias, sobre los hechos que motivan el recurso de protección, por lo que no existen vulneración de las garantías denunciadas.

Que, a folio catorce, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que, el recurso de protección tiene por objeto restablecer el imperio del derecho cuando se han visto conculcadas, aun en grado de amenaza, las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política de la República, según lo dispone el artículo 20 de la Carta Fundamental. En tales casos, la Corte de Apelaciones respectiva puede adoptar todas las medidas conducentes a lograr que cese la perturbación de tales garantías.

Segundo: Que, en resumen, lo que se busca mediante la presente acción constitucional, es que se adopten por las recurridas todas las medidas necesarias de vigilancia, resguardo y fiscalización, especialmente en lo relativo a la fiscalización del sector Subida Ecuador de Valparaíso, con el objeto de prohibir o disminuir los permisos para instalar terrazas, respecto de los locales comerciales que se encuentran en dicho sector.

Tercero: Que, en primer lugar se tiene presente que el arbitrio en estudio ha sido deducido por el Consejo Vecinal de Desarrollo Eje Ecuador, Organización Funcional con Personalidad Jurídica N° 5309 y en representación de residentes y vecinos de la Subida Ecuador de Valparaíso; es decir, se actúa por una persona jurídica que dice representar a vecinos, que no individualiza, ni acredita que sean los afectados; así las cosas, tal como se ha planteado por la jurisprudencia se debe concluir que en la especie, la recurrente carece de legitimación activa, dado que para accionar de protección se requiere la individualización de la persona de todos y cada uno de los recurrentes. No siendo en consecuencia la presente acción de carácter popular, es por ello que el recurso no puede prosperar.

Cuarto: Que la recurrente es una persona jurídica, la cual no es susceptible de ser titular del derecho garantizado en el numeral primero del artículo 19 de la Constitución; aún, si se asume la tesis de que las personas jurídicas pueden ser titulares de derechos fundamentales lo que por cierto es discutible. A nivel doctrinal, don nombre reservado sostiene que son titulares las personas naturales o jurídicas, indistintamente pero que ciertos derechos, por su naturaleza, sólo podrán referirse a las personas naturales. Si bien el recurrente dice representar a un conjunto de personas naturales, en el caso de que la integridad física y psíquica de tales personas hubiese sido efectivamente perturbada, corresponde que cada una de ellas, individualmente consideradas, ejerzan la acción constitucional. Además, no puede considerarse que se haya interpuesto en representación de tales personas, indeterminadas más allá de su directiva, pues como la jurisprudencia ha sostenido consistentemente, el recurso de protección no tiene el carácter de acción popular.

Quinto: Que, sin perjuicio de lo anterior, aun considerando al compareciente - persona jurídica - como recurrente valido, el fundamento de la vulneración del artículo 19 n° 1 de la Constitución, sería la omisión por parte de los recurridos de la debida fiscalización del sector que individualiza, de tal forma que evite aglomeraciones de personas y la ocupación de bienes nacionales de uso público.

Sexto: Que tal como se ha acreditado y más allá de ser un hecho público y notorio que la comuna de Valparaíso se encuentra en cuarentena, conforme a la Resolución Exenta N° 232 del Ministerio de Salud, de fecha 8 de marzo de 2021, ello atendida la situación de contingencia sanitaria y las medidas que se han adoptado al respecto por la autoridad, durante el último tiempo lo que afecta a todos los residentes de la ciudad de Valparaíso limitando también las actividades comerciales; lo que implica, la prohibición de circular o mantenerse libremente en las vías públicas, lo que nos lleva a concluir que la presente acción, tal como afirman los recurridos ha perdido oportunidad.

Séptimo: Que la acción impetrada por la recurrente ha perdido su sustento fáctico, careciendo actualmente de sentido su tramitación, toda vez que los actos y omisiones que a su juicio son ilegales y arbitrarios no pueden cometerse en la actualidad en la zona en cuestión; por lo que, aún en el hipotético e improbable caso de que pudiera existir la vulneración de derechos que se denuncia, ésta ya habría cesado por las medidas sanitarias decretadas por la autoridad, razón por la cual la acción constitucional de protección debe ser rechazada Octavo: Que, no obstante lo anterior, la omisión de fiscalización que provocaría la afectación de la salud de los vecinos, a quien dice representar el recurrente; no es efectiva, ni se ha acreditado ya que según dio cuenta y acreditó la Seremi de Salud con las actas respectivas, en el Sector de Subida Ecuador han realizado diversas fiscalizaciones, que han generado sumarios sanitarios en los que se han sancionado locales comerciales. Es del caso señalar que la recurrente no acreditó alguna denuncia en dicha repartición, que no haya sido tramitada por dicha entidad, lo que es de suyo importante ya que como órgano del estado debe actuar conforme a sus atribuciones y facultades descritas en la ley, las que comienzan por denuncia. Lo mismo ocurre con la Ilustre Municipalidad de Valparaíso, quien demostró a través de documentos haber realizado fiscalizaciones al sector y presentado denuncias ante los Juzgados de Policía Local, frente a los incumplimientos de locales comerciales del sector. Por lo tanto, lo que se denuncia como afectación (omisión de fiscalización), no se acreditó por quien la denuncia, por lo que no puede acogerse la acción.

Noveno: Que, en relación a la afectación de la garantía contemplada en el artículo 19 n° 24, también invocada, cabe precisar que no se ha acreditado, la identidad de vecino alguno de la subida Ecuador de Valparaíso que viva o arriende en dicho lugar y que haya visto afectado su derecho de propiedad.

Décimo: Que, el recurrente no establece, ni precisa en su presentación la perturbación concreta que habría al ejercicio del derecho de propiedad de una persona natural determinada, ello a partir de las presuntas omisiones que imputa a las recurridas, como tampoco indica, ni mucho menos acredita la relación de causalidad que necesariamente debería existir entre las supuestas omisiones de fiscalización y la transgresión a la garantía constitucional que reclama.

Undécimo: Que, la recurrente se ha limitado a señalar en su escrito que: “…se les priva a los propietarios de inmuebles del sector del uso y goce de su patrimonio, viéndose privados de poder acceder a sus viviendas y poder vivir en ellas sin embarazo, por causa de los niveles de ruido e inseguridad…”. No obstante, se debe reiterar que quien deduce el recurso es el Consejo Vecinal de Desarrollo Eje Ecuador y no las personas naturales que lo componen, por lo que no se acredita cuál sería el inmueble sobre el cual dicho Consejo Vecinal en su calidad de propietario, se vería afectado el uso y goce, por las situaciones que se denuncian en el escrito.

Duodécimo: Que los bienes nacionales de uso público (veredas o parte de la calzada), no permiten el ejercicio de esta cautela; y, la afectación que dice el recurrente provocarían estas mal llamadas “terrazas” externas de locales comerciales que denuncia, están autorizadas y cumplen con la normativa vigente según acreditó la recurrida; y que, de todas formas, en atención a la cuarentena decretada por la autoridad sanitaria dichos locales comerciales, cerrados por disposición sanitaria no pueden utilizar los bienes nacionales de uso público que la Municipalidad le ha autorizado. Por lo anterior, el recurso también debe ser descartado, ya que no se ha acreditado acto u omisión arbitraria o ilegal, ni tampoco una persona natural afectada en su derecho de propiedad.

Décimo tercero: Que, también se sustenta el recurso en la afectación del número 7 del artículo 19 de la Constitución, lo que se debe descartar derechamente, por cuanto tal como se ha referido no nos encontramos con una persona natural individualizada afectada en su derecho, no se ha acreditado acción alguna u omisión arbitraria o ilegal que afecte la libertad de locomoción de alguien; además que esta garantía no se encuentra dentro de aquellas que conceden este arbitrio y solo puede proteger a una persona natural y no una jurídica.

Décimo cuarto: Que, en consecuencia, al no tener la legitimidad activa para accionar ni haber acreditado acto ilegal o arbitrario que amenace vulnerar alguna garantía de aquellas protegidas por este recurso y que los recurridos al contrario han acreditado las fiscalizaciones que denuncia el recurrente como inexistentes, por lo que se debe concluir que las vulneraciones acusadas en el recurso no se han probado su existencia y, por ende, se procederá al rechazo del recurso.

Por estas consideraciones, disposiciones citadas, lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de Consejo Vecinal de Desarrollo Eje Ecuador, en contra de Ilustre Municipalidad de Valparaíso y Secretaría Regional Ministerial de Salud de Valparaíso.

Regístrese, comuníquese, y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-1898-2021.

En Valparaíso, dieciséis de abril de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.