nombre reservado con CAJA DE PREVISIÓN DE LA DEFENSA NACIONAL

Vim.

C.A. de Valparaíso Valparaíso, once de agosto de dos mil veintitrés.

Visto:

En folio 1 comparece nombre reservado, ayudante de planillas y órdenes de ingreso en DIRECTEMAR, con domicilio en domicilio reservado, Región de Valparaíso, quien deduce recurso de protección en contra de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA) y la Contraloría General de la República, por la omisión ilegal y arbitrario consistente en haber desafiliado al recurrente del sistema previsional CAPREDENA y haber traspasado sus fondos a una Administradora de Fondos de Pensiones, hecho ocurrido el 8 de junio de 2023, por lo que se han vulnerado las garantías constitucionales establecidas en los numerales 1°, 2°, 3°, 16°, 22° y 24° del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que pide sea dejado sin efecto el acto impugnado y se mantenga al actor adscrito a CAPREDENA, en los mismos términos que lo estaba antes del hecho denunciado.

Relata que ingresó al servicio activo de la Armada de Chile, desempeñándose desde el 1° de febrero de 1973 al 1° de octubre de 1974, cuando fue inscrito en CAPREDENA. Posteriormente, el 1° de enero de 2002 ingresó como funcionario a contrata, a prestar servicios técnicos en la Dirección General del Territorio y de Marina Mercante, en adelante DGTM y MM, en la comuna de Valparaíso, empleador que ha pagado las cotizaciones previsionales respectivas en la señalada CAPREDENA.

Refiere que el 19 de mayo de 2023 se enteró informalmente, por parte de un colega, que ese mes de mayo seria desafiliado de CAPREDENA, por lo que consulta por teléfono a la Unidad de Análisis de Imposiciones del Departamento de Imponentes División de Operaciones de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, quienes le indican que efectivamente seria desafiliado de CAPREDENA y sus fondos serian remitidos a una administradora de fondos de pensiones pues, por error, su empleador, DGTM de la Armada de Chile, había pagado sus imposiciones en CAPREDENA, en circunstancias que ello no correspondía, de acuerdo a dictamen emitido por la Contraloría General de la República, por ser funcionario a contrata. Ese mismo día, la persona que lo atendió, nombre reservado, le envía un correo solicitando su número de cuenta bancaria para realizar el pago de su desahucio, aun cuando el actor indica que no corresponde, porque este debe ser pagado al momento del retiro.

Señala que después de ello ha pedido más información a CAPREDENA, en especial el dictamen emitido por la Contraloría sobre su caso, pero no le han contestado, limitándose a decirle que el 8 de junio pasado quedaría efectuada su desafiliación.

Refiere que el pago de sus cotizaciones previsionales es un hecho que siempre estuvo a cargo de su empleador, el que nunca se le comentó ni consultó, y por tanto si existió algún error, es de su responsabilidad y no puede afectar los derechos del recurrente.

Señala también que fueron 14 los funcionarios que estaban en la misma situación, de nombramiento anual para prestar servicios en DIRECTEMAR, y que fueron adscritos hace más de 20 años a CAPREDENA, pero de ellos solo dos sufrieron desafiliación de tal sistema, en tanto los otros 12 seguirán en él, reprochando que la señalada institución no haya pedido reconsideración con respecto a estas dos personas, dejándolos desprotegidos, sin informarles tampoco de lo que estaba pasando, de tal manera que pudiesen reclamar de tal decisión.

En cuanto a las afectaciones de sus garantías fundamentales, señala que ha vulnerado su integridad física y síquica, ya que le ha causado angustia a él y su familia. En este punto explica que la remisión de fondos de CAPREDENA a una AFP no se trata sólo de modificar la institución que se hará cargo de su pensión, sino que también involucra la modificación del sistema previsional, de uno de reparto a otro de capitalización individual, por lo que se debe considerar que, del total pagado en CAPREDENA, solo un 6% corresponde al fondo de retiro, y el otro 6,5% a un aporte de revalorización de pensión, por lo que perderá más de la mitad de las cotizaciones pagadas, por no corresponder a fondos de ahorros individuales.

Añade que tiene 69 años y no cuenta con tiempo para trabajar y recuperar los 23 años de cotizaciones supuestamente mal enteradas en CAPREDENA.

Por último, el acto ilegal denunciado lo deja sin el sistema de salud naval, tanto al actor como a su hijo.

Luego se refiere a la garantía de igualdad ante la ley, por cuanto no fue informado del dictamen de la Contraloría, que le habría permitido ejercer el derecho de reconsideración. Por otro lado, se refiere a los 12 funcionarios que están en su misma situación, a los que también se les habría pagado cotizaciones en CAPREDENA por error, pero que no han sido desafiliados de dicha institución.

Señala que su parte ha cotizado por 23 años en CAPREDENA y cumple con el plazo incluso para solicitar el retiro en dicha institución.

Enseguida se refiere a la garantía de igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos, porque no fue informado del proceso y solo supo cuando ya había sido decidida su desafiliación de CAPREDENA.

En cuanto a la libertad de trabajo, ella dispone lo siguiente: “Ninguna ley ni disposición de autoridad pública podrá exigir la afiliación a organización o entidad alguna como requisito para desarrollar una determinada actividad o trabajo, ni la desafiliación para mantenerse en este”

En relación al derecho a la no discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica, reiterando la diferencia que se hace con él y las otras 12 personas que sí se mantienen en CAPREDENA.

Finalmente, se refiere al derecho de propiedad, pues indica que al haber cotizado en un sistema de previsión por 23 años, ha adquirido derechos en cuanto a los beneficios del sistema social al que está adscrito, tanto el actor como su familia, y no puede ser privado de ellos sino en virtud de ley expropiatoria, lo que no ha ocurrido en este caso.

A continuación invoca dictámenes de la Contraloría General de la República, dictados en casos similares, que indican que, en caso de haber cotizado en un sistema previsional que no corresponde, estando ellos de buena fe y por un lapso mayor a 5 años, debe mantenerse a los funcionarios en tal sistema, y no remitir los fondos a una Administradora de Fondos de Pensiones, porque la reparación del error de la Administración los perjudicará, y además, en tales casos ha operado la prescripción. Así, Dictamen N°22.127 de 29 de abril de 2009, N° 29.643 de 28 de abril de 2014 y N°22.686 de 20 de junio de 2017.

Pide se deje sin efecto el acto e desafiliación del actor a CAPREDENA y la remisión de sus fondos a una Administradora de Fondos de Pensiones, manteniéndose inalterable su calidad de adscrito al sistema previsional en comento, en las mismas condiciones y términos que lo estaba antes de la época del acto impugnado Acompaña documentos al recurso.

A folio 8 evacua informe la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, quien solicita el rechazo del recurso, por las razones que expone.

Refiere que el empleador del recurrente, la Dirección General del Territorio Marítimo, o DIRECTEMAR, efectuó un requerimiento ante la Contraloría General de la República, sobre la situación de 14 funcionarios que prestaron servicios para ese organismo y que, erróneamente se pagaron sus cotizaciones previsionales en CAPREDENA, en circunstancias que en la fecha en que fueron contratados y también por la calidad de aquello, les correspondía el régimen de previsión del D.L. 3500 de 1980.

La Contraloría emite entonces el dictamen N°6574 de 23 de marzo de 2020, que indica que, desde la dictación de la ley N°18.458 de 1985, que establece el Régimen Previsional del Personal de la Defensa Nacional, los funcionarios de DIRECTEMAR no tienen derecho a ser imponentes de CAPREDENA, a menos que alguna norma de protección así lo autorice, y no es la situación de ninguno de los 14 funcionarios por lo que se consulta. Sin perjuicio, de manera excepcional y considerando jurisprudencia anterior, se les debe otorgar a los funcionarios que indican, el derecho a mantener sus imposiciones erróneamente enteradas en CAPREDENA, por cumplir más de 20 años cotizando en tal organismo. Invoca oficio N°11.42 de 2019, de su origen.

Agrega que en abril de 2020 su parte requirió antecedentes a la DIRECTEMAR, la que remite Oficio DGTM y MM Ord. N°1120/99 de 4 de mayo de 2020, indicando que del listado de funcionarios en análisis, varios de ellos sí cumplían con el requisito de tener enterados 20 años de imposiciones en CAPREDENA, para lo cual se analizó caso a caso. La recurrida requirió un nuevo pronunciamiento por parte de la Contraloría respecto a 5 casos, entre los cuales estaba el recurrente.

La Contraloría entonces, emite el Dictamen E326555/2023, de 31 de marzo de 2023, indicando que conforme a lo señalado en el oficio N°6754 de 2020 se permitió excepcionalmente que servidores y ex servidores de DIRECTEMAR se mantuvieran en CAPREDENA por haber cotizado un periodo mínimo de 20 años, contabilizado hasta el 5 de marzo de 2020. Se refiere a la información otorgada por CAPREDENA, e indica que la fecha de corte es el 5 de marzo de 2020 y no el mes de mayo de 2020, como informa CAPREDENA. En relación al actor, indica que solo tiene 19 años de cotizaciones, y por tanto no se encuentra en la situación excepcional descrita.

Luego señala que su parte no es responsable del error en el pago de las cotizaciones previsionales del actor, porque ella sólo es una receptora de las cotizaciones previsionales que cada rama de las Fuerzas Armadas entera en las arcas de CAPREDENA, sin que sea atribución de ella, el inquirir la calidad contractual de la persona por la cual se pagan dichas cotizaciones. Añade que, en todo caso, no ha cometido ilegalidad alguna pues se ha limitado a cumplir con un dictamen emanado de la Contraloría General de la República.

Enseguida afirma que el actor no ha quedado desprotegido, como afirma en su recurso, pues quedará inscrito y gozará de los beneficios del sistema previsional de las AFP. En cuanto a las 14 personas que se encontraban en la misma situación, indica que sólo el actor y la Sra. nombre reservado, quien interpuso recurso de protección Rol N°16215-2023 fueron los dos únicos funcionarios que no cumplían con 20 años de cotizaciones en CAPREDENA, como ha sido explicado.

Enseguida se refiere a las garantías que se denuncian como vulneradas en el recurso, e indica que no hay afectación a su integridad física y síquica, pues se le aviso que sus cotizaciones previsionales serían traspasadas a una administradora de fondos de pensiones, lo que otorga certeza a su situación. Añade que no es efecto que pierda el 6,5% de sus cotizaciones, que corresponderá a una “revalorización de pensión” porque ese 6,5% que corresponde a aportes para el fondo de retiro y revalorización, se traspasan íntegramente a la cuenta de capitalización individual. Es al 6% de desahucio, al que se aplica la prescripción.

En cuanto a la igualdad ante la ley, indica que no se avizora de qué manera de trasgrediera esa garantía al no haberle notificado de un dictamen emitido por un organismo distinto a CAPREDENA, que contesta un requerimiento general, hecho por la institución en relación a un grupo de personas, y la solución dada por la Contraloría está suficientemente explicada en los dictámenes ya señalados.

En cuanto a la vulneración de derecho a la defensa jurídica, no se ha trasgredido, no hay sentencia alguna dictada en su contra, ni proceso previo, sino solo consulta de su parte a la Contraloría General de la República.

En cuanto al derecho del N°16 del artículo 19, no se ha visto afectado, pues el recurrente siempre ha tenido un sistema de seguridad social, cambiando sólo la entidad previsional.

Luego señala que no ha existido afectación al derecho a no ser discriminado por el Estado en materia económica, ni al derecho de propiedad porque nadie ha tocado un ápice de sus fondos previsionales, y en cuanto a los beneficios del sistema al que estaba adscrito, CAPREDENA, sólo eran meras expectativas, pues no se había pensionado.

Agrega que el otorgamiento de pensiones de retiro y montepío es materia de competencias de la Subsecretaría para la Fuerzas Armadas, la que debe solicitar la respectiva toma de razón a la Contraloría General de la República.

A continuación alega falta de legitimidad pasiva, invocando el artículo 1° del Decreto Ley N°31 de 1953, Ley Orgánica de la institución, destacando que ella es una mera pagadora y carece de facultad legal para conceder algún beneficio previsional, siendo la entidad facultada para determinar, entre otros, la devolución de fondos cotizados, la Subsecretaria para las Fuerzas Armadas, previa toma de razón por la Contraloría General de la República, quien ya se pronunció sobre el tema discutido. Invoca en este punto fallo dictado en causa rol N°10.216-2005 de la ICA de Santiago, rol N°7821-2018 de la ICA de Valparaíso.

Acompaña documentos al informe.

A folio 15 evacua informe la Contraloría General de la Republica, indicando lo siguiente:

Agrega a lo ya dicho que fue el 12 de abril de 2018 que DIRECTEMAR solicito por primera vez, un pronunciamiento por parte de Contraloría en relación a 14 de sus servidores, lo que su parte contestó, diciendo que debían cotizar en el sistema del D.L. N° 3500 por lo que debían remitir sus cotizaciones a una AFP.

El 21 de septiembre de 2018 DIRECTEMAR solicitó a la Contraloría que se pronunciara sobre la posibilidad de reconocer a esos funcionarios el mantenerse adscritos a CAPREDENA, en virtud del criterio establecido en los dictámenes, relativos al transcurso del plazo de prescripción del artículo 2515 del Código Civil. Luego, el 12 de junio de 2019 DIRECTEMAR solicito se tuviera en cuenta el Dictamen N°9740 de 8 de abril de 2019, que permitió a una persona, de forma excepcional, mantenerse en CAPREDENA, por haber cotizado allí por más de 20 años.

Refiere que el 23 de marzo de 2020 su parte emitió el Oficio N°6754, con el contenido ya expuesto, que refiere 20 años de cotizaciones hasta el 5 de marzo de 2020 para poder mantenerse en CAPREDENA, fundando aquello en el artículo 77 de la Ley N°18.948 que indica que solo cumplidos 20 años de cotizaciones, es posible adquirir una pensión de retiro, por lo que solo una vez cumplido ese lapso, puede generarse la expectativa de obtener dicha jubilación. En este oficio, su parte se refirió a la situación de cada persona consultada, en concreto, del recurrente, indicando que sus cotizaciones debían remitirse a una AFP.

Posterior a ello, el 23 de julio de 2020 CAPREDENA envió nueva comunicación a la Contraloría, indicando que, en su opinión, el recurrente si contaba con 20 años de cotizaciones a mayo de 2020, por lo que la situación del actor fue revisada nuevamente por la Contraloría, conformando que, a la fecha de corte decidido, esto es, 23 de marzo de 2020, que es la fecha en que se emitió el Oficio N°6754, el actor no tenía 20 años de cotizaciones, sino que 19 años y 10 meses.

Enseguida se refiere a la entrada en vigencia de la Ley N°18.458 el 11 de noviembre de 1985, que indica que indica que solo puede ser imponente de CAPREDENA el personal que se indica en su artículo 1°, dentro de los cales no se encuentra el personal de DIRECTEMAR. Por ende, dicho personal debe cotizar de acuerdo al régimen general establecido en el DL N°3500 de 1980. Refiere que es la ley la que determina el régimen previsional en el que debe cotizar cada servidor.

Acompaña copia del dictamen N°9740 de 2019, y de los oficios N°6754 de 2020 y E326.555 de 2023, emanado de ella.

A folio 16 se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que, con respecto a CAPREDENA, basta para rechazar el presente recurso, considerar que se trata de una entidad pagadora, a quien no le corresponde decretar o pronunciarse sobre la procedencia de beneficios previsionales, pensiones u otros, sino efectuar el pago de aquellos beneficios que determine la Subsecretaría de las Fuerzas Armadas, en resolución que debe ser objeto de toma de razón por parte de la Contraloría. Por su parte, la Contraloría, como ente contralor de la administración, emite el Dictamen N°6574 de 23 de marzo de 2020, y luego el Dictamen E326555/2023 de 31 de marzo de 2023, los que deben ser cumplidos por parte de la recurrida.

Segundo: Que, con respecto a la Contraloría General de la República, se debe indicar que emitió el Dictamen N°6574 de 23 de marzo de 2020, donde estableció que, pese a que había existido un error por parte de DIRECTEMAR en cuanto a pagar sus cotizaciones previsionales en CAPREDENA y no en una Administradora de Fondos de Pensiones, como correspondía, de acuerdo a lo establecido en la Ley N°18.458, permitiría la mantención de ciertos funcionarios que habían cumplido 20 años de cotizaciones previsionales, por cuanto cumplían con el requisito establecido en el artículo 77 de la Ley N°18.948, para tener derecho a pensión de retiro.

Tercero: Que, sin embargo, dicho Dictamen no se ejecutó de inmediato, y atendida la información remitida por DIRECTEMAR, en mayo de 2020 CAPREDENA realizó una nueva consulta a la Contraloría General de la República, en relación a 5 personas, entre ellas el recurrente, consulta que no fue contestada sino hasta el 31 marzo de 2023, mediante Dictamen E326555/2023 que indica que el actor no califica para la situación excepcional descrita en el considerando anterior, por cuanto a la fecha de corte determinada por la autoridad contralora, esto es, el 5 de marzo de 2020, contaba con 19 años y 10 meses de cotizaciones en CAPREDENA. Sin embargo, no consideró la Contraloría que a la fecha de emisión de su último dictamen había transcurrido con creces el plazo de 20 años que ella misma impuso en el Dictamen N°6574, pues se siguieron pagando las cotizaciones previsionales del actor en CAPREDENA, logrando más de 23 años de cotizaciones pagadas en dicho sistema previsional, por lo que debe decretarse a su respecto la misma situación de excepción que favoreció a los otros 12 funcionarios indicados en los Dictámenes ya referidos, que cumplían con 20 años de cotizaciones pagadas en CAPREDENA, esto es, que se mantuvieran en dicho sistema previsional.

Cuarto: Que, resolver de esta manera sería discordante con lo resuelto por el organismo contralor en Dictamen N° 71668-2015 que dice, en lo pertinente: “Al respecto, la jurisprudencia administrativa de esta Entidad de Control ha precisado que cuando existe un error de la Administración como el de la especie, que genera una situación de menoscabo que no resulta imputable a los recurrentes, no procede que estos soporten dicho perjuicio (aplica criterio contenido en los dictámenes N°s 34.279, de 1996, 42.649, de 2008, 59.273, de 2012, y 31.950, de 2015, de este origen).

Lo contrario significaría perjudicar a esos funcionarios, quienes han sido víctimas de un error de la Administración en la situación en comento, y que se encontraban en el convencimiento de que las pertinentes actuaciones se ajustaban a derecho, sin haber intervenido de modo alguno en la configuración de la aludida irregularidad o tenido alguna responsabilidad en ello, lo que pugna además con los principios generales del derecho como la buena fe y la confianza legítima (aplica criterio contenido, entre otros, en el dictamen N° 68.113, de 2014, de esta Contraloría General)”

Quinto: Que, lo descrito en el considerando anterior constituye, precisamente, la situación del actor, Sr. nombre reservado, respecto de quien su empleador DIRECTEMAR, que es un servicio público, por error realizó el pago de sus cotizaciones en CAPREDENA y no en una AFP, encontrándose el recurrente de buena fe frente a esta situación.

Que, por lo razonado anteriormente el recurso no podrá prosperar respecto de CAPREDENA desde que su actuar obedeció exclusivamente a lo instruido por la DGTM de la Armada de Chile en su calidad de empleador del recurrente, ello sin perjuicio de lo que se dirá en resolutivo en relación a CAPREDENA.

Sexto: Que en consecuencia el criterio sustentado por la Contraloría General de la República resulta arbitrario y su aplicación ha determinado la remisión de los fondos previsionales del recurrente de CAPREDENA a una AFP, lo que ha vulnerado la garantía constitucional de la igualdad ante la ley, del artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República.

Por estas consideraciones y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge, sin costas, el recurso de protección interpuesto por nombre reservado, únicamente respecto de la Contraloría General de la República, por lo que el criterio sustentado en los Dictámenes N° 6574 de 23 de marzo de 2020 y N° E326555/2023 de 31 de marzo de 2023, no resulta aplicable al recurrente, debiendo en consecuencia, reintegrarse sus fondos previsionales desde la AFP respectiva a CAPREDENA, debiendo esta última velar por el cumplimiento de lo antes resuelto en un plazo de 15 días.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redactado por el Ministro don Rafael Corvalán Pazols.

N°Protección-18523-2023.

No sujeta a anonimización.