nombre reservado con INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL

Llg C.A. de Valparaíso.

Valparaíso, seis de julio de dos mil veintitrés.

Visto:

A folio 1 y rectificación de folio 4, comparece don Iván Pablo Borie Mafud, abogado, domiciliado en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en favor de don nombre reservado y en contra del INSTITUTO DE PREVISIÓN SOCIAL, representado por el Director Regional (S) de la Región de Valparaíso, don Francisco Antonio Manuel Leyton Schneider, abogado, o quien lo subrogue o reemplace, ambos con domicilio en domicilio reservado, por haber cometido o incurrido en actuar ilegal y arbitrario, consistente en la decisión de rechazar “el recurso de reposición interpuesto por don nombre reservado, RUN N°RUT reservado, con fecha 28 de marzo de 2023, por carecer de fundamento legal, atendidas las normas y jurisprudencia administrativa citada en los considerandos 4 y 5” de la Resolución Exenta N°087, de fecha 21 de abril de 2023, notificada a esta parte con fecha 26 de abril de 2023.

Señala que la Resolución Exenta N°5062-CB, Rol Ex CAPREMER N°52.999, del recurrente nombre reservado, de 16 de enero de 2023, del Director Regional IPS Valparaíso, resolvió “No ha lugar a solicitud de Pensión por Edad y Desahucio, presentada por don nombre reservado, por la siguiente causal: Carecer del derecho a cotizar en la Ex Caja Capremer y en ninguna otra del Sistema Previsional Antiguo, por no haber tenido la calidad de imponente del mismo, al 31 de diciembre de 1982. Debiendo traspasarse sus cotizaciones a alguna AFP que haya tenido existencia legal al mes de junio de 1994. Donde luego y sobre la base del contenido normativo del DL N°3.500 de 1980, se determine la procedencia a otorgarle un beneficio jubilatorio”.

Indica que dicha resolución, el actor fue notificado con fecha 28 de marzo de 2023, interponiendo un recurso de reposición ante el Director Regional del Instituto de Previsión Social, resolviendo este último rechazar el recurso de reposición, mediante Resolución Exenta N°087, de fecha 21 de abril de 2023, notificada al recurrente con fecha 24 de abril de 2023.

En cuanto a la normativa nacional e internacional de Seguridad Social aplicable al caso, señala el Convenio Hispano- Chileno de Seguridad Social, de 9 de marzo de 1977, en su texto consolidado de 1980, citando el Título I “Disposiciones Generales”, en su artículo 2°, 3° punto 3; así como el Título III, “Disposiciones Particulares”, en el Capítulo I, “Prestaciones por vejez, invalidez y supervivencia”, en la “Sección 2. Vejez”, artículo 12; Título IV, “Disposiciones diversas”, en el artículo 28 N°1.

Expresa que el actor se trasladó a trabajar a Chile en la empresa “Pesca Cisne S.A.”, compañía que efectuó consulta ante la Superintendencia de Seguridad Social, toda vez que iba a traer un contingente de trabajadores españoles, para operar sus barcos e instalaciones en tierra y quería que esos trabajadores se acogieran a dicho convenio.

Señala que la Superintendencia contestó que se afiliasen a CAPREMER y/o TRIOMAR en el año 1989 y es así como su primera cotización correspondió al mes de octubre de 1989, por cuanto el único requisito que se exigía a los trabajadores españoles para poder ingresar a CAPREMER y/o TRIOMAR fue que demostrasen cotizaciones a la Seguridad Social Española con una fecha anterior a diciembre de 1982, como es el caso del actor, por lo que el Convenio señalado, resulta aplicable en la especie y con la determinación tomada, se incumple con dicha normativa.

Indica que con fecha 28 de enero de 1997, se firmó un nuevo “Convenio de Seguridad Social entre el Reino de España y la República de Chile y Acuerdo Administrativo para su aplicación”, publicado en el Diario Oficial de 29 de abril de 1998, y cita el Capítulo 2, Sección 1.A, “Disposiciones Comunes”, artículo 16.1.

Expresa que con fecha 14 de mayo de 2002, la República de Chile y el Reino de España suscribieron, en Valencia, el Convenio Complementario el Convenio de Seguridad Social suscrito el 28 de enero de 1997, el cual se publicó en el Diario Oficial el 4 de septiembre de 2006.

Señala que desde hace más de cuatro décadas, la situación previsional de su representado se encuentra debidamente normada por esos instrumentos binacionales de seguridad social, plenamente vigentes y de aplicación obligatoria, de forma que no resulta explicable la decisión tomada por el Servicio.

Indica que al recurrente no se le comunicó que tenía que pasarse a una A.F.P., sino que entró a un de las antiguas cajas, por cuanto se le aplicaron esos Convenios de Seguridad Social suscritos entre Chile y España, es decir, el actor trabajó por más de 25 años con la confianza legítima que estaba válidamente afiliado a CAPREMER, privándolo de haber cotizado por más dinero y haber tenido una mejor pensión de vejez, es decir, existe además para el recurrente una pérdida de la chance, que corresponde a aquel daño que se caracteriza por ser más que una probabilidad, pero menos que una certeza.

Cita el Ord. N°009697, de 30 de agosto de 1994 del Superintendente de Seguridad Social don nombre reservado, que contestó a doña nombre reservado, indicando que podría afiliarse al régimen del antiguo sistema respectivo, acreditando ante el Instituto de Normalización Previsional, mediante una certificación original emanada del Organismo Argentino competente, que cuenta con imposiciones en él, anteriores a la fecha indicada, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 1º transitorio de D.L. Nº 3.500 de 1980, que creó el Nuevo Sistema de Pensiones.

Expresa que por medio de la Resolución Exenta N°425-CB, ROL EX CAPREMER N°50.440, de fecha 7 de agosto de 2014 don nombre reservado en una situación similar a la del recurrente, dispuso que se le pagara una pensión de vejez por el monto que allí se señala, así como en la Resolución Exenta N°1085-CB, ROL EX TRIOMAR N°55.119, de fecha 25 de septiembre de 2015, firmada por el Director Regional Valparaíso del I.P.S., cuyo causante es don nombre reservado.

Cita jurisprudencia de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, Rol IC Protección N°6018-2021, confirmada por la Excma. Corte Suprema, con fecha 6 de octubre de 2021, con el Rol N°69.482-2021, que ordenó al IPS iniciar el trámite de pensión en CANAEMPU, a un imponente que comenzó a cotizar en dicha institución en 1999, sin haber tenido antes la calidad de imponente de algún régimen del antiguo sistema de pensiones, haciendo aplicación del principio de confianza legítima.

Señala que existe una notable falta de fundamentos en la resolución dictada, la que contraviene el principio de confianza legítima, normativa binacional de seguridad social, legislación nacional, jurisprudencia, incluso produciendo eventualmente daños por pérdida de la chance.

En cuanto al hecho arbitrario e ilegal en los que se funda la acción, indica que se encuentra determinado por la comunicación de la Resolución Exenta N°087, de fecha 21 de abril de 2023, dictada por el Director Regional (S) del Instituto de Previsión Social Región de Valparaíso.

En cuanto al derecho, cita el artículo 19 de la Constitución, numerales 1, 2 y 18. Indica que el acto arbitrario e ilegal por el que se le niega el derecho de jubilarse al actor de acuerdo al régimen de la ex Caja CAPREMER y en ninguna otra del Sistema Previsional Antiguo, se encuentra contenido en la Resolución Exenta recurrida, el cual afecta gravemente la integridad psíquica del actor, por cuanto se trata de una persona de sesenta y seis años de edad, quien cumplió con cada requisito que le fue exigido, principalmente el descuento de sus remuneraciones para cumplir con la exigencia del órgano de seguridad social, el que le niega en forma arbitraria el derecho a jubilarse.

Alega que desde hace más de cuatro décadas, la situación previsional del recurrente se encuentra debidamente normada por los instrumentos señalados.

Indica que al actor no se le comunicó desde un principio que tenía que pasarse a una A.F.P., sino que entró a una de las antiguas cajas, por cuanto se le aplicaron esos Convenios de Seguridad Social suscritos entre Chile y España.

En cuanto al artículo 19 numeral 2, señala que el actor ingresó a trabajar en Pesca Cisne S.A., en el año 1989, fue incorporado al sistema de seguridad social a través de sus empleadores, basados en un principio reconocido de la seguridad social en nuestro ordenamiento jurídico, esto es, el “principio de universalidad subjetiva”, lo que supone que la seguridad social “debe cubrir a todas las personas, sin limitaciones ni discriminaciones de ninguna especie o naturaleza”, por cuanto el actor cumplió con todos y cada uno de los requisitos para jubilarse de acuerdo al D.S. N° 606, de fecha 02 de junio de 1944, del Ministerio de Salubridad, Previsión y Asistencia Social, que aprueba el texto refundido de las Leyes N° 6.037 y 7.759, sobre la Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional.

Respecto al artículo 19 numeral 18, indica que resulta pertinente mencionar que con la Ley N°18.689 del año 1988, dispuso la fusión en el Instituto de Normalización Previsional, hoy IPS, de quince entidades previsionales y ordenó asimismo la anexión por decreto de todas las otras Cajas aún subsistentes dentro de las que se encontraba CAPREMER, la cual agrupaba principalmente a trabajadores de la Marina Mercante Nacional.

Indica que la normativa que garantiza el acceso a las prestaciones de vejez y desahucio que el recurrente reclama está contenida en el artículo 26 del D.S. N° 606, de 1944, y en los artículos 40 y 40 bis de la Ley N° 15.386.

Alega que el no pago de la pensión de vejez y el desahucio, que se deben al actor, implica forzosamente que se le está negando el acceso a prestaciones establecidas por ley, pero además se toma una determinación estableciendo diferencias arbitrarias entre pensionados.

En relación a lo dispuesto en el artículo 19 numeral 24, indica que es una obligación legal que le corresponde al empleador, lo que en la especie se hizo por el tiempo que señala la ley para concretar los derechos que otorgaba la ley, descontando las imposiciones y enterándolas en el organismo respectivo.

Por su parte indica que las cotizaciones en CAPREMER deben necesariamente ser concebidas como una especie de tributo para atender la gestión de los servicios de Seguridad Social, lo cual se constituye en una carga que el actor tuvo que soportar por varios años para garantizar un derecho que hoy se le niega, quien detenta un derecho de propiedad respecto de su pensión de vejez y desahucio, al haberlos adquirido del momento que cumplieron con todos los requisitos para pensionarse a través del IPS, el cual administra los fondos de la Caja de Previsión de la Marina Mercante Nacional, Sección Oficiales y Empleados (ex CAPREMER).

Pide en definitiva, se acoja el presente recurso en contra del recurrido, quien no dio lugar a la solicitud de pensión por edad y desahucio presentada por don nombre reservado, con expresa condena en costas.

Acompaña documentos.

A folio 9, informa el INSTITUTO DE PREVISION SOCIAL, señalando que los siguientes hechos son los que constan en expediente actuarial del imponente -recurrente de autos: 1.- El actor presentó solicitud de pensión de vejez y desahucio, fechada el 18 de abril de 2022; 2.- Consta que el interesado con fecha 17 de agosto de 1994, solicitó su inscripción como imponente de la ex Caja CAPREMER; 3.- Que no consta que el interesado reúna imposiciones en otra ex Caja del Antiguo Sistema Previsional con anterioridad al 01 de junio de 1994, fecha de su primera cotización en aquella ex Caja; 4.- Con fecha 02 de agosto de 2022 consta Informe de Fiscalización de Inspección Provincial del Trabajo de Magallanes, que constata efectividad de servicios prestados para empleador “PESCA CISNE S.A.”, en periodo junio de 1994 a marzo de 2022; 5.- Con fecha 09 de noviembre de 2022 consta, en expediente actuarial, Informe Legal de Abogado de Subdepartamento Legal de IPS, y dirigido a Jefe de Subdepartamento de Prestaciones Previsionales, en que recomienda rechazar la solicitud de pensión de vejez y desahucio presentada por el imponente, a la luz de la directriz formulada al IPS por la Superintendencia de Pensiones, mediante Oficio Ordinario N° 25.030 de fecha 08 de diciembre de 2020 y Oficio Ordinario N° 4.175 de fecha 09 de febrero de 2021. Dichos criterios fueron formulados por la Superintendencia de Pensiones, con ocasión de solicitud de pensión en Caja de ex CAPREMER, presentada por don nombre reservado, quien se encuentra en la misma situación fáctica que el recurrente, toda vez que tampoco registra cotizaciones en alguna de las Ex Cajas del Antiguo sistema de pensiones al 31 de diciembre de 1982; 6.- Atendido lo anteriormente expuesto, se dictó Resolución Exenta N°5062-CB, de fecha 16 de enero de 2023; 7.- Con fecha 28 de marzo de 2023, el actor, por intermedio de su abogado, interpone recurso de reposición en contra de la Resolución Exenta referida, solicitando se la deje sin efecto, y en su lugar, se conceda la pensión por edad y desahucio solicitados; y 8.- Con fecha 21 de abril del presente año, se dictó Resolución Exenta N°087 de Director Regional (S) del IPS, en que se rechaza el recurso de reposición interpuesto por la defensa del recurrente, fundamentándose en que dicho recurso carece de fundamento legal, atendido las normas y jurisprudencia administrativas de la Superintendencia de Pensiones.

En cuanto al derecho aplicable, y como cuestión preliminar alega la improcedencia del recurso de protección, citando en primer lugar el artículo 420 del Código del Trabajo, letra e), el cual señala que el Juzgado del Trabajo es competente para conocer de las reclamaciones que procedan contra resoluciones dictadas por autoridades administrativas en materias laborales, previsionales o de seguridad social, por lo que se reconoce expresamente la posibilidad de iniciar juicios en que se discuta el otorgamiento, reliquidación, reajuste, rectificación, permanencia o extinción de derecho previsionales, por lo que la acción de protección constitucional intentada no es idónea para la resolución de la presente causa, puesto que es una materia de lato conocimiento, siendo del todo incompatible con las vías jurisdiccionales ordinarias, y cita jurisprudencia al respecto.

Indica que se está en presencia de una controversia de naturaleza estrictamente previsional, en que inciden cuestiones de hecho y de derecho que escapan evidentemente al ámbito constitucional y en especial a los objetivos que tuvo en vista el constituyente al establecer el recurso de protección de garantías constitucionales; y que, en consecuencia, corresponden resolverse en otra instancia.

En cuanto a la inexistencia de acto arbitrario e ilegal, alega que la recurrida ha actuado dentro de sus competencias, y de acuerdo con la legalidad vigente.

Señala que concedió pensión en antiguo sistema a dos trabajadores en situación similar a la del recurrente, sin embargo el criterio sustentado y aplicado en esos casos fue rectificado por la Superintendencia de Pensiones, la que a través del Oficio Ordinario N°25.030, de fecha 08 de diciembre de 2020, y en conocimiento de trámite de solicitud de pensión de don nombre reservado, instruyó al IPS lo siguiente: "que en parte alguna de la normativa orgánica de la ex CAPREMER, del DL N°3.500 de 1980, ni en los Convenios Internacionales de Seguridad Social actualmente vigentes - incluyendo el Convenio suscrito entre Chile y España -se establece una norma que permita que los trabajadores que nunca estuvieron adscritos al antiguo sistema previsional y que además por primera vez iniciaron funciones en Chile a partir del 1 de enero de 1983, puedan incorporarse al indicado sistema de reparto sobre la base de cotizaciones registradas en el extranjero, con antelación a dicha data. Más adelante, agrega el mismo Oficio que para que proceda la utilización de los períodos de seguro registrados en otro Estado, sea para asimilación o para totalización, tiene que haber existido afiliación válida a algún régimen previsional del Antiguo Sistema, Criterio reafirmado por dicha institución, y de acuerdo a Jurisprudencia Administrativa de la SUPEN, a saber, Oficio Ordinario N° 4.175, de fecha 09 de febrero de 2021, por lo que "forzoso resulta concluir que al interesado no le asiste el derecho a cotizar en la ex CAPREMER, ni en ningún otro régimen previsional del Antiguo Sistema, por no haber tenido la calidad de imponente del mismo al 31 de diciembre de 1982; como tampoco, el de consolidar su situación previsional en dicho régimen, en razón de no cumplir con el requisito copulativo de justa causa de error, por cuanto su primera cotización data del mes de julio de 1998, debiendo haberlo sido al menos al mes de diciembre de 1987, en la forma señalada por la jurisprudencia administrativa'".

Cita el artículo 2° del Decreto Ley N° 3.500, de 1980.

Expresa que es un hecho no controvertido, que el recurrente de protección registra cotizaciones solamente a contar del año 1994, aplicándose a su respecto, en consecuencia, el artículo 2 ya citado.

Alega que el recurrente pretende ampararse en los Convenios Internacionales de Seguridad Social existentes entre España y Chile, específicamente por el publicado el 29 de abril de 1998, pero del análisis del mismo, no se contiene ninguna norma que disponga lo que pretende el recurrente, y cita el Artículo 4 el cual establece el "Principio de igualdad de trato", por lo que deben aplicarse e interpretarse a su respecto, en la misma forma en que se aplicaría, a los trabajadores chilenos que comenzaron a cotizar con posterioridad al 01 de enero de 1983, refrendado en su artículo 6.

Señala que no se debe olvidar que ese tipo de convenios de Seguridad Social entre naciones, más que "armonizar" leyes nacionales, lo que buscan es "coordinar" los diferentes sistemas de seguridad social, manteniendo cada país sus modelos sociales y de esta forma lograr que el trabajador migrante obtenga una protección.

Indica que analizado el referido Convenio de Seguridad Social con España, promulgado con 23 de febrero de 1998 mediante Decreto 262, no se vislumbra ninguna norma que ampare lo señalado por el recurrente; y, por el contrario, dispone expresamente que debe aplicarse la ley del país en donde se ejerza la actividad laboral. Tampoco se deduce al examinar el Convenio Complementario al Convenio de Seguridad Social de fecha 14 de mayo de 2002, ni en el Acuerdo Administrativo para la Implementación del Convenio, también suscrito en la ciudad de Madrid, el 28 de enero de 1997, ni tampoco refiere norma alguna que acoja lo señalado por el actor, el Convenio Hispano Chileno de Seguridad Social, suscrito en Madrid, España, el 9 de marzo de 1977.

Expresa que no le consta que la Superintendencia de Seguridad Social haya amparado la postura del actor y no consta en el expediente actuarial documento alguno que dé cuenta de esa supuesta consulta que se hizo en su oportunidad a la SUSESO por parte del empleador del recurrente.

Alega que el Instituto se ha basado para dictar la Resolución recurrida precisamente en las normas constitucionales aludidas, lo cual ha sido confirmado por la Jurisprudencia Administrativa emanada de la Superintendencia de Pensiones, a través de los Oficios Ordinarios N° 25.030, de 08/12/2020, y N° 4.175, de 09/02/2021, aludidos en los Considerandos 4 y 5, respectivamente, por cuanto las normas contenidas en el D.L. 3500 al establecer normas de relativas a la Seguridad Social, tienen el carácter de derecho público, y en consecuencia son imperativas para un ente estatal, y de no aplicarlas, como lo previene la Superintendencia, se generan responsabilidades administrativas, a la luz de lo dispuesto en la Constitución.

Señala que debe aplicar como premisa básica el principio de legalidad por sobre cualquier otro principio, y con mayor razón cuando existe pronunciamiento en concreto de la Superintendencia de Pensiones, que es el órgano fiscalizador y de control en materia de pensiones, por lo que le está vedado realizar una interpretación diversa, y cita jurisprudencia al respecto.

Cita el artículo 4° de la Ley 19.260, la cual confiere al Instituto la facultad para revisar de oficio los beneficios otorgados o en tramitación, dentro del plazo de tres años contados desde el acto que los concede, entonces si lo puede hacer después de concedido el beneficio, con mayor razón dicha revisión puede efectuarse antes o mientras se tramita la solicitud del beneficio del interesado, sin perjuicio de la intervención del órgano contralor -Superintendencia de Pensiones, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 47 números 3 y 7; y 48 de la Ley N° 20.255.

Indica que en materia previsional los imponentes solamente tienen una mera expectativa, y solamente al momento de realizarse el trámite del cálculo de la pensión, se puede determinar el monto de la misma, tanto en el antiguo sistema de reparto, como en el sistema administrado por las AFP.

En cuanto a la cita efectuada por el actor, en cuanto al fallo de la Iltma. Corte de Apelaciones de Antofagasta, confirmado por la Excma. Corte Suprema, alega el efecto relativo de las sentencias judiciales, las cuales tienen fuerza obligatoria sólo respecto de las causas en que se dictaren, y que, por cierto, no comparten el criterio que fundamentó el fallo.

Expresa que es un hecho cierto y reconocido por el recurrente que su primera cotización fue realizada en el mes de junio del año 1994, y que por un hecho que ese Instituto desconoce su empleador "PESCA CISNE S.A.", no realizó la cotización en el nuevo Sistema de Pensiones, sino que en la ex Caja CAPREMER, infringiendo con ello toda la normativa legal vigente que regula el nuevo Sistema de Pensiones, careciendo el actor del derecho a pensionarse por vejez en el régimen de la ex CAPREMER, debiendo traspasarse sus cotizaciones a alguna AFP que haya tenido existencia legal al mes de junio de 1994, a elección del mismo; para luego, sobre la base del contenido normativo del DL N° 3.500 de 1980, se determine la procedencia de otorgarle una pensión de vejez.

Señala respecto a la inexistencia de vulneración de garantías constitucionales, respecto a lo dispuesto en el artículo 19 N°2 de la Constitución Política, que no existe tal discriminación, ilegal o arbitraria, ya que la recurrida solamente se ha limitado a aplicar la legislación vigente en materia previsional de acuerdo a lo ordenado en Art. 2° del Decreto Ley N° 3.500, de 1980 y demás normas pertinentes. Que los Convenios citados por el actor, señalan expresamente que debe aplicarse la ley del lugar en que se realizan las labores, y en Chile, por aplicación del citado decreto, todos los trabajadores que ingresan al mundo laboral con posterioridad al 01 de enero de 1983 (con exclusión de FFAA y Carabineros), deben obligatoriamente afiliarse a una AFP.

En cuanto a la vulneración del derecho establecido en el numeral 18 del citado artículo, no es efectivo, ya que no se le priva al recurrente a su derecho a pensionarse, sino que solamente se establece que este derecho debe ser ejercido a la luz de lo que señala el D.L. 3.500, norma imperativa al tratarse de una norma de orden público.

En cuanto a la vulneración del derecho de propiedad, pero dicha alegación no es efectiva, por cuanto no existe un Acto Declaratorio por parte de la Administración Pública que le conceda pensión de vejez al recurrente y que haya ingresado a su patrimonio como derecho indubitado, solamente tiene una mera expectativa, la que se encuentra sujeta al cumplimiento de requisitos legales establecidos por la ley respectiva, por lo que no existe afectación a la citada garantía constitucional.

Alega a su vez la improcedencia de la condena al pago de las costas, ya que el pago de esas tiene como objetivo proteger el principio de la buena fe en la tramitación de un asunto judicial. La sanción es única y exclusivamente para el litigante de mala fe, la recurrida es una entidad de derecho público, sin fines de lucro, y que tiene como misión, materializar las políticas de seguridad social del Estado, y, por tanto, no busca lucrar con las decisiones que toma, además de que goza de privilegio de pobreza, de acuerdo al artículo 183 del decreto N°615, en relación al decreto ley 3.502.

Pide en definitiva, se rechace el presente recurso, con costas.

Acompaña documentos.

A folio 10, se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Que del petitorio del recurso de protección, se desprende claramente que lo impugnado mediante la acción cautelar corresponde a la negativa de la recurrida a acceder al recurso de reposición intentado en contra de la Resolución Exenta N°087, de fecha 21 de abril de 2023, pronunciada por el Instituto de Previsión Social recurrido, de manera que se pretende dar a esta acción constitucional un carácter de remedio procesal del que carece y que se aparta de sus fines propios, cual es de reaccionar contra una actuación u omisión anormal que perturbe o amenace alguna de las garantías constitucionales por ella protegida, cuyo no es el caso de autos.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido en favor de don nombre reservado en contra del Instituto de Previsión Social.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-17103-2023.