nombre reservado con A.F.P. PROVIDA S.A.

C.A. de Valparaíso.

Valparaíso, veintiocho de septiembre de dos mil veinte.

Vistos:

Que comparece en estos autos don Esteban Cerda Apablaza, abogado, quien deduce acción de protección a favor de nombre reservado, guardia de seguridad, cédula de identidad N° RUT reservado, en contra de la Superintendencia de Pensiones, representada por nombre reservado, y de la AFP Provida S.A., representada por nombre reservado, por el acto ilegal y arbitrario que consiste en negar la entrega del dinero que el actor mantiene en la AFP mencionada por concepto de cotizaciones enteradas en calidad de trabajador dependiente de una empresa privada desde noviembre de 2003 hasta noviembre del año 2012, correspondientes a la cantidad aproximada de $7.068.439, en circunstancias de que es pensionado de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional (CAPREDENA) desde el 31 de enero de 2004, fecha en la que se hizo efectivo su retiro de la Armada de Chile.

Sostiene que dicha negativa configura una privación o perturbación del derecho de propiedad contemplado en el número 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, por lo que solicita se declare como ilegal y arbitraria la última parte del oficio ordinario N° 27941, del 27 de noviembre de 2012, de la Superintendencia de Pensiones y se ordene a AFP PROVIDA S.A. la devolución de los dineros que tenga retenidos y aquellos cobrados como comisión, adoptando las providencias que esta Corte juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado. Lo anterior, con expresa condena en costas.

Fundamenta su petición en que fue funcionario de la Armada de Chile desde 1982 hasta el 31 de enero del 2004, y, por cumplir los requisitos legales, cuenta con una pensión de retiro mensual que le paga CAPREDENA. Su pase a retiro absoluto le fue notificado en agosto del 2003, por lo que comenzó a trabajar en una empresa privada desde noviembre del mismo año, quedando obligado a cotizar en una Administradora de Fondo de Pensiones, lo que hizo en la recurrida.

El año 2017 se le dio a conocer la posibilidad de solicitar como excedentes los dineros que se encontraban en AFP Provida, lo que hizo, pero allí le informaron que existía una limitación temporal para la devolución de los dineros, establecida en el último párrafo del oficio ordinario N° 27941, del 27 de noviembre del año 2012, de la Superintendencia de Pensiones, el cual señala que “en el caso de los cambios de jurisprudencia debidos a un nuevo estudio o antecedentes que significan una modificación interpretativa, en resguardo del principio de seguridad jurídica, el nuevo criterio sólo se aplicará a futuro, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina que ha sido sustituida por el nuevo pronunciamiento.” De acuerdo con este oficio, sólo se consideran como excedentes los dineros ingresados a la AFP como cotizaciones a partir del mes de diciembre del año 2012.

Quedaron, entonces, aún en tenencia de la AFP Provida los recursos provenientes de las cotizaciones correspondientes al período comprendido entre el mes de noviembre de 2003 y el mes de noviembre de 2012, que se encuentran en el fondo C y que siguen generando cobros por comisión de administración. El 6 de enero de 2020 el recurrente presentó una solicitud de devolución de pagos en exceso, lo que generó el último acto de perturbación al derecho de la propiedad, por lo que este recurso se encuentra dentro de plazo para los efectos de su interposición.

Indica que dicho acto administrativo de la Superintendencia de Pensiones priva a su parte del derecho de propiedad, debido a la limitación que establece para retirar de la AFP esos dineros, que son de propiedad del cotizante, por lo que están protegidos por la garantía del artículo 19, número 24, de la Constitución. Tales recursos tienen una carga, impuesta por el artículo 19, número 18, de la misma Carta Fundamental, que es financiar la respectiva pensión de su titular, pero ese riesgo quedó cubierto desde el momento en que se acogió a retiro con derecho a pensión en Capredena, por lo que su derecho deja de ser eventual para ser uno actual: el de tener acceso a esos dineros y solicitar su devolución como excedentes.

Que la Superintendencia de Pensiones, evacuando su informe mediante oficio ordinario N° 4182, de 27 de febrero de 2020, solicitó que se declare improcedente el recurso de protección por extemporáneo; porque ese Servicio carece de legitimación pasiva para ser recurrido en estos autos; en subsidio de ello, porque lo pedido excede el ámbito de la acción de protección; y en subsidio de todo lo anterior, que se rechace por no existir en su actuar actos ilegales o arbitrarios a su respecto, con costas, atendidas las razones de fondo que expone.

En primer lugar, invoca la extemporaneidad del recurso, ya que el propio recurrente manifiesta que tomó conocimiento del oficio que denuncia como ilegal el año 2017, cuando solicitó la devolución de sus cotizaciones como excedentes, por lo que desde esa data debió computarse el plazo de 30 días para recurrir de protección a su respecto.

Enseguida, sostiene la falta de legitimidad pasiva de su parte, ya que el acto arbitrario o ilegal contra el cual se presenta la acción de protección es la información e interpretación que le proporcionó su AFP al Oficio N°27941, de 2012, el cual versa sobre un asunto distinto, que no dice relación alguna con la pretensión deducida por el actor, tal como se hará constar más adelante. Además, éste no ha realizado presentación alguna ante la Superintendencia, por lo que no existe ningún pronunciamiento de ella sobre el presente caso, razón por la cual no se le puede considerar recurrida.

Por otro lado, afirma que la situación reclamada excede el ámbito del recurso de protección, pues éste tiene por objeto amparar derechos indiscutidos y preexistentes, no un pronunciamiento declarativo como pretende el recurrente. Para que se autorice el retiro de excedentes que pide debe dar cumplimiento a los requisitos contemplados en el decreto ley N° 3.500, de 1980 y en el Compendio de Normas del Sistema de Pensiones, de manera que no resulta admisible por medio de esta acción cautelar, resolver discusiones de fondo que constituyen materias de lato conocimiento.

En subsidio de las alegaciones anteriores, hace presente la legalidad del acto impugnado y su carencia de arbitrariedad.

Hace presente, textualmente, que “la materia sobre la cual versa el citado oficio Ordinario N° 27941, de 27 de noviembre de 2012, de este Organismo Fiscalizador, no dice relación alguna con la materia alegada por el actor en la acción cautelar cuyo conocimiento ha entregado a esa Ilustrísima Corte de Apelaciones. En efecto, la materia discutida en el recurso de protección objeto de este análisis dice relación con la supuesta imposibilidad de que el recurrente de autos efectúe el retiro de los fondos previsionales que mantiene, desde el año 2003 en adelante, en su cuenta de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, administrados por A.F.P. Provida S.A., como excedente de libre disposición, supuestamente, a consecuencia de lo dispuesto en el oficio recurrido respecto de la vigencia del cambio de jurisprudencia administrativa realizado por este servicio. No obstante lo anterior, la materia sobre que versa el Oficio Ordinario N° 27941, de fecha 27 de noviembre de 2012, es, por una parte, la exención de cotizar, contemplada en el artículo 69 del D.L. N° 3.500, de 1980, y tratada, a su vez, en el Libro III, Título I, Letra H Situaciones Especiales, del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones y, por la otra, la posibilidad cierta de hacer extensiva dicha exención a afiliados pensionados en alguno de los regímenes previsionales antiguos, particularmente de la Dirección de Previsión de Carabineros de Chile, DIPRECA o de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, CAPREDENA, que vuelven a desempeñar funciones en calidad de trabajadores dependientes, luego de pensionarse en los citados regímenes.”

La Superintendencia sostiene que, en ese oficio, dentro de sus facultades legales, ha efectuado una interpretación administrativa de la norma contenida en el artículo 69 del D.L. N° 3.500, con miras a favorecer o beneficiar a todos aquellos afiliados pensionados, ya sea en el antiguo o nuevo sistema de pensiones, que vuelvan a desempeñar labores como trabajadores dependientes, eximiéndolos de la obligación de cotizar, contemplada en el artículo 17 del mencionado decreto ley; interpretación que en nada afecta, por no tener relación alguna, a la posibilidad de que el recurrente de autos pueda efectuar el retiro de los excedentes de libre disposición que puedan quedar en su cuenta de capitalización individual, en la medida que cumpla los requisitos previstos por el legislador para la procedencia de aquello.

Termina manifestado que la factibilidad de poder retirar dichos fondos previsionales, que mantiene bajo la administración de A.F.P. Provida S.A., acumulados con motivo del entero de cotizaciones efectuado por su empleador como consecuencia de haber descontado mensualmente dichas sumas de dinero de su remuneración imponible, no depende en absoluto de un pronunciamiento de ese Servicio, sino que, por el contrario, se trata de un asunto condicionado a que, a su respecto, se verifique el cumplimiento de los requisitos que el legislador ha contemplado para la procedencia del beneficio invocado, los cuales están claramente establecidos en el artículo 17 transitorio del D.L. N° 3.500 y en el Libro III, Título I, Letra G Otros Beneficios, Capítulo I. Excedente de libre disposición, número 2. Requisitos. De esta forma y considerando que el afiliado recurrente se encuentra pensionado en la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, debe señalarse que para que opere a su respecto la posibilidad de retirar excedentes de libre disposición, se requiere, primeramente, que se pensione en el Sistema de Pensiones de Capitalización Individual. Posibilidad del todo cierta y regulada en forma especial con una modalidad de cálculo también especial, considerando en éste el monto de la pensión que ya recibe en el antiguo sistema, pudiendo pensionarse por vejez anticipada, según el cumplimiento de los requisitos legales. Una vez cumplidos los requisitos de pensión y para efectos de retirar excedentes de libre disposición, será necesario determinar si la pensión que obtenga en el Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, sumada a la pensión que recibe de CAPREDENA, es mayor o igual al 70% del promedio actualizado de las remuneraciones imponibles y rentas declaradas en los últimos diez años anteriores al mes en que se acogió a pensión en conformidad al D.L. N° 3.500.

Que la Administradora de Fondos de Pensiones Provida S.A., informando por su parte esta acción constitucional, pidió su rechazo en todas sus partes, con expresa condenación en costas, fundado en que la acción cautelar no es la vía idónea para resolver materias de lato conocimiento con carácter contradictorio, y en subsidio, por cuanto dicha AFP no ha asumido una actitud arbitraria e ilegal al rechazar la solicitud de devolución de pagos en excesos del recurrente de autos por los períodos de enero de 2004 hasta diciembre de 2012, sino que ha dado estricto cumplimiento a la normativa vigente, conforme a las consideraciones que señala.

En primer lugar, alega la falta de legitimación pasiva de Provida, ya que el recurrente cuestiona el actuar de la Superintendencia de Pensiones contenido en su oficio ordinario N° 27941, de fecha 27 de noviembre de 2012. No se puede imputar reproche a AFP Provida, quien está obligada a dar cumplimiento a las normas e instrucciones impartidas por dicha Superintendencia, por lo cual la acción de autos debió ser dirigida solo en contra de la Superintendencia de Pensiones.

Agrega que la acción de protección, atendido su carácter cautelar, no fue concebida para conocer asuntos de lato conocimiento, en donde exista un carácter contradictorio, como ocurre en la especie, porque no se ha establecido que el recurrente posea un derecho indubitado que lo habilite para reclamar los fondos de que se trata por la presente vía, sino que se requiere de una declaración de derechos.

Enseguida, sostiene que los hechos demuestran la ausencia total de ilegalidad y arbitrariedad en el actuar de la Administradora de Fondos de Pensiones Provida S.A. Con fecha 6 de enero de 2020, el recurrente de autos, don nombre reservado, solicitó en una de sus agencias la entrega de sus cotizaciones previsionales obligatorias enteradas en su cuenta de capitalización individual por los periodos de enero de 2004 hasta diciembre de 2012, como excedente de libre disposición por la suma de $7.068.439. No obstante, “el periodo por el cual solicitó la devolución está fuera del rango normativo que establece la Superintendencia de Pensiones. En efecto, de acuerdo a la normativa vigente impartida por el órgano estatal que ejerce la supervigilancia de las Administradoras de Fondos de Pensiones, el rango que se puede devolver es aquel generado en los excesos de los últimos 60 meses anteriores a la fecha de la referida solicitud. Lo anterior, significa que el recurrente solo podía realizar el trámite respecto de sus cotizaciones previsionales obligatorias por períodos hasta enero de 2015 y NO respecto de los periodos rango 2004 hasta 2012, porque la norma del regulador lo impide.” Precisa que el referido fundamento de la improcedencia de la acción de protección se encuentra en el Compendio de Normas de la Superintendencia de Pensiones, Libro I, Título III, Letra A, Administración de Cuentas Personales, Capítulo X, Pagos en exceso, Definiciones, 8, que transcribe.

Concluye que en la especie no existe acción ilegal y arbitraria de AFP Provida, sino que un estricto cumplimiento a la normativa del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones creado por el Decreto Ley N° 3.500 de 1980, por lo que el recurso de protección materia de autos no cumple con ninguno de los requisitos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I.- En cuanto a la extemporaneidad:

Primero: Que no puede estimarse que el recurso sea extemporáneo, como invoca la Superintendencia de Pensiones, porque el recurrente habría tomado conocimiento el año 2017 del oficio ordinario N° 27941, de fecha 27 de noviembre de 2012, de ese organismo fiscalizador, al momento de solicitar la devolución de sus cotizaciones como excedentes, con lo cual habría transcurrido en exceso el plazo de 30 días para recurrir de protección.

Basta para desechar esa alegación la circunstancia de que un punto relevante del informe de la misma Superintendencia es que la materia sobre que versa dicho oficio no tiene relación alguna con la imposibilidad de que el recurrente efectúe el retiro de los fondos previsionales que mantiene todavía en su cuenta de capitalización individual, puesto que se refiere a otro tema, cual es la exención de cotizar, que se amplía a los afiliados pensionados en alguno de los regímenes previsionales antiguos, entre ellos el de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional, que vuelvan a desempeñar funciones en calidad de trabajadores dependientes.

Por consiguiente, es preciso concluir que el hecho que constituye la privación o perturbación al derecho de propiedad que invoca el recurrente consistió en la negativa a entregarle el monto correspondiente a las cotizaciones enteradas desde enero de 2004 a diciembre de 2012, lo que solicitó con fecha 6 de enero de 2020 mediante el formulario empleado por AFP Provida, cuya copia, con la firma y timbre de recepción, ha sido acompañada en autos por el recurrente.

Este hecho, a mayor abundamiento, ha sido reconocido expresamente por dicha AFP en el informe presentado a esta Corte, por lo que debe concluirse que la acción constitucional de protección ha sido presentada dentro de plazo.

II.- En cuanto a la falta de legitimación pasiva:

Segundo: Que tampoco pueden aceptarse las alegaciones de falta de legitimidad pasiva de esta acción que invocan ambas recurridas, atribuyéndose mutuamente la responsabilidad de la negativa a que se hiciese entrega de los aludidos fondos al actor.

La Administradora de Fondos de Pensiones Provida S.A. sostiene su falta de legitimación pasiva basada en que el recurrente, reproduciendo la información que ella misma le proporcionó, sostiene que dicha negativa se funda en las instrucciones contenidas en el oficio ordinario N° 27941, de fecha 27 de noviembre de 2012, de la Superintendencia de Pensiones, que AFP Provida está obligada a dar cumplimiento.

Por su parte, la Superintendencia de Pensiones afirma la falta de legitimidad pasiva de su parte en que el acto arbitrario o ilegal que motivaría la acción de protección es la interpretación errónea que efectuó AFP Provida del mencionado oficio ordinario N°27941, de 2012, información que le dio al actor. Asevera, también, que éste no le ha efectuado ninguna presentación sobre su caso, por lo cual no se le puede considerar recurrida, al no haber emitido pronunciamiento.

A diferencia de lo que se expone, la acción está correctamente interpuesta contra ambas recurridas, desde el momento en que AFP Provida, tenedora de los recursos que se reclaman, se ha negado a su entrega, y la Superintendencia de Pensiones, si bien invoca otro fundamento, en su calidad de organismo a quien le corresponde la interpretación de las leyes de seguridad social con carácter obligatorio para las instituciones previsionales, respalda dicha negativa a que se integren los dineros respectivos al recurrente mientras no se cumplan las condiciones que indica. En esa medida, son precisamente las personas jurídicas causantes del hecho que se tilda de arbitrario o ilegal y que produciría la privación, perturbación o amenaza del ejercicio del derecho de propiedad que se solicita proteger.

III.- En cuanto a que la acción deducida recae sobre una materia de lato conocimiento:

Tercero: Que, asimismo, no se comparte la argumentación de las recurridas en cuanto a que el asunto planteado en autos sería una materia de lato conocimiento y requeriría un pronunciamiento declarativo de derechos, por las consideraciones de hecho y de derecho que se exponen enseguida.

IV.- En cuanto al fondo del recurso entablado:

Cuarto: Que no está en discusión, por parte del recurrente ni de las recurridas, que los fondos generados por las cotizaciones previsionales están amparados por el derecho de propiedad, pero el ejercicio de ese derecho se encuentra legalmente limitado, puesto que se subordina a la satisfacción de otro derecho igualmente garantizado por la Carta Fundamental, cual es la seguridad social.

La Superintendencia de Pensiones, en su informe, señala que “no es un hecho controvertido y menos desconocido, la circunstancia de que el recurrente y todos los afiliados al Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, son dueños de los fondos que mantienen en sus cuentas de capitalización individual de cotizaciones obligatorias, los cuales son administrados por las Administradoras de Fondos de Pensiones, creadas para tal efecto por el citado Decreto ley 3.500, cuestión que no resulta debatida ni controvertida en estos autos por este Servicio, lo que lleva necesariamente a concluir que, tal como señala el actor, su dominio sobre tales fondos se encuentra bajo la tutela de la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

No obstante lo anterior, no es posible desconocer el mandato establecido por ley de pagar las cotizaciones previsionales con la finalidad de que, una vez cumplidos los requisitos legales, sean utilizados para financiar una pensión, sea de vejez, de invalidez o de sobrevivencia, cuestión que no puede ser obviada. En efecto, la propiedad sobre los fondos previsionales –agrega- se encuentra sujeta a un modo, pues sólo será posible para el trabajador afiliado acceder a ellos en tanto cumpla con los requisitos que establezca la ley, relacionados con la concurrencia a su respecto de una contingencia social (vejez, invalidez o muerte), la que evidentemente genera un estado de necesidad, que se verifica por la falta de los ingresos que obtenía en forma previa a la ocurrencia de la contingencia. Así y conforme a la norma constitucional consagrada en el artículo 19 N° 18, relativa al derecho a la seguridad social, que expresa que se podrán establecer cotizaciones obligatorias, éstas constituyen prestaciones de orden pecuniario y están destinadas a cubrir los requerimientos o necesidades que surjan con motivo de ocurrir un estado de necesidad.”

Quinto: Que, de acuerdo a los antecedentes emanados de las partes y a los documentos acompañados, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, se pueden dar por establecidos los siguientes hechos:

1.- Que, mediante Resolución N° 310, de 2 de febrero de 2004, de la Subsecretaría de Marina, del Ministerio de Defensa Nacional, se concedió pensión de retiro y otros beneficios al recurrente, don nombre reservado.

2.-Que el mes de septiembre de 2020 el señor nombre reservado recibió de la Caja de Previsión de la Defensa Nacional una pensión ascendente, como monto líquido a pagar, a S 405.934.

3.- Que, según certificado de la Superintendencia de Pensiones, el recurrente se encuentra incorporado a AFP Provida con fecha 1 de diciembre de 2003.

4.- Que presentó una “Solicitud de devolución de pagos en exceso” ante la AFP Provida el 6 de enero de 2020, pidiendo que se depositara en su cuenta corriente bancaria los pagos en exceso correspondientes al período remuneratorio entre enero de 2004 y diciembre de 2012, la que fue recibida en esa fecha en dicha institución previsional.

5.- Que, aunque no se rindió prueba documental al respecto, de los dichos contestes del recurrente y de la recurrida AFP Provida consta que ésta se negó a hacer entrega de los fondos solicitados.

Sexto: Que, como cuestión previa a determinar si ha mediado ilegalidad o arbitrariedad en la negativa de las recurridas a entregar al recurrente el saldo de sus fondos existente en la cuenta de capitalización individual, es pertinente recordar que el ejercicio del derecho de propiedad, en la especie, se encuentra sujeto a modo establecido para el cumplimiento del derecho a la seguridad social, y, tratándose ambas de garantías constitucionales, su regulación le incumbe a la ley.

En el caso del derecho de propiedad, “sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social”, en virtud del artículo 19, número 24, de la Constitución Política y, tratándose del derecho a la seguridad social, “las leyes que regulen el ejercicio de este derecho serán de quórum calificado”, por mandato del artículo 19, número 18.

En ambos casos, la Carta Fundamental brinda a todas las personas “la seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limite en los casos en que ello lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”, de acuerdo a lo previsto en el artículo 19, número 26, de su texto.

Séptimo: Que la recurrida AFP Provida, en su informe, sostiene que la negativa a entregar tales valores se funda en que el periodo por el cual el recurrente solicitó la devolución está fuera del rango normativo que establece la Superintendencia de Pensiones, que es aquel generado en los excesos de los últimos 60 meses anteriores a la fecha de la solicitud, lo que excluye el periodo comprendido entre los años 2004 hasta 2012.

Esa explicación es diferente de la que dio al recurrente cuando fue atendido personalmente en dicha Administradora y se le señaló que la negativa era consecuencia de lo dispuesto en el último párrafo del oficio ordinario N° 27941, de 27 de noviembre del año 2012, de la Superintendencia de Pensiones, que estableció la vigencia futura del cambio de jurisprudencia contenido en dicho oficio, sin afectar las situaciones particulares constituidas durante la vigencia de la doctrina sustituida. Tal justificación, como se desprende de los antecedentes reseñados en su momento, ha sido desvirtuada categóricamente por la aludida Superintendencia, afirmando que la materia de que trata ese oficio, a saber la exención del deber de cotizar contemplada en el artículo 69 del D.L. N° 3.500, de 1980, no tiene relación alguna con la posibilidad de que el recurrente de autos pueda efectuar el retiro de los excedentes de libre disposición que queden en su cuenta de capitalización individual.

Octavo: Que, por su parte, la recurrida Superintendencia de Pensiones, en su informe, justifica la negativa en la necesidad de dar cumplimiento previo a los requisitos establecidos en el artículo 17 transitorio del D.L. N° 3.500 y en el Libro III, Título I, Letra G Otros Beneficios, Capítulo I. Excedente de libre disposición, número 2. Requisitos, también del Compendio de Normas del Sistema de Pensiones. Ello implica que el afiliado recurrente debería obtener pensión en el Sistema de Pensiones del D.L. N° 3.500, de 1980, y podría retirar excedentes de libre disposición si dicha pensión, sumada a la pensión que recibe de CAPREDENA, fuera mayor o igual al 70% del promedio actualizado de las remuneraciones imponibles y rentas declaradas en los últimos diez años anteriores al mes en que se acogió a pensión en conformidad al referido D.L. N° 3.500.

Noveno: Que las dos explicaciones distintas proporcionadas por AFP Provida a que se refiere el considerando séptimo deben ser desechadas, porque no dan cuenta del supuesto de hecho en que se encuentra el recurrente, quien desde la fecha de su incorporación a dicha entidad previsional no efectuó pagos en exceso, sino el pago regular de las cotizaciones obligatorias descontadas mensualmente por su empleador, ni tampoco se acogió a la exención de cotizar atendida su calidad de pensionado de CAPREDENA, lo que le estuvo vedado mientras subsistió la jurisprudencia administrativa de la Superintendencia de Pensiones que fue abrogada por el aludido oficio ordinario N° 27941, de 27 de diciembre de 2012.

En esa medida, la indicada Administradora de Fondos de Pensiones ha incurrido en una ilegalidad al negarse a entregar los dineros reclamados por su afiliado señor nombre reservado, ya que no justificó los sustentos legales de tal rechazo respecto de la situación concreta en que se encuentra. También ha cometido una arbitrariedad, porque ha proporcionado explicaciones diferentes pretendiendo sustentar tal negativa, variaciones que es dable atribuir a capricho o, en todo caso, a falta de razonabilidad de esa conducta.

Décimo: Que, en cuanto a la alegación de la Superintendencia de Pensiones reseñada en el considerando octavo, es pertinente señalar que el artículo 17 transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980, que dicho órgano fiscalizador estima aplicable, permite a las personas que sean pensionadas o que se pensionaren en el futuro en alguna institución del régimen previsional antiguo, que se afilien al sistema establecido en esa ley pensionarse anticipadamente, retirar excedentes de libre disposición y los libera de ciertos requisitos en tales casos.

Tampoco es ésta la situación que se plantea en estos autos, puesto que el derecho a retirar excedentes de libre disposición es eventual y sólo se puede determinar cuando el pensionado del sistema previsional antiguo y afiliado al sistema de pensiones del decreto ley N° 3.500, de 1980, resuelve obtener nueva pensión, ahora de conformidad a este último régimen previsional. Dicho excedente de libre disposición está formado por el saldo que quede en la cuenta de capitalización individual del afiliado luego de haberse calculado su pensión, la que, sumada a la pensión del antiguo sistema, debe ser mayor o igual al 70% del promedio actualizado de las remuneraciones imponibles y rentas declaradas en los últimos diez años anteriores al mes en que se acoge a pensión.

Lo solicitado por el recurrente, en cambio, son los fondos que restan en su cuenta de capitalización individual luego de haber hecho retiro, según manifestó su apoderado en estrados, de aquellos correspondientes a las cotizaciones previsionales enteradas desde enero de 2013 en adelante.

Undécimo: Que es útil detenerse en la afirmación de la Superintendencia de Pensiones de que “la propiedad sobre los fondos previsionales que mantiene el recurrente de autos, se encuentra sujeta a un modo”.

El modo, así como la condición y el plazo, es un elemento accidental del acto jurídico, es decir, aquellos que se añaden pero no son esenciales o indispensables para su perfeccionamiento. De conformidad al artículo 1089 del Código Civil, se está en presencia de un modo cuando “se asigna algo a una persona para que lo tenga por suyo con la obligación de aplicarlo a un fin especial, como el de hacer ciertas obras o sujetarse a ciertas cargas”. Advierte que “el modo, por consiguiente, no suspende la adquisición de la cosa asignada”.

En consecuencia, el modo se caracteriza por obligar al destinatario del acto principal a cumplir una determinada prestación, esto es, el acto principal es acompañado de una carga o gravamen que no constituye propiamente contraprestación o deber correlativo de la disposición patrimonial que se realiza. Dicho de otra manera, la disminución patrimonial del disponente no es paralela al beneficio que pueda irrogarle las obligaciones accesorias que nacen a consecuencia del modo y que no influyen decisivamente en el acto jurídico principal donde encuentra su origen.

En el caso de las contingencias de seguridad social de que se trata, el acto principal por parte de los trabajadores, de fuente constitucional y desarrollo legal, consiste en la obligación que se les impone de enterar determinadas cotizaciones que se deducen de sus emolumentos El modo es la aplicación al financiamiento de pensiones de los recursos que resulten del cumplimiento de ese deber, los cuales no corresponden con exactitud a los dineros aportados, por diversas circunstancias. En el caso del régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, influyen su conversión en cuotas expresadas en valores reajustables, los resultados de la inversión que de ellos se hace por empresas especializadas como son las administradoras de fondos de pensiones, las comisiones que cobran éstas por sus servicios, entre otras razones. Tratándose del antiguo sistema previsional, obran motivos como el porcentaje de aporte fiscal y las leyes de reajuste de las pensiones.

El artículo 51 del decreto ley N° 3.500, de 1980, deja en claro que el propósito del saldo de la cuenta de capitalización individual del afiliado en el sistema de pensiones que regula es financiar “las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia establecidas en el Título II” de ese cuerpo legal. La Superintendencia de Pensiones, en el informe remitido a esta Corte, destaca en el mismo sentido que “no es posible desconocer el mandato establecido por ley de pagar las cotizaciones previsionales con la finalidad de que, una vez cumplidos los requisitos legales, sean utilizados para financiar una pensión, sea de vejez, de invalidez o de sobrevivencia, cuestión que no puede ser obviada”.

Ahora bien, el punto en cuestión surge cuando ese modo está satisfecho, por cuanto se logró la finalidad de seguridad social perseguida, esto es, el trabajador sobre el cual recaería el deber de cotizar en un determinado régimen previsional ya cuenta con una pensión, que ha obtenido luego de cotizar en otro sistema previsional y cumplir los requisitos que éste establece.

El artículo 1093 del Código Civil, en sus incisos segundo y tercero, se pone en el caso de que el modo se haya hecho imposible de cumplir, sin hecho o culpa del asignatario. La primera hipótesis es que solamente sea imposible en la forma especial prescrita por el testador y la otra es que sea enteramente imposible, situación en la cual subsistirá la asignación sin el gravamen.

Podría sostenerse que dicha situación no es aplicable en materia de seguridad social, porque el modo siempre debería cumplirse, para lo cual es preciso que el trabajador que ya está pensionado en un régimen previsional mantenga a todo evento su obligación de cotizar y depositar los valores respectivos en la entidad administradora correspondiente, hasta que se cumplan los requisitos para la obtención de una nueva pensión, ahora conforme a las normas que rigen el otro sistema previsional.

No es esa la opinión de la Superintendencia de Pensiones, pues desde el año 2012, en el tantas veces citado oficio ordinario N° 27941, acepta que el pensionado que vuelve a trabajar se exima de cotizar en el nuevo sistema. En el fondo, considera que haber alcanzado el modo que se asocia a la obligación de cotizar en un régimen de previsión deja sin justificación exigirlo además en otro, y esa carencia de fundamento equivale a que él sea “enteramente imposible” de cumplir. En tal caso, para emplear las expresiones del Código Civil, “subsistirá la asignación sin el gravamen”.

Decimosegundo: Que, en efecto, la Superintendencia de Pensiones informó a esta Corte que en esa oportunidad revisó su jurisprudencia sobre la exención de la obligación de cotizar, y reconoció que “ha llegado al convencimiento que aquellos trabajadores que detentan además la calidad de pensionados, han cubierto suficientemente la ocurrencia del riesgo por el cual se les ha otorgado el respectivo beneficio, de modo que no resulta necesario para los mismos fines, mantener el pago de cotizaciones por los nuevos servicios prestados, salvo que así lo determine el propio trabajador. Ese ha debido ser el supuesto que tuvo en mente el legislador del artículo 69 del D,L. N° 3.500 tantas veces referido, considerando precisamente las causales de otorgamiento de pensión que ha establecido para admitir la exención de cotizar, a saber, la vejez (que incluye la vejez anticipada) y la invalidez total.”

Agregó que “si bien de lo dispuesto en el artículo 69 del D.L. N° 3.500, en relación a lo establecido en su artículo 17 transitorio, podría estimarse que la conclusión antes anotada no surte efectos respecto de aquellos trabajadores pensionados en el antiguo sistema previsional, del que se entienden formar parte los regímenes de la Capredena y Dipreca, se estima no obstante igualmente procedente aplicarla a su respecto, considerando precisamente que han obtenido una adecuada cobertura con la obtención de pensión.”

“Dicha labor interpretativa corresponde a aquella ejercida a través del Oficio N° 27941, de 27 de noviembre de 2012, respecto del artículo 69 del D.L. N° 3.500, de 1980, en relación a hacer extensiva la exención de cotizar a aquellos pensionados de los regímenes previsionales antiguos, hoy administrados por el Instituto de Previsión Social, o en DIPRECA y CAPREDENA, teniendo presente que aquél debió ser el espíritu del legislador, considerando las causales de otorgamiento de pensión que estableció para admitir la exención de cotizar, esto es, la vejez (incluye vejez anticipada) y la invalidez total. En ese aspecto, la interpretación efectuada por esta Superintendencia, contenida en el oficio recurrido, corresponde al sentido que quiso dar el legislador a la norma ya señalada, que, por lo demás, se encuentra dentro del ámbito de su potestad.”

En consecuencia, la Superintendencia de Pensiones estima que la finalidad de las cotizaciones previsionales obligatorias que se integran en la cuenta de capitalización individual de cada afiliado al sistema de pensiones del decreto ley N° 3.500, de 1980, cual es financiar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivencia establecidas en ese cuerpo normativo, se encuentra suficientemente cubierta en el caso de aquellos trabajadores que tienen, además, la calidad de pensionados. Declara, textualmente, que “no resulta necesario, para los mismos fines, mantener el pago de cotizaciones por los nuevos servicios prestados, salvo que así lo determine el propio trabajador” y, en esa virtud, admite la exención de cotizar respecto de los trabajadores pensionados en el antiguo sistema previsional, de que forman parte los regímenes de CAPREDENA y DIPRECA, “considerando precisamente que han obtenido una adecuada cobertura con la obtención de pensión”.

Decimotercero: Que dicha interpretación determina cabalmente el alcance que tiene en la especie el ejercicio del derecho de propiedad, al que se refiere esta acción constitucional, en armonía con el derecho a la seguridad social y la garantía de respeto a la esencia de los derechos, así como el rechazo a la imposición de condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio El ejercicio del derecho de propiedad sobre las remuneraciones o emolumentos que se devengan a favor del trabajador reconoce, constitucionalmente, la necesidad de efectuar cotizaciones obligatorias, vale decir, el descuento de determinadas sumas de dinero con el propósito de cautelar el derecho a la seguridad social, cuya esencia se manifiesta en la posibilidad de acceder a las prestaciones que permitan cubrir los riesgos derivados de las contingencias sociales como la vejez, la invalidez o la sobrevivencia. Para ese efecto, se asegura al mismo tiempo al cotizante su derecho de propiedad sobre los fondos que integran las cuentas de capitalización individual, con el elemento accidental del modo a que están destinados.

Pero la desaparición del fundamento constitucional de las cotizaciones obligatorias, por la consecución de la cobertura de dichos riesgos mediante la obtención de las prestaciones respectivas mediante un determinado sistema previsional, provoca la pérdida de la legitimidad de la causa que impide el libre ejercicio del derecho de propiedad, y el modo pasa a ser “enteramente imposible”. Imposibilidad que no es de orden físico, sino de naturaleza moral, como previene el artículo 1475 del Código Civil, a propósito de la condición, cuando expresa que es “moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes, o es opuesta a las buenas costumbres o al orden público”.

Esa oposición al ordenamiento constitucional se resuelve permitiendo que se restituya a los afiliados que tengan la calidad de pensionados del sistema previsional antiguo, y que así lo soliciten, las cotizaciones enteradas en sus cuentas individuales del régimen previsional del decreto ley N° 3.500, de 1980.

Tal situación no está considerada en dicho texto normativo, que está previsto para regir a los afiliados de este sistema, respecto de quienes se establecen las aludidas limitaciones al dominio de los fondos ahorrados en la cuenta de capitalización individual, a fin de destinarlos a solventar las pensiones que se generen, sin aludir, salvo reglas excepcionales, como el artículo 17 transitorio, a pensionados del antiguo régimen previsional.

Pero tampoco se encuentra en el artículo 69 del citado decreto ley la posibilidad de eximir de cotizaciones en el nuevo sistema a los pensionados del sistema previsional antiguo, puesto que dicho artículo sólo se refiere a “el afiliado mayor de sesenta y cinco años de edad si es hombre o mayor de sesenta, si es mujer, o aquél que estuviere acogido en este Sistema a pensión de vejez o invalidez total, y continuare trabajando como trabajador dependiente”, lo que no obstó a que la Superintendencia de Pensiones los incorporada invocando las facultades interpretativas que le concede la ley.

Con mayor razón se encuentra habilitada esta Corte para pronunciarse respecto de la situación, que tampoco está regulada legalmente, sobre los mismos pensionados del sistema previsional antiguo, en ejercicio de las facultades que le concede el artículo 20 de la Constitución Política.

Decimocuarto: Que el acertado razonamiento de la Superintendencia de Pensiones reseñado en el considerando decimosegundo, que concluye en la posibilidad de que se eximan de cotizar los trabajadores que son pensionados del antiguo sistema previsional, es igualmente aplicable para el caso que da origen a la acción constitucional de que se trata, puesto que la cobertura apropiada del riesgo con que cuentan en su calidad de pensionados hace innecesario que conserven los fondos de su cuenta de capitalización individual por tiempo indefinido, hasta que cumplan la edad requerida o concurran los otros requisitos exigidos para pensionarse nuevamente.

En ambos casos, la adecuada satisfacción de la contingencia que se trata de prever ya está cubierta, y por lo tanto no se justifica reunir los fondos en la cuenta de capitalización individual para enfrentarla. Además, n las dos situaciones se produce el mismo efecto de que la cuenta de capitalización individual no contará con recursos para financiar pensiones, sino que éstos provendrán de las fuentes de financiamiento contempladas en el respectivo sistema previsional a que está sujeto el pensionado.

La única diferencia es que, por vía meramente administrativa, en un caso, del que da cuenta el referido oficio ordinario N° 27941, de 2012, la Superintendencia de Pensiones ha liberado a los pensionados de cotizar desde diciembre de 2012 y, en cambio, en el caso de las cotizaciones efectuadas con anterioridad por el actor en estos autos, como consta en el informe evacuado a esta Corte, la misma Superintendencia le deniega la posibilidad de retirar el saldo de los fondos existentes en poder de la AFP Provida, limitándola en forma exclusiva a la oportunidad en que se proceda a liquidar una nueva pensión, ahora por el sistema del decreto ley N° 3.500, de 1980, y en la medida en que se produzcan excedentes de libre disposición.

Decimoquinto: Que los recién mencionados pronunciamientos de la Superintendencia de Pensiones han sido emitidos dentro de su ámbito de competencia legal.

En efecto, dicho organismo cuenta con las funciones y atribuciones asignadas a la Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones en el decreto ley N° 3.500, de 1980, en el decreto con fuerza de ley N° 101, del mismo año, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social y en otras normas legales y reglamentarias vigentes y, en particular, le compete la de “Interpretar administrativamente en materias de su competencia las leyes, reglamentos y demás normas que rigen a las personas o entidades fiscalizadas”, en virtud del artículo 47 de la ley N° 20.255, números 1 y 7.

El artículo 94, número 3, del D.L. N° 3500, de 1980, a que se remite ese precepto, establece que corresponde a la Superintendencia “Fijar la interpretación de la legislación y reglamentación del Sistema, con carácter obligatorio para las Administradoras, las sociedades filiales a que se refiere el inciso duodécimo del artículo 23 y las sociedades administradoras de cartera de recursos previsionales, y dictar normas generales para su aplicación”. Por su parte, el artículo 3°, letra i), del D.F.L. N° 101, de 1980, le entrega la atribución de “Interpretar la legislación y reglamentación en vigencia e impartir normas generales obligatorias para su correcta aplicación por las Administradoras”.

Decimosexto: Que, sin embargo, la negativa de la Superintendencia de Pensiones a que el actor retire el saldo de fondos de su cuenta de capitalización individual, aunque por razones diferentes a las que había señalado AFP Provida, no se ajusta a la exigencia constitucional de no arbitrariedad, porque quebranta la interpretación armónica del ejercicio del derecho de propiedad con el derecho a la seguridad social que la misma Superintendencia sostiene desde diciembre de 2012 al eximir del pago de cotizaciones a los pensionados de CAPREDENA y DIPRECA.

De haber mantenido el criterio frente a igual situación de cobertura de riesgos de seguridad social ya satisfecha respecto de los afiliados al régimen del decreto ley N° 3.500, de 1980, que tienen simultáneamente la calidad de pensionados del antiguo sistema previsional, la Superintendencia debió allanarse a la pretensión del recurrente de que se devuelvan, por parte de AFP Provida, los valores correspondientes a las cotizaciones enteradas desde enero de 2004 a diciembre de 2012, por cuanto desaparece asimismo la necesidad de afectación del ejercicio del derecho de propiedad en favor del derecho a la seguridad social.

Por el contrario, el cambio de criterios de esta recurrida que se expone en el considerando decimocuarto constituye un acto arbitrario, porque no expone las razones que justificarían su rechazo a la mencionada solicitud y resulta incongruente con las motivaciones que movieron a la propia Superintendencia a emitir el pronunciamiento recordado en el considerando decimosegundo. La ausencia de motivos por parte de la recurrida que se hagan cargo, de manera precisa y pormenorizada, de esa petición concreta y fundamenten la decisión negativa se pretende eludir remitiéndose a una situación distinta, cual es el retiro de excedentes de libre disposición que regula el artículo 17 transitorio del decreto ley N° 3.500, de 1980.

Ello sólo deja en evidencia la carencia de fundamentación de la negativa a que se entreguen tales fondos, por lo que dicha interpretación es arbitraria, y priva y perturba el legítimo ejercicio del derecho de propiedad del recurrente.

Decimoséptimo: Que, por lo expresado, estamos en presencia de un derecho de propiedad indubitado del recurrente sobre sus fondos existentes en AFP Provida, y no media justificación, fundada en el derecho a la seguridad social, que obste o condicione al retiro que desea hacer de ellos. Por tal motivo, la actuación de las recurridas aparece desapegada del derecho y la razón, al no someterse al ordenamiento constitucional y carecer de la necesaria razonabilidad, obedeciendo a un simple capricho que importa la vulneración del derecho de propiedad del recurrente, contemplado en el artículo 19, N° 24, de la Constitución Política. En esa medida, la acción constitucional interpuesta constituye un mecanismo idóneo para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado.

Decimoctavo: Que, en cuanto a la petición del recurrente de que se ordene la devolución de los dineros cobrados como comisión por AFP Provida, se hará lugar únicamente respecto de aquellos cobrados por tal concepto desde el 6 de enero de 2020, fecha en que esa Administradora tomó conocimiento de la solicitud del actor de que le hiciese entrega de los fondos existentes en su cuenta de capitalización individual y resolvió desecharla, toda vez que, respecto de las comisiones percibidas con anterioridad, tuvo un título legal respaldado por la gestión efectuada hasta esa fecha, el que está amparado a su turno por el derecho de propiedad.

Por estas consideraciones y en atención a lo dispuesto en los artículos 19 N° 24 y 20 de la Carta Fundamental y en el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación de Recurso de Protección, SE DECLARA:

I.- Que se rechaza la alegación de extemporaneidad.

II.- Que se rechaza la alegación de falta de legitimación pasiva.

III.- Que se rechaza la alegación de que la acción deducida recae sobre una materia de lato conocimiento.

IV.- Que se ACOGE el recurso de protección interpuesto por don Esteban Cerda Apablaza en favor de don nombre reservado, contra la Superintendencia de Pensiones y AFP Provida S.A., sólo en cuanto se dispone que esta última haga entrega al recurrente de la totalidad de sus fondos correspondientes a las cotizaciones previsionales del período remuneratorio comprendido entre enero de 2004 y diciembre de 2012, así como los dineros que le fueron cobrados como comisión desde el 6 de enero de 2020, en el plazo máximo de treinta días.

V.- Que se condena en costas a las recurridas.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción a cargo del abogado integrante señor nombre reservado

N°Protección-1595-2020.