nombre reservado con FUNDACIÓN ARTURO LÓPEZ PÉREZ

edp C.A. de Valparaíso Valparaíso, treinta de mayo de dos mil veintidós.

VISTOS:

Que, con fecha 13 de enero de 2022, el abogado Diego Muñoz Soto recurre de protección en favor de nombre reservado, quien es el representante legal de la niña de iniciales R.M.A. y en contra del Instituto Clínico Oncológico Fundación Arturo López Pérez, porque ilegal y arbitrariamente no ha incluido a su hija como beneficiaria del convenio oncológico suscrito en su condición de funcionario de la Universidad de Valparaíso, afectando con ellos las garantías consagradas en los numerales 1 y 2 del artículo 19 de la Constitución Política de la República. Solicita se acoja la presente acción y se ordene a la recurrida que incorpore a la menor de edad de iniciales R.M.A. al convenio suscrito por el actor, otorgándole el mismo acceso a los tratamientos médicos que ofrece la Fundación, con costas.

Explica que la niña R.M.A., de seis años, padece un trastorno genético denominado “Neurofibromatosis Tipo1” (en adelante, NF1), diagnosticada el 21 de enero de 2016. Añade que el 20 de septiembre de 2021 el recurrente solicitó incorporarse a la Fundación, dado que la Universidad de Valparaíso, donde se desempeña, mantiene un convenio con dicha institución de salud privada. Agrega que el 23 de noviembre de 2021 se materializó una visita en las dependencias de su trabajo, ocasión en la que se percató que el “Formulario de Incorporación” tiene un campo que indica “si existen otras condiciones que deban ser conocidas por la FALP”. Frente a lo cual dio cuenta del trastorno genético mencionado. Afirma que grande fue su sorpresa cuando el 25 de noviembre, mediante correo electrónico, se le comunicó que la incorporación de su hija no fue aceptada “debido a que presenta antecedentes que forman parte de las exclusiones de contrato y que no permiten su incorporación”. Añade que el 1 de diciembre de 2021, nuevamente por correo electrónico, la recurrida le comunicó que evaluada la situación de su hija por la Contraloría de Convenio, se informa que aquella “cuenta con antecedentes médico que requiere de seguimiento y control permanente, por lo tanto no puede ingresar a este convenio”.

Reclama la falta de fundamentación de las respuestas en referencia, desde que la recurrida no precisó porqué la patología que sufre su hija es un obstáculo para que sea incorporada a los programas respectivos que aquella ofrece. Frente a lo anterior, el 16 de diciembre de 2021 el recurrente envió un nuevo correo electrónico solicitando mayores antecedentes y fundamentos. No obstante, dicha comunicación fue respondida en términos similares a los ya expuestos.

Alega que la negativa de la recurrida se fundaría en una supuesta preexistencia oncológica, tal como si la NF1 se relacionara directa e indisolublemente con padecer de cáncer. De otro modo, afirma, “la institución recurrida actuó bajo el ´razonamiento´ de que toda NF1 supone padecer cáncer, siendo ello aparentemente justificativo para excluir a una niña de 6 años de las prestaciones que la institución provee, extendiendo arbitrariamente la causal de exclusión del convenio, aun cuando, de acuerdo a los documentos que en un otrosí indica, la niña no posee aquella patología”.

Respecto de las garantías presuntamente vulneradas, afirma que la contemplada en el numeral 1 del artículo 19 de la Constitución Política de la República se encuentra amenazada, al privársele a su hija de las prestaciones que la recurrida puede proveer; lo que se agrava pues, dada su condición de NF1, fuerzan al Estado, y por añadidura, a los particulares a adoptar medidas más atentas respecto de su persona. Asimismo, la exclusión vulnera su derecho a la no discriminación o igualdad ante la ley.

Que, al informar la recurrida Fundación Arturo López Pérez, solicita el rechazo del presente arbitrio, con costas. En primer término, reclama la incompetencia de esta Corte para conocer del asunto, porque el acto reclamado se originó en la ciudad de Santiago y producirá sus efectos allí, desde que la Fundación tiene su sede en la Región Metropolitana. Seguidamente, alega la extemporaneidad, ya que con fecha 25 de noviembre de 2021 el actor tuvo conocimiento que su hija no reunía los requisitos para ser incorporada al convenio, por lo que el plazo de 30 días dispuesto en el Auto Acordado caducó el 25 de diciembre de dicho año o, a más tardar, el 1 de enero de 2022, en caso que se considere la respuesta confirmatoria relativa a la no inclusión.

Ahora bien, antes de informar el fondo del recurso, la recurrida refiere antecedentes de contexto. Precisa que el actor solicitó su incorporación, extensiva a su cónyuge y su hija, estas últimas en calidad de cargas directas y/o adicionales en el convenio de protección oncológica. Al respecto, destaca que el 23 de noviembre de 2021 el recurrente llenó los formularios para dar inicio al proceso de afiliación, tales como “Solicitud de Afiliación Convenio de Protección Oncológica” y “Declaración de Salud Convenio de Protección Oncológica”. Añade que de omitirse datos y/o manifestar cualquier antecedente que revele una predisposición a padecer alguna enfermedad oncológica, ello constituirá una causal de exclusión para no otorgar tratamiento ni cobertura, información que consta en los documentos ya aludidos.

En dicho contexto, aclara, el actor declaró que en abril de 2016 su hija fue diagnosticada con una enfermedad consistente en una “Neurofibromiomatosis 1”, acompañando antecedente de resonancia magnética cerebral de 1 de agosto de 2017 y un informe médico genético extendido por la Universidad de Alabama at Birmingham.

Afirma que estos antecedentes fueron revisados por la Fundación, comunicándole el 25 de noviembre de 2021 que la revisión de la “Declaración de Salud” fue aceptada para algunos integrantes del grupo familiar, mas no para su hija, porque presenta antecedentes que forman parte de las exclusiones de contrato que impiden su incorporación. Añade que en la misma ocasión se le solicitó al recurrente que, si aceptaba las condiciones informadas y a objeto que el proceso de afiliación siguiera su curso, procediera a llenar el formulario a fin de declarar que estaba en conocimiento de la no aceptación de la solicitada incorporación, no recibiendo más noticias del actor respecto del llenado de dicho documento.

Agrega que el recurrente solicitó una aclaración sobre las razones de lo anterior, entregándosele una información complementaria por correo electrónico de 1 de diciembre de 2021, precisando al efecto que la menor de edad cuenta con un antecedente médico que requiere de seguimiento y control permanente, por lo que no puede ingresar al referido convenio. Aclara que luego se intentó contactar al actor para que retirara a su hija de la solicitud de beneficiaria, quien no respondió, por lo cual el proceso de incorporación al convenio no fue finalizado.

En subsidio de las alegaciones sobre incompetencia y extemporaneidad, la recurrida solicita el rechazo del recurso, porque no existe ningún actuar arbitrario o ilegal de su parte. Esto, ya que el proceso de afiliación solicitado por el actor quedó en la etapa de comunicación de que no se había aceptado la incorporación de su hija. Luego, no ha existido negativa a brindarle un tratamiento que ponga en riesgo su vida. Por último, de la redacción del libelo se colige, a su entender, que el recurrente percibe que para la enfermedad de su hija no existirá alguna posibilidad de tratamiento o control en institución alguna, de no incorporarse a la Fundación.

Asimismo, reclama que en la especie no existe ninguna vulneración respecto de las garantías que esgrime el actor. Al respecto, reitera que las causales de exclusión obedecen a criterio de beneficencia y procedencia en la contratación, los que han sido informadas debidamente y con antelación al recurrente. Sus cuestionamientos, jurídicamente, representan un reproche a las condiciones de contratación, lo que es un aspecto de lato conocimiento, no siendo esta la vía idónea.

Por otra parte, encontrándose el grupo familiar afiliado a una institución aseguradora privada (Isapre Banmédica) en caso alguno, quedarán excluidos de la cobertura o beneficios de su plan de salud, o de las políticas ministeriales sobre la definición de incorporación de tratamientos para su cobertura GES o CAEC.

Que, al informar, el Ministerio de Salud precisa que, conforme al ámbito de sus competencias, solo puede informar respecto de las prestaciones y acciones vinculadas a la salud que sean financiadas por el Fondo Nacional de Salud o que se encuentren bajo el esquema de seguro privado de Isapres, sean estas abiertas o cerradas, no teniendo injerencia en el acceso a coberturas establecidas en otros sistemas como DIPRECA, CAPREDENA, no tampoco acerca de seguros complementarios o convenios desarrollados por prestadores privados, aseguradoras o instituciones comerciales de cualquier tipo. Así, en el caso de autos, la Fundación recurrida, como persona jurídica de carácter privado autorizada para otorgar prestaciones o acciones vinculadas a la salud en las personas, se encuentra facultada para mantener convenios con distintas entidades públicas o privadas, como en el caso del convenio de protección oncológica al que se refiere el recurrente, por lo cual el Ministerio de Salud no tiene atribución para pronunciarse en lo relativo a las condiciones de acceso, derechos o deberes establecidos en estos instrumentos no contemplados en su esquema de competencias sanitarias.

En igual sentido, precisa que la Superintendencia de Salud solo tiene competencia para supervigilar y controlar a las ISAPRES y FONASA en el cumplimiento de sus obligaciones respecto de las garantías explícitas de salud, contratos de salud, leyes y reglamentos que los rigen. Para el caso de los prestadores de salud públicos y privados, sean estos personas naturales o jurídicas, dichas competencias solo alcanzan a materias relativas a la acreditación, certificación y el cumplimiento de los estándares establecidos en la acreditación, sin perjuicio de su facultad de regulación, fiscalización y resolución de controversias respecto de prestadores, seguros, fondos e instituciones que participen de los distintos sistemas de salud, incluyendo a DIPRECA y CAPREDENA.

Finalmente, considera necesario mencionar que todos los derechos y deberes que las personas tienen en relación con acciones vinculadas a su atención de salud se encuentran determinados en la Ley N° 20.584, la que resulta aplicable a todo tipo de prestadores de acciones de salud, sea público o privado, como es el caso de la Fundación Arturo López Pérez, en lo que corresponda.

Que, en cumplimiento del trámite ordenado por esta Corte en folio 36, evacua su informe el Ministerio de Salud, quien en su escrito de folio 39, da cuenta que la Oficina de Manejo Integral del Cáncer y Otro Tumores, dependiente de la Agencia Nacional del Cáncer, informa que no existen datos específicos sobre la patología consultada, en atención a su baja prevalencia e incidencia en el país (aparecen agrupados junto con otras patologías), para lo cual inserta en su escrito un link que dirige a la última Guía Clínica de la División de Prevención y Control de Enfermedades de 2015, en la que aparece la enfermedad de autos agrupada con los diagnósticos CIE10, código C72.

Que se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

I. Con relación a la alegación de incompetencia:

Primero: Que consta de los antecedentes allegado al proceso, específicamente de la solicitud de afliación que firmó el recurrente para su incorporación al convenio de atención oncológica de la Fundación Arturo López Pérez, de 23 de noviembre de 2021, como del mandato judicial otorgado por el recurrente, que su domicilio y el de su hija menor por la que recurre está ubicado en la comuna de Valparaíso, lugar en el que produciría efectos a su respecto el contrato que pretendía suscribir con la recurrida, razón por la cual se desestimará la alegación de incompetencia.

II. Con relación a la extemporaneidad del recurso:

Segundo: Que en lo que se refiere a la cuestión de la extemporaneidad del recurso, cabe tener presente que conforme consta en los correos electrónicos que obran en autos, es muy claro que al recurrente le fue notificado el 25 de noviembre de 2021 que su hija R.M.A no reunía los requisitos o condiciones como para ser incorporada al Convenio de Protección Oncológica. De la misma forma, y por los mismos antecedentes, resulta evidente que los correos posteriores de la recurrida, de 1 y 16 de diciembre de 2021, despachados ante insistencias y preguntas del recurrente, solamente se limitan a reiterar sucintamente las razones que explican la imposibilidad de que su hija pudiera ser admitida a la protección que ofrece el referido convenio. En estas comunicaciones es claro que la recurrida señala que “vuelve” a informar que R.M.A cuenta con antecedentes médicos que requieren de seguimiento y control permanente, por lo tanto, no puede ingresar al amparo este convenio. Por lo mismo, no puede pretenderse que estos correos electrónicos generan un nuevo plazo para que el recurrente hubiere podido deducir su acción constitucional de protección, ya que ellos, como se dice, no contienen ningún nuevo pronunciamiento de la recurrida, sino que simplemente, ante la insistencia del recurrente, reiteran lo que previamente se le comunicó el 25 de noviembre de 2021.

Tercero: Que, así las cosas, la interposición del recurso el 13 de enero de 2022, resulta extemporánea, puesto que el término de 30 días establecido a estos efectos en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, expiró con antelación a la fecha de su interposición, por lo que el recurso será desestimado por haber sido deducido fuera del plazo.

III. Con relación al del recurso:

Cuarto: Que, sin perjuicio de lo ya dicho sobre la extemporaneidad del recurso, estos sentenciadores son del parecer de que éste también debe ser rechazado por consideraciones sustantivas.

Quinto: Que, en efecto, según la cláusula 6 de la solicitud de incorporación al convenio al cual pretendía ser afiliada la hija del recurrente, es causal de exclusión para este efecto: “1. Tener antecedentes clínicos que indiquen que, con fecha previa a la suscripción a través del SACOF, el beneficiario tenía un diagnóstico de cáncer. 2. Ser portador de V.I.H, así como del virus de Hepatitis B o C previo a la suscripción. 3. Haber omitido datos y/o cualquier antecedente que revele una predisposición a padecer de una enfermedad oncológica o que a juicio de FLAP sea necesaria para conocer de una presunción, una preexistencia y/o una enfermedad oncológica. No haber efectuado la Declaración de Salud en forma personal, y en general, haber entregado información errónea o incompleta del estado de salud del afiliado o de cualquier beneficiario”.

Sexto: Que el mismo documento señala en su cláusula 16: “Causales de Terminación Anticipada del Contrato de Protección Oncológica: 16.4. Haber omitido datos y/o cualquier antecedente que revele una predisposición a padecer de una enfermedad oncológica, o que, a juicio de la FALP, sea necesaria para conocer de una presunción, una preexistencia, y/o una enfermedad oncológica. 16.5. Si se comprueba el ingreso de un afiliado y/o beneficiario portador de una alteración congénita o condición asociada al desarrollo de cáncer”.

Séptimo: Que, por otro lado, el formulario de declaración de salud suscrita por el recurrente a fines de acceder al convenio ya señalado, explica, en el punto C, bajo el título de IMPORTANTE, que: … “Se deja expresa constancia que será causal para excluir del tratamiento y de la cobertura de una cobertura a el o a los beneficiarios, según corresponda, en caso de omitir datos y/o cualquier antecedente que revele una predisposición a padecer de una enfermedad oncológica, o que a juicio de la FALP, sean necesaria para conocer de una presunción, una preexistencia y/o una enfermedad oncológica, no haber efectuado la Declaración de Salud en forma personal, y en general, haber entregado información errónea o incompleta del estado de salud del afiliado y de cualquier beneficiario, salvo lo dispuesto en la cláusula Octava del Convenio de Protección Oncológica, en lo que se refiere al periodo de carencia espacial y exclusión de cobertura dentro de dicho periodo”.

Octavo: Que el mismo documento antes indicado, explica en su letra D, bajo el título de exclusiones al convenio que se viene aludiendo: “1. Tener antecedentes clínicos que indiquen que, con fecha previa a la suscripción a través del SACOF, el beneficiario tenía un diagnóstico de cáncer. 2. Ser portador de V.I.H, así como l virus de Hepatitis B o C previo a la suscripción. 3. Haber omitido datos y/o cualquier antecedente que revele una predisposición a padecer de una enfermedad oncológica o que a juicio de FLAP sea necesaria para conocer de una presunción, una preexistencia y/o una enfermedad oncológica. No haber efectuado la Declaración de Salud en forma personal, y en general, haber entregado información errónea o incompleta del estado de salud del afiliado o de cualquier beneficiario”.

Noveno: Que es un hecho indiscutido por las partes que la menor R.M.A, hija del recurrente, padece de Neurofibromatosis tipo 1. Conforme la información médica y biológica disponible, se trata de un trastorno genético que hace que se formen tumores en el tejido de los nervios. Estos tumores pueden desarrollarse en cualquier lugar del sistema nervioso, ya sea el cerebro, la médula espinal o los nervios. La neurofibromatosis tipo 1 generalmente se diagnostica en la infancia, mientras que las otras (2 y 3), a principios de la adultez. Los tumores en estos trastornos suelen ser no cancerosos (benignos), pero a veces pueden volverse cancerosos (malignos). Los síntomas a menudo son leves. Sin embargo, las complicaciones de la neurofibromatosis pueden comprender pérdida auditiva, discapacidad del aprendizaje, problemas cardíacos y de los vasos sanguíneos (cardiovasculares), pérdida de la visión y dolor intenso (https://www.mayoclinic.org/). Por lo demás, el propio apoderado del recurrente, en estados, admitió que la enfermedad que afecta a R.M.A. es tumoral, y que a veces efectivamente podría importar la aparición de tumores malignos, sólo que éstos tienen una muy baja probabilidad de presentarse.

Décimo: Que, de esta forma, la indiscutida condición que afecta a la hija del recurrente es de aquellas que impiden que un interesado pueda acceder a la cobertura que brinda el Convenio de Protección Oncológica de la recurrida, por la posible predisposición a padecer de una enfermedad oncológica. Por ello, la decisión de la Fundación Arturo López Pérez de rechazar la incorporación a la protección del mencionado convenio de la hija del recurrente, doña nombre reservado.M.A, no puede ser calificada de arbitraria o ilegal, al ajustarse precisamente a los criterios definidos para este efecto.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y lo establecido en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se declara:

I. Que se rechaza la alegación de incompetencia.

II. Que se acoge la excepción de extemporaneidad.

III. Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto en favor de nombre reservado y de su hija menor de edad de iniciales R.M.A., en contra del Instituto Clínico Oncológico Fundación Arturo López Pérez.

Redacción a cargo del Abogado Integrante Sr. Fabián Elorriaga De Bonis.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N° Protección1528-2022.