nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE ADUANAS

Jbl C.A. de Valparaíso Valparaíso, quince de noviembre de dos mil diecinueve.

Visto:

Comparece el abogado don Raúl Ordenes Sandoval, en representación de doña nombre reservado, interponiendo acción constitucional de protección en su favor y en contra del Servicio Nacional de Aduanas, por el acto ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la Resolución TRA N° 253/96/2019 de 31 de julio de 2019, notificada el 12 de agosto del mismo año, que declara vacante el cargo administrativo que ejercía la recurrente, lo que considera implica una vulneración de sus derechos fundamentales consagrados en el artículo 19 números 1, 2 y 16 de la Constitución Política de la República de Chile, solicitando se deje sin efecto la antedicha resolución, se ordene su inmediata reincorporación a sus labores, así como el pago de sus remuneraciones que debía percibir desde su separación del cargo hasta su efectiva reincorporación, con costas.

Relata que la recurrente ingresó al servicio el 01 de julio de 1995, a la dirección Regional de Aduana de Arica, luego prestó servicios en la frontera Chile-Perú en la avanzada Chacalluta, en la Frontera Chile-Bolivia, en la avanzada Chungará, en Iquique en el departamento de zona franca con destinaciones en las avanzadas de Qillagua, El Loa, y Colchane, siempre calificada en lista uno de mérito. Destaca que entre 2001 y 2014 realizo diversas capacitaciones que le permitían un mejor desempeño, todas autorizadas por el Departamento de Capacitación de la Subdirección de Recursos Humanos del Servicio Nacional de Aduanas. Al momento de notificársele la Resolución recurrida era titular del cargo administrativo grado 18 Escala de Sueldos DL 3551 de 1980.

Indica que en el año 2017 sucedió un hecho que trastocó por completo su vida familiar, consistente en que sus hijos de 6 y 10 años de edad fueron víctimas de abuso sexual por parte de un primo de 13 años, por lo cual efectuó la denuncia por abuso sexual y violación ante la Fiscalía Regional de Valparaíso, y que por tratarse de menores de edad derivó en dos causas del Juzgado de Familia de Valparaíso. El mismo día que efectuó la denuncia concurrió con su esposo donde su jefe directo don nombre reservado a contarle su situación, señalándole éste que se tomara el tiempo que necesitara y regresara cuando se encontrara bien. En virtud de lo sucedido acudió a atención psiquiátrica, farmacológica y terapéutica, al igual que sus hijos, actualmente en programa Ges por alto costo.

Refiere que durante el período en que estuvo con licencias médicas no recibió ningún apoyo de su empleador en cuanto a seguimiento o acompañamiento, a pesar de su obligación contenida en el numeral 6 letra D del Instructivo sobre Buenas Prácticas Laborales, respecto a la reincorporación de funcionarios que hayan estado fuera por largo tiempo.

Indica que en el mes de enero se reincorporó después de 84 días de ausencia, presentando certificado de su siquiatra tratante donde se indicaban recomendaciones para su reincorporación, señalándole su jefatura que no tenía obligación de leerlo y lo presentara a nombre reservado, momento desde el cual su jefe no le dirigió la palabra y, días después de su reincorporación es evaluada, bajando su calificación histórica en el factor relaciones interpersonales pese a haber estado 84 días fuera, de lo que apeló ante la Junta calificadora y pidió audiencia con el nombre reservado.

En este contexto, con fecha 31 de mayo del 2019 es notificada por el servicio de la citación al Compin para efectuar su evaluación de condición de irrecuperabilidad de su salud, asistiendo el día 21 de junio del 2019 pese a que estaba con licencia médica desde el día 13 del mismo mes, por haber sufrido un accidente laboral que le provoco esguince en su mano derecha. El 11 de julio del 2019 Compin remite a la recurrida las resoluciones de cuatro funcionarios evaluados, informando que la recurrente “adolece de un estado de salud recuperable”mediante resolución exenta n°103 de la fecha antes señalada.

Posterior a ello, el Servicio Nacional de Aduanas dicta la Resolución recurrida, de fecha 31 de julio del 2019. en que declara vacante el cargo de la recurrente por salud incompatible. En los fundamentos de dicha resolución se invoca el artículo 151 del Estatuto Administrativo y el hecho de haber hecho uso de licencia médica por más de seis meses en los dos últimos años. La Contraloría General de la República tomo razón de tal resolución el 08 de agosto de 2019 y le fue notificada el 12 del mismo mes y año.

Dice que no se tuvo en cuenta en esa decisión varios factores, como sus calificaciones anuales, el hecho de haber prestado servicios en zonas extremas, los traumáticos hechos vividos como familia que afectaron su salud y recibieron como respuesta la indiferencia de su jefatura, el hecho de habérsele calificado apenas reintegrada a sus funciones, bajándole el factor II “Relaciones Interpersonales” y exigiéndole una evaluación en la Compin cuando estaba con licencia médica por accidente del trabajo.

Considera que el acto es ilegal y arbitrario porque carece de motivación, se limita a enunciar las normas del Estatuto Administrativo en las cuales se funda, artículos146 letra c) y artículo 151, y porque hace mención a una supuesta nómina de personal que se encuentra en situación del art 151 sin señalar por qué y cómo fue elaborada dicha nomina, ni los criterios aplicados en su caso. Solo se limita señalar que la Compin, Subcomisión Valparaíso, determino que su salud es recuperable para efectos estatutarios, considerándose por la superioridad del servicio que carece de salud compatible con el cargo. No existe una relación circunstanciada de los fundamentos de la decisión con lo cual no se puede evaluar su razonabilidad y proporcionalidad, más aún tratándose de una funcionaria con veinticuatro años de servicio, a la que se la separa de sus funciones sin ningún tipo de indemnización.

Refiere que si bien el artículo 151 del Estatuto Administrativo otorga al Jefe superior del Servicio declarar la vacancia del cargo por salud incompatible, que sea ésta una potestad discrecional no significa que pueda ser ejercida arbitrariamente, conocida por la recurrida cuando dictó la resolución recurrida.

Indica que se reincorporó a sus funciones en enero del 2019, siendo notificada de la resolución recurrida en agosto de 2019, esto es, siete meses después y cuando tenía la confianza legítima de permanecer en su cargo, principio reconocido por la jurisprudencia administrativa.

Señala que existen otros funcionarios del Servicio Nacional de Aduanas que presentan licencia por más de seis meses y sin embargo no fueron citados a la Compin ni fueron incluidos en la nómina a que hace alusión la resolución recurrida.

Considera que el acto ilegal y arbitrario ha trasgredido la garantía fundamental del articulo 19 N°1 de la Carta Fundamental en cuanto a la integridad psíquica de su persona, esto es, por el maltrato recibido por parte de su jefatura cuanto se reintegró al trabajo, en los hechos antes expuestos, así como el hecho mismo de la desvinculación. Atenta también contra la igualdad, en relación a otros compañeros en la misma situación y sin considerarse su situación particular, vulnerándose su derecho a permanecer en el cargo en igualdad de condiciones respecto de los demás funcionarios. También violenta el artículo 19 N° 16 inciso tercero, ya que se trata de un acto discriminatorioque no se basa en la idoneidad personal de la recurrente, la que siempre se capacitó y estuvo muy bien evaluada.

El abogado don Ignacio de Pablo Figueroa, en representación del Servicio Nacional de Aduanas y de su Director Nacional, evacuando su informe solicita el rechazo de la acción, porque el acto recurrido se ajusta a derecho, no existiendo ilegalidad ni arbitrariedad en su dictación y la Contraloría General de La República, el 08 de agosto de 2019, tomó razón de la resolución por encontrarse ajustada a derecho.

Argumenta que en virtud de la facultad que otorga el artículo 151 del Estatuto Administrativo, el jefe del servicio confeccionó una nómina con los funcionarios que acumulaban 180 días o más de licencias médicas en lapso continuo o discontinuo en los últimos dos años, entre el 04 de marzo de 2017 y el 04 de marzo de 2019, la que incluía una columna de observación para el evento de antecedentes relevantes a considerar. En este levantamiento de información se determinó que la mayoría de las personas ya estaban reincorporadas, otros en trámites de jubilación, otros en que no se disponía de información salvo sus licencias médicas reiteradas de distinto tipo, en su mayoría psiquiátricas o de enfermedades crónicas, algunos de los cuales ya estaban reincorporados laboralmente al servicio en forma intermitente, solicitándose respecto de este último grupo fueran evaluados por la Compin, atendido que no se vislumbraba una reinserción laboral próxima y permanente, en un total de doce funcionarios, grupo dentro del cual se encuentra la recurrente nombre reservado.

Agrega que la reclamante se encuentra bajo el supuesto de hecho, porque hizo uso de licencias médicas por más de 180 días en dos años, desde marzo de 2017 a febrero de 2019, pero considerando más tiempo, esto es, desde el año 2007, que es la fecha en que se creó el sistema informático que registra los ausentismos laborales y hasta el año 2019, completó un total de 1.164 días de licencia médica.

Señala que este uso excesivo de licencias médicas ocasiona que la recurrente no pueda ejercer sus funciones de forma continua como lo exige el artículo 3 inciso 1 de la Ley 18.575, tornándose necesario la declaración de vacancia a fin de proveer de mejor forma el cargo y cumplir con el mandato legal del Servicio Nacional de Aduanas.

Por otro lado arguye que el recurso de protección por su naturaleza cautelar y de emergencia, no es la vía idónea para reclamar de este asunto, por tratarse de un tema de fondo que exige un juicio de lato conocimiento y no uno cautelar como el presente. No procede la petición de la contraria de dejar sin efecto la resolución recurrida, por cuanto el recurso de protección no es el medio idóneo de impugnación de esta resolución.

En cuanto al fondo del recurso, argumenta que se cumple con el artículo 151 del Estatuto Administrativo, y la Contraloría General de La República ha declarado en diversos dictámenes que el Jefe superior del Servicio tiene la facultad de declarar vacante un cargo, una vez producidas las circunstancias de hecho contempladas en la norma antes citada.

Agrega que es del todo relevante que los funcionarios ejerzan sus funciones de manera continua, más aun tratándose de funcionarios fiscalizadores, y un ausentismo prolongado como el de la recurrente no le permite cumplir con el principio de servicialidad de los organismos públicos, que establece el inciso cuarto del artículo 1 de la Carta Fundamental.

Añade que por todo ello el acto recurrido no es ilegal ni arbitrario, y en relación a la supuesta vulneración al artículo 19 numeral 1, respecto a su derecho a la integridad psíquica, destaca que la declaración de vacancia del cargo dice relación con la salud incompatible con el mismo, que en este caso resulta evidente del informe de ausentismo detallado, por lo que factores como su desempeño en los períodos que trabajó o sus años de antigüedad no dicen relación con la causal al tenor de los artículos 150 y 151 del Estatuto Administrativo. En cuanto al numeral 2 del artículo, se le dio el mismo tratamiento, esto es, requerir informe de la Compin de todos los funcionarios que estaban en la misma situación; y sobre la garantía del número 16, dice que el Jefe de Servicio hizo uso de una facultad legal, de la forma que lo ordena la ley.

Se tuvieron por acompañados documentos de ambas partes, relativos en síntesis al acto recurrido; su toma de razón; calificaciones últimas, listado de méritos, informe de capacitaciones, antecedentes médicos de la recurrente; oficio de Aduanas a la comisión de Salud de la Cámara de Diputados del levantamiento de información al que alude en su recurso y resolución en que entrega listado; resoluciones exentas por la que se encomienda labores extraordinarias a la recurrente; copia de resolución exenta de Compin; oficio del subdirector de informática de la recurrida; informe de ausentismo detallado.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, constituye requisito indispensable de admisibilidad de la acción cautelar de protección, la constatación de la existencia de un acto ilegal, esto es, contrario a la ley, o arbitrario, producto del mero capricho de quien incurre en él, que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el citado artículo 20 de la Carta Fundamental.

TERCERO: Que, el asunto sometido a la consideración de esta Corte, consiste en determinar si la dictación, por parte del Servicio Nacional de Aduanas, de la Resolución TRA-N°253/96/2019, de 31 de julio de 2019, que dispuso la vacancia del cargo que servía la recurrente nombre reservado, por salud incompatible, cuya toma de razón por la Contraloría General de la República se efectuó el 08 de agosto de 2019, constituye un acto ilegal o arbitrario.

CUARTO: Que, la petición concreta del recurrente es la de dejar sin efecto la resolución que declara la vacancia del cargo, ordenándose la reincorporación de la reclamante a sus labores, incluyéndose el pago de las remuneraciones que se le adeudarían desde su separación y hasta su efectiva reincorporación.

Tales cuestiones exceden con creces la presente acción cautelar de urgencia por no ser una materia que corresponda ser dilucidada por su intermedio, al no constituir ésta una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados.

Tales presupuestos en la especie no concurren, por lo que el presente recurso de protección no está en condiciones de prosperar, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a la parte recurrente.

QUINTO: Que, sin perjuicio de lo antes señalado, en cuanto a la ilegalidad y arbitrariedad acusada, debe considerarse que el acto impugnado fue dictado por la autoridad competente en el marco de sus potestades legales, esto es, los artículos 150 y 151 de la Ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Dispone el artículo 151 “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerará para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 115 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.

A su turno el artículo 150, dispone que “La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo.

SEXTO: Que, es la propia recurrente quien no desconoce cumplir con el requisito objetivo establecido en dicho cuerpo legal, en cuanto acumulaba más de seis meses de licencias médicas en los últimos dos años, obstando a la arbitrariedad reclamada el prolongado tiempo que permaneció sin trabajar.

Lo anterior ameritaba que el jefe superior del servicio, previo informe de la Compin, hiciera uso de su facultad privativa, la que en este caso ejerció fundadamente, como revela el “Informe de Ausentismo Detallado” de la funcionaria, que revela su alejamiento laboral por el lapso legal, considerado entre marzo de 2017 a marzo de 2019, que excede los seis meses de licencias médicas, no siendo atendible, en consecuencia, su argumentación sobre la falta de motivación de la resolución cuestionada.

SÉPTIMO: Que, atendida la fecha de la resolución que desvincula a la recurrente del servicio en relación a aquella en que retornó a sus tareas en el mes de enero de 2019, no es posible considerar que le haya podido generar la confianza legítima de que la causal invocada para poner término a su vínculo laboral, no sería hecha efectiva.

La Resolución TRA N°253/96/2019 es de 31 de julio del mismo año, por lo que en el lapso de cerca de seis meses, la recurrida debió iniciar y concluir los trámites que le permitieran o no hacer uso de su facultad legal, como fue el levantamiento de información del personal que estaba en la situación de ausencia, la concurrencia de éstos al Compin y la espera de la resolución de esta comisión evaluando la salud del funcionario, período en el cual indudablemente la recurrente debió desempeñar las funciones que le fueron asignadas.

OCTAVO: Que, conforme lo que se sostiene, la resolución reprochada fue emitida por autoridad competente y dentro de las atribuciones que le confiere una norma legal expresa, de manera que no es dable objetar su legalidad, máxime si medió la pertinente toma de razón por parte de la Contraloría General de la República, sin que tampoco se vislumbre arbitrariedad alguna a su respecto, dado el tiempo prolongado que la recurrente permaneció sin trabajar y que excede con creces el término legal, todo lo cual descarta las transgresiones constitucionales que invoca.

NOVENO: Que, además, respecto de la vulneración a su integridad psíquica por no haberse considerado su situación particular y familiar, no deviene en considerar el acto como ilegal o arbitrario, desde que el servicio hizo uso de su potestad administrativa ajustada a la ley y así lo ratificó el órgano contralor de la República.

Tampoco se ha establecido que bajo las mismas circunstancias o en condiciones similares, se haya dado a otras personas un trato diverso al de la recurrida, por el contrario, ella formó parte de un grupo de doce funcionarios en igualdad de condiciones, y sobre la situación acotada en audiencia acerca de una funcionaria a la que el servicio dejó sin efecto la vacancia del cargo, se ignora concretamente la razón que tuvo la superioridad para ello, aludiéndose sólo a una condena de orden penal que corroboraría una situación que la aquejaba de orden familiar similar al de la reclamante, sin que por ello y sin más, pueda hacerse un símil con la recurrente, de tal entidad, que conlleve a estimar transgredida su garantía de igualdad ante la ley.

Finalmente, en cuanto la resolución que motiva la presente acción le impone una suerte de discriminación prohibida, porque no se consideró su capacidad e idoneidad personal, en este caso, para su desempeño funcionario atendido los más de veinte años en su cargo y su preparación técnica o profesional, tales circunstancias resultan ajenas a la razón que motivó su dictación.

Por estas consideraciones y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se rechaza, sin costas, el recurso de protección deducido en representación de doña nombre reservado, en contra del Servicio Nacional de Aduanas.

Redacción de la ministra interina María Cruz Fierro Reyes.

Regístrese y comuníquese.

N°Protección-14554-2019.- Pronunciada por la Quinta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por la Ministra Titular Sra. Eliana Quezada Muñoz, la Ministra Interina Sra. María Cruz Fierro Reyes y la Fiscal Judicial Sra. Mónica González Alcaide, dejándose constancia que no firma la Ministra Titular Sra. Quezada, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.