nombre reservado con MINISTERIO DE OBRAS PÚBLICAS con DIRECCIÓN DE VIALIDAD

Jevp.

C.A. de Valparaíso Valparaíso, veintiséis de marzo de dos mil veintiuno.

Visto:

En folio 1, con fecha 13 de febrero de 2021, comparece doña nombre reservado, en representación de don nombre reservado, en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas, Región de Valparaíso, del Ministerio de Obras Públicas, representada por su Director Regional don Boris Olguín Tapia y en contra de la empresa Constructora BYA Limitada, representada por don nombre reservado.

Expone que la Dirección de Obras Hidráulicas mediante resolución Exenta Nº 3544, de 31 de diciembre de 2020, dictada con ocasión de la Licitación Pública Nº ID 1.505-18-o120, adjudicó a la empresa Constructora BYA Limitada la obra pública denominada “Conservación Red Primaria de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias Tranque Desarenador San Francisco, comuna, Provincia y Región de Valparaíso”. Indica que dicho tranque se ubica inmediatamente al poniente del inmueble de su mandante, específicamente en el sector de la desembocadura de la Quebrada Santa Lucía, emplazada contigua al inmueble cuya inscripción de dominio acompaña. Dice que de acuerdo a las Bases Técnicas Especiales de la Licitación, las obras comprenden el mejoramiento del acceso actual al Tranque Desarenador San Francisco, mediante movimiento de tierras, despeje y limpieza de los terrenos que serán ocupados en la construcción. Este trabajo considera la remoción de todo obstáculo y la construcción de una nueva acera de carácter especial, que utilizarán los habitantes del sector y constituirá una acera reforzada, con soleras, destinada a mejorar las condiciones de accesibilidad de los vecinos del sector y, del mismo modo, permitir el acceso a la cubeta del Tranque de las maquinarias que realicen las limpiezas periódicas a futuro.

Indica que el día 19 de enero de 2021 se advirtió la presencia de vehículos y gente extraña en el sector poniente de su terreno, y que uno de ellos respondió que se iniciarían las obras de mejoramiento del Tranque que contemplaban la pavimentación de todo el sector donde se encontraban en ese instante y que correspondía al acceso al Tranque Desarenador San Francisco, que es una senda peatonal que está ubicada al poniente del inmueble de su mandante; y, a su vez, consideraban el ensanchamiento de la senda, tal como lo exhíbia el tizado que se había dibujado en el suelo del terreno en cuestión, lo que suponía, según nos indicó, retirar los cercos ubicados al costado poniente de la propiedad de su mandante para reubicarlos más al interior del inmueble. Se le indicó al encargado que si bien las obras eran necesarias, no se podrían ejecutar en los términos planificados ya que parte de ellas se extienden dentro del terreno que es de su propiedad. Explica que el inmueble de propiedad de su mandante se extiende por el lado poniente hasta la Quebrada Santa Lucía, que es donde está el Tranque Desarenador San Francisco. Por lo tanto, todo el terreno que está al lado oriente de la desembocadura de la Quebrada Santa Lucía y que forma parte del acceso actual al Tranque Desarenador San Francisco es de propiedad privada y de dominio de su mandante, quien no sólo es su dueño indiscutido en una alicuota del dominio sino que también su tenedor en toda su extensión, sin que hasta la fecha ese sector haya sido objeto de expropiación alguna. Se informó con posterioridad por el señor nombre reservado que la franja peatonal se encuentra en un bien nacional de uso público, de acuerdo a la Resolución Nº 280, de 27 de mayo de 2016, emanada de la DOM de la I. Municipalidad de Valparaíso. No obstante se le comunicó que el certificado de la DOM Nº 553, de 3 de noviembre de 2015, en que se fundaba la Resolución Nº 280, de 27 de mayo de 2016, emanada de la DOM de la I. Municipalidad de Valparaíso, fue observado por la Contraloría Regional de Valparaíso, en el dictamen Nº 14.206, de 26 de agosto de 2016, en los siguientes términos: “Al respecto, según consta en el visto Nº 4 de la citada resolución Nº 280, de 2016, la medida adoptada por esa DOM se encuentra fundamentada, entre otros documentos, en el certificado 553, de noviembre de 2015, emitido por esa misma dirección, el cual establece que ”la prolongación de la calle San Francisco constituye un bien nacional de uso público”, sin embargo, contrario en lo señalado en ese visto, se comprobó que el anotado certificado dispone que conforme al Plan Regulador Comunal de Valparaíso, la senda peatonal ubicada dentro de la manzana rol de avalúo N°2298-0001, frente al predio rol de avalúo Nº 2298-0039, no constituye bien nacional de uso público, por lo que en tales condiciones, corresponde que esa entidad edilicia proceda a aclarar la controversia observada…”. No obstante lo anterior, la Dirección de Obras Hidráulicas, a través de su contratista, la empresa Constructora BYA Ltda., hizo caso omiso de ello, continuando adelante con las obras, sin paralizar éstas ni modificar su desarrollo, de manera que en la actualidad la empresa contratista, Constructora BYA Ltda., sigue adelante con la ejecución de las obras tal como inicialmente definió su mandante en la licitación, ingresando y ocupando la senda peatonal ubicada al interior del inmueble de su mandante, introduciendo maquinarias, realizando movimientos de tierra, despejando, etc. Concluye que las obras licitadas han significado la ocupación de la senda peatonal a través de la cual se accede al Tranque Desarenador San Francisco, lo que se prevee durará el tiempo que tarde la construcción de la obra; la preparación de los trabajos para el desarrollo de la pavimentación de esa senda, que, finalmente, se entregará a beneficio de los vecinos del sector y del acceso futuro de la maquinaria destinada a realizar la limpieza del tranque; y, además, conlleva la ejecución de actos destinados a generar el ensanchamiento de la senda referida, para lo cual se tendrán que correr hacia el interior los cercos actualmente existentes en el lado poniente del inmueble de su mandante.

Reclama que los recurridos han ingresado al inmueble de su mandante, sin contar con su autorización, lo que constituye un obrar arbitrario y contrario a derecho, que atenta contra su derecho de propiedad contemplado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República. Argumenta que junto con el uso que se hará de la senda peatonal durante el desarrollo de las obras, la Dirección de Obras Hidráulicas, pretende transformar dicha senda peatonal convirtiéndolo en un bien nacional de uso público, sin que esa actuación esté precedida de la correspondiente expropiación. Ello conlleva la alteración de las dimensiones del inmueble de su propiedad pues se pretende retirar los cercos instalados en el lugar por el dueño del predio para trasladarlos más al interior del inmueble, disminuyendo su cabida y perturbando el ejercicio de las facultades que emanan de su derecho de propiedad. Alega que desde otra perspectiva, la actuación de las recurridas es también contraria a derecho, pues con ello se pretende alterar el statu quo vigente a la fecha, en lo que concierne a la situación del inmueble, lo que constituye un actuar propio de autotutela, constituyéndose los recurridos en una suerte de comisión especial. Sobre el particular, la legislación contempla los procedimientos correspondientes para obtener administrativa o judicialmente, en su caso, el reconocimiento del derecho en que se funda la Dirección de Obras Hidráulicas del MOP, para acceder, ocupar y ejecutar las obras en la senda peatonal y por lo mismo, mientras ello no ocurra ni se dé lugar a un procedimiento expropiatorio sobre el inmueble, no resulta lícito a los recurridos valerse de vías de hecho para tomar posesión material del inmueble. Concluye que se han afectado las garantías constitucionales contempladas en el numeral 19 N°3 y 19 N°24 de la Constitución Política de la República y pide en definitiva ordenar que la Dirección de Obras Hidráulicas, Región de Valparaíso, del MOP y/o la empresa Constructora BYA Ltda, conjunta o separadamente: i) que las recurridas suspendan de inmediato las obras que se realizan en el sector correspondiente a la senda peatonal de acceso al Tranque Desarenador San Francisco, Cerro Cordillera, Valparaíso, ubicada al interior del inmueble de mi mandante, rol de contribuciones 2298-001, individualizado en el punto uno del capítulo I del presente recurso; ii) disponer que en dicho inmueble las recurridas no desplacen ni alteren los cercos actualmente existentes en la propiedad; iii) que las recurridas retiren de dicho inmueble, dentro del plazo que SS. determine, todos los elementos de construcción conforme el estado previo al inicio de las obras; iv) debiendo las recurridas, además, hacer abandono del inmueble referido dentro del término judicial que se determine, absteniéndose de ingresar nuevamente al inmueble en la medida que no exista una expropiación debidamente tramitada e inhibirse de incurrir en el futuro en comportamientos similares a los expuestos en este recurso, salvo acuerdo expreso y escrito de las partes; v) se abstengan las recurridas de llevar a cabo cualquier vía de hecho que importe alterar el statu quo vigente; o bien vi) se dispongan las medidas que se estimen pertinente decretar, conforme al mérito de autos, para efecto de restablecer el imperio del derecho; con costas.

En folio 11, se informa en representación de Constructora BYA Limitada, que el plazo para la ejecución de la obra comenzó el día 01 de enero de 2021. Asimismo, los trabajos en terreno propiamente tal tuvieron como fecha de comienzo el día 19 de enero mediante la suscripción de Acta de Entrega de Terreno, entre Inspector Fiscal de la Dirección de Obras Hidráulicas de Valparaíso y profesional residente de la obra, dando inicio a los trabajos. Detalla que se han realizado labores de despeje, tales como escarpes, excavaciones, retiro de excedentes, rellenos y obras civiles los que conllevan introducción de maquinarias, equipos, materiales de construcción, trabajadores, etc. debiendo utilizar para esto una senda peatonal, ubicada al costado oriente del Tranque Desarenador San Francisco, que se constituye como el único acceso disponible en el lugar y que permite arribar a él para desarrollar las obras comprometidas. Agrega que a la fecha, no han recibido instrucciones de su mandante, ni han sido notificados de resolución judicial alguna que ordene la suspensión de las obras desarrolladas.

En folio 13 se informa en representación de la Dirección de Obras Hidráulicas, aclarando en primer lugar que el recurrente es dueño del 50% de los derechos de la propiedad ubicada al oriente del lugar donde se van a desarrollar las obras. Indica que el Pasaje Vecinal, prolongación calle San Francisco del Cerro Cordillera, corresponde a un bien nacional de uso público de acuerdo a la Resolución N°280 de 27 de mayo de 2016 del Director de Obras de la Municipalidad de Valparaíso, el que se encuentra hace años abierto al libre tránsito, empleado en numerosas ocasiones por la DOH al menos desde el año 2014, para ingresar maquinarias a la cubeta del Tranque Desarenador San Francisco. La utilización del pasaje se ha realizado sin necesidad de abrir ningún cerco ni solicitar permiso alguno al recurrente. Acompaña carta de fecha 27 de enero de 2021 dirigida al Director Regional de Obras Hidráulicas de Valparaíso, firmada por 12 vecinos del sector, agrupados en la Junta de Vecinos San Francisco, correspondiente a la unidad vecinal N°168 en la que se da cuenta de la utilización ininterrumpida desde 1974, fecha en la que se habrían urbanizado, mediante servicios de electricidad y alcantarillado. La única excepción a dicho uso, se produjo en el año 2016, cuando se detectó que un particular estaba construyendo un cerco que impediría el ingreso de maquinarias. Se informó de dicha situación al Director de Operaciones de la Municipalidad de Valparaíso, siendo luego retirado el cerco.

Menciona que se llevó a cabo una consultoría “Estudio de Factibilidad y Diseño de Ingeniería Mejoramiento Sistema de Tranques Desarenadores de la Red Primaria de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias de Valparaíso, Valparaíso, Provincia y Región de Valparaíso” en la que se concluyó que el camino de acceso al Tranque es un bien nacional de uso público, correspondiente a la Calle nombre reservado y que no corresponde al dominio del recurrente ni de ningún otro vecino, como se aprecia en la lámina de la página N°5, elaborada en base a las escrituras de los vecinos y de la lámina de la página N°7, correspondiente a la manzana N°2298 de Valparaíso, aportada por el Servicio de Impuestos Internos. La única diferencia con lo señalado en la Resolución N°280 de la DOM es que en ella se señala que la calle es “Pasaje Vecinal, prolongación de Calle San Francisco del Cerro Cordillera”. Por lo tanto, salvo en ese periodo, la parte no ha ejercido actos de señor y dueño. Aclara que para la ejecución de las obras proyectadas, basta con modificar la posición de los cercos ubicados al costado poniente de la propiedad en aproximadamente un metro hacia el oriente, de modo que ellos quedan ubicados detrás de los postes existentes, como lo detalla el anexo fotográfico que acompaña. Refiere que de acuerdo a la escritura de dominio, la propiedad deslinda al poniente con la Quebrada Santa Luisa y que dicho límite es impreciso, pues no existe fijación de los deslindes del cauce natural que conforma esa quebrada. Lo que señala el recurrente como “senda peatonal” forma parte de la Quebrada Santa Luisa o Quebrada San Francisco, siendo un relleno que se hizo sobre ella, pues sus características denotan que no es una conformación natural. Respecto al Ordinario N°14206 de la CGR de Valparaíso, es efectivo que el ente contralor solicitó al Alcalde aclarar la controversia en relación a la calidad de bien nacional de uso público. Sin embargo, existe un nuevo pronunciamiento de la Contraloría correspondiente al Ordinario N°2541 de 17 de febrero de 2017 que resuelve abstenerse de emitir pronunciamiento por haber sido planteada una acción ante los Tribunales de Justicia por el recurrente, por lo que lo señalado por la CGR no fue concluyente. Dicho recurso fue posteriormente archivado por la Corte de Apelaciones. Refiere que la Resolución N°280 no ha sido dejada sin efecto y que el carácter de bien nacional de uso público además se evidencia en el informe detallado anteriormente y en el plano n° V-6-10747-S-U., del expediente de regularización del Título de Dominio de los propietarios de los inmuebles emplazados al surponiente de la propiedad, en el que se aprecia que entre la Quebrada San Francisco y las señaladas propiedades, existe una vía denominada Pasaje San Francisco, que coincide con el domicilio reservado y con la calle nombre reservado de la plancheta del SII correspondiente a la Manzana N°2298. Es efectivo que se ha ingresado al Pasaje Vecinal y se han efectuado movimientos de despeje, pero no es efectivo que se hayan removido estructuras o cierros, ya que se ha tenido la deferencia de esperar convencer al recurrente de la calidad de bien nacional de uso público. Considera que el actuar del recurrente está entorpeciendo la realización de una obra que va en beneficio de la comunidad y solicita el rechazo de la acción.

En folio 16, se trajeron los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que la acción constitucional de protección, consagrada en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, ha sido establecida a favor de quien, por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidas en el artículo 19 de la Carta Fundamental.

Segundo: Que los hechos que se han planteado en el presente recurso de protección dicen relación con la ejecución del proyecto denominado “Conservación Red Primaria de Evacuación y Drenaje de Aguas Lluvias Tranque Desarenador San Francisco, comuna, Provincia y Región de Valparaíso” cuyas obras se estarían emplazando en una franja de terreno que es de propiedad del recurrente, sin que se haya llevado a cabo el procedimiento establecido en la ley para otorgarle a dicho espacio la calidad de bien nacional de uso público, afectando en consecuencia, sus garantías constitucionales previstas en los numerales 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Tercero: Que por su parte, el recurso de protección constituye una acción de naturaleza cautelar que tiene por objeto amparar el legítimo ejercicio de las garantías constitucionales y derechos establecidos en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, frente a actos u omisiones ilegales o arbitrarias que vulneren el ejercicio de los mismos, mediante la adopción de medidas cautelar inmediata, destinadas a restablecer el imperio del derecho.

Cuarto: Que, de lo expresado es posible concluir que la presente acción cautelar escapa al ámbito de competencia de este recurso, toda vez que para acoger la presente acción debe constatarse el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado.

Quinto: Que de lo expuesto aparece que el dominio que el actor reclama sobre la franja de terreno donde se están ejecutando las obras, no es un derecho indiscutido y preexistente de aquellos cuyo imperio esta Corte deba proteger por esta urgente vía cautelar, razón suficiente para concluir que la presente acción ha de ser rechazada.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, el recurso de protección deducido por doña nombre reservado, en representación de don nombre reservado, en contra de la Dirección de Obras Hidráulicas, Región de Valparaíso, del Ministerio de Obras Públicas, y en contra de la empresa Constructora BYA Limitada.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N°Protección-1377-2021.

En Valparaíso, veintiséis de marzo de dos mil veintiuno, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.