Recurso de protección

C.A. de Valparaíso Valparaíso, veinticuatro de agosto de dos mil veintidós.

Visto:

A folio 1, comparece nombre reservado, ingeniero comercial, Director del Hospital San Camilo de San Felipe, quien interpone recurso de protección a favor del niño que está por nacer, hijo de nombre reservado y Lucas, y en contra de su madre nombre reservado, de nacionalidad boliviana, quien, con motivo de su hospitalización en el Servicio de Urgencia del Hospital San Camilo a partir del 25 de junio del presente año, fue ingresada con un embarazo de 30+1 semanas, diagnosticándosele por el área de infectología que padece de VIH +, iniciándose terapia anti retro viral, con quimioprofilaxis, solicitando a esta Corte que por este motivo, se disponga que el nacimiento del niño sea por cesárea para disminuir la posibilidad de contagio del mismo virus Expone que por evaluación de la dupla psicosocial, se detectan indicadores de vulnerabilidad asociados a condición migrante, ingreso irregular al país, precariedad habitacional, baja escolaridad de usuaria y pareja y sin redes de apoyo.

Expone que nombre reservado es dada de alta el día 08 de julio, realizándose entrevista para el seguimiento del virus, pero sostiene que tanto la recurrida como su pareja no tienen conciencia de la enfermedad ya que no la conocen. Agrega que en control de 03 de agosto pasado, se ordena la hospitalización de la recurrida para educar y concientizar la enfermedad y su manejo, la que es rechazada por la denunciada, disintiendo la operación por cesárea atendido el riesgo de contagio por parto vaginal, como también la negativa a no dar lactancia materna, pese a explicarle los riesgos, amenazando la pareja de la recurrida, que si hay mucha presión se ira a su país.

Señala que por este motivo, con fecha 03 de agosto del 2022, medida de protección en favor del que está por nacer, en el Juzgado de Familia de San Felipe, caratulado “nombre reservado”, RIT P-556-2022, en donde dicho tribunal ordena con fecha 04 de agosto del 2022, la internación de doña nombre reservado en el servicio de maternidad del hospital San camilo de San Felipe. Se ordena al CESFAM San Felipe El Real realizar un seguimiento exhaustivo de las condiciones de salud, Habitacionales y de dinámica relacional de su grupo familiar. Se le prohíbe la lactancia materna en caso de nacimiento de su hijo en atención a los antecedentes médicos de la madre. En cuanto a la solicitud de autorizar la cesárea indicada para estos casos, el tribunal de familia señalado expresa que excede de su potestad cautelar, debiendo el hospital elevar el recurso de protección pertinente. Por último solicita Oficiar al Director regional de Mejor Niñez para que tome medidas, intervenga a través de programas DAM.

Estima infringido el artículo 19 N°1 de la Constitución Política de la República.

A folio 13, informa el Juzgado de Familia de San Felipe, remitiendo los antecedentes que obran en la causa proteccional Rit P-556-2022, iniciada a favor del niño de autos.

Se agrega en el informe la opinión de la recurrida obtenida por Ministro de Fe del mismo tribunal, obtenida al momento de ser notificada en el citado nosocomio, quien declara que su razón principal para no aceptar la cesárea es el temor al dolor y a todo lo que concierne la operación en sí. Señala que además el parto normal es mejor y puede recuperarse rápido para cuidar a su hija. Finalmente, indica que los funcionarios del hospital le explicaron el procedimiento de cesárea, pero igualmente desea tener a su hijo por parto normal.

Se prescindió del informe de la recurrida y se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye una acción de evidente carácter cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que, como surge de lo transcrito, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -esto es, contrario a la ley o arbitrario -producto del mero capricho de quien incurre en él- y que provoque alguna de las situaciones que se han indicado, afectando una o más de las garantías constitucionales protegidas.

Tercero: Que, conforme a lo expuesto y del tenor del recurso de protección deducido, se advierte que lo solicitado por el recurrente- tercero no titular del derecho afectado- es la autorización judicial para adoptar una medida de urgencia consistente en la realización de un parto por cesárea del hijo, que está por nacer, de la recurrida, con el fin de resguardar su vida y su salud, al estimar que la madre de éste prioriza su decisión de una manera que los recurrentes no comparten, ya que consideran que la recurrida no es capaz comprender que el riesgo de transmitirle el virus VIH, que ella padece, a través de un parto vaginal es mucho mayor al que existe en uno por cesárea.

Cuarto: Que, se debe tener presente que la controversia se suscita entre la afectación a la salud y vida de un niño que está por nacer, y la libertad de la madre de optar voluntariamente en cuanto a la forma en que desee realizar el parto de su hijo.

Quinto: Que, en este sentido, el derecho a la vida se encuentra consagrado en el N°1 artículo 19 de la Constitución Política que señala, en lo pertinente que: "La Constitución asegura a todas las personas: 1º.- El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona. La ley protege la vida del que está por nacer".

Sexto: Que, teniendo presente que la protección constitucional fue solicitada por un tercero, que está en desacuerdo con las decisiones que la accionada manifestó por las complicaciones físicas que a ella le pudieran generar, es necesario analizar el escenario jurídico que resulta aplicable en la especie.

En tal sentido, ha de tenerse en consideración, en primer lugar, las disposiciones de la Ley 20.584, que regula los derechos y deberes que tienen las personas en relación con acciones vinculadas a su atención en salud.

Dicho cuerpo normativo establece, en su artículo 4º que: “Toda persona tiene derecho a que, en el marco de la atención de salud que se le brinda, los miembros del equipo de salud y los prestadores institucionales cumplan las normas vigentes en el país, y con los protocolos establecidos, en materia de seguridad del paciente y calidad de la atención de salud, referentes a materias tales como infecciones intrahospitalarias, identificación y accidentabilidad de los pacientes, errores en la atención de salud y, en general, todos aquellos eventos adversos evitables según las prácticas comúnmente aceptadas.

Adicionalmente, toda persona o quien la represente tiene derecho a ser informada acerca de la ocurrencia de un evento adverso, independientemente de la magnitud de los daños que aquel haya ocasionado.

Las normas y protocolos a que se refiere el inciso primero serán aprobados por resolución del Ministro de Salud, publicada en el Diario Oficial, y deberán ser permanentemente revisados y actualizados de acuerdo a la evidencia científica disponible.”

A su turno, el artículo 14, en sus incisos pertinentes prevé: “Artículo 14.- Toda persona tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier procedimiento o tratamiento vinculado a su atención de salud, con las limitaciones establecidas en el artículo 16.

Este derecho debe ser ejercido en forma libre, voluntaria, expresa e informada, para lo cual será necesario que el profesional tratante entregue información adecuada, suficiente y comprensible, según lo establecido en el artículo 10.

En ningún caso el rechazo a tratamientos podrá tener como objetivo la aceleración artificial de la muerte, la realización de prácticas eutanásicas o el auxilio al suicidio.

Por regla general, este proceso se efectuará en forma verbal, pero deberá constar por escrito en el caso de intervenciones quirúrgicas, procedimientos diagnósticos y terapéuticos invasivos y, en general, para la aplicación de procedimientos que conlleven un riesgo relevante y conocido para la salud del afectado. En estos casos, tanto la información misma, como el hecho de su entrega, la aceptación o el rechazo deberán constar por escrito en la ficha clínica del paciente y referirse, al menos, a los contenidos indicados en el inciso primero del artículo 10. Se presume que la persona ha recibido la información pertinente para la manifestación de su consentimiento, cuando hay constancia de su firma en el documento explicativo del procedimiento o tratamiento al cual deba someterse.”

En tanto, el artículo 16 expresa: “Artículo 16.- La persona que fuere informada de que su estado de salud es terminal, tiene derecho a otorgar o denegar su voluntad para someterse a cualquier tratamiento que tenga como efecto prolongar artificialmente su vida, sin perjuicio de mantener las medidas de soporte ordinario. En ningún caso, el rechazo de tratamiento podrá implicar como objetivo la aceleración artificial del proceso de muerte.

Este derecho de elección no resulta aplicable cuando, como producto de la falta de esta intervención, procedimiento o tratamiento, se ponga en riesgo la salud pública, en los términos establecidos en el Código Sanitario. De esta circunstancia deberá dejarse constancia por el profesional tratante en la ficha clínica de la persona.

Para el correcto ejercicio del derecho establecido en el inciso primero, los profesionales tratantes están obligados a proporcionar información completa y comprensible.

Las personas que se encuentren en este estado tendrán derecho a vivir con dignidad hasta el momento de la muerte. En consecuencia, tienen derecho a los cuidados paliativos que les permitan hacer más soportables los efectos de la enfermedad, a la compañía de sus familiares y personas a cuyo cuidado estén y a recibir, cuando lo requieran, asistencia espiritual.

Siempre podrá solicitar el alta voluntaria la misma persona, el apoderado que ella haya designado o los parientes señalados en el artículo 42 del Código Civil, en orden preferente y excluyente conforme a dicha enunciación.”

Séptimo: Que, en concordancia con lo establecido en las disposiciones legales precitadas, y conforme se explica en el mismo recurso, lo cual también emana de la documental que adjunta, la recurrida nombre reservado, fue completa y convenientemente informada en relación a los riesgos que conllevaba –para la salud de su hijo nonato- un parto vía vaginal, por lo que se le instaba a que éste fuera realizado vía cesárea, por constituir esta última un procedimiento que disminuía de manera importante el riesgo de transmisión al virus VIH, negando la madre su consentimiento.

Respecto de tal manifestación explícita, la recurrente nada precisa en su libelo, limitándose a solicitar la mediación jurisdiccional, basado exclusivamente en la protección de los derechos –menoscabo de la salud física y psíquica- del hijo que está por nacer, sin considerar, en este escenario la propia individualidad de la paciente y el derecho a ejercer su autonomía, elemento que resulta del todo relevante desde que la cesárea que se propone se realiza directamente sobre el cuerpo de la mujer y que, como toda intervención quirúrgica, posee igualmente, un nivel riesgo para la vida e integridad física de la propia persona respecto de la cual se practica.

Luego, es evidente que en la decisión final que se adopte en torno a la realización de una cesárea electiva, deben analizarse no solo los derechos del niño (a) cuyo nacimiento es inminente, sino también los de la madre, cuyo ejercicio, en este caso, se traducen en la manifestación de una voluntad negativa, bajo el fundamento por ella explicado.

Octavo: Que, de los antecedentes que se indican en el recurso no aparece, de modo determinante, que la cesárea que se propone sea el único modo viable para eliminar los riesgos de una transmisión vertical del virus VIH. Al contrario, se ha afirmado en el libelo que nombre reservado ha sido sometida, desde la detección de su condición de salud a un tratamiento médico adecuado a la patología detectada -TARV (Terapia Anti Retro Viral) con quimioprofilaxis- y que además ha sido mantenida –por disposición del Tribunal de Familia- hospitalizada en el Servicio de Maternidad del Hospital San Camilo, de San Felipe instruyéndose, asimismo, que el CESFAM correspondiente realice un seguimiento exhaustivo de las condiciones de salud, habitacionales y de dinámica relacional de su grupo familiar.

Bajo estos parámetros, no cabe sino concluir que, dada la intervención médica y judicial, la recurrida posee pleno conocimiento de las circunstancias sanitarias en que se encuentra actualmente y los riesgos que emanan de su negativa, y ello es factible derivarlo del informe obtenido del Ministro de Fe que la notificó en forma personal de la presentación del recurso, a quien expuso que pese a que los funcionarios del hospital le explicaron el procedimiento de cesárea, igualmente desea tener a su hijo por parto normal, siendo su razón principal para no aceptar la cesárea es el temor al dolor y a todo lo que concierne la operación en sí.

Noveno: Que, conjuntamente con las disposiciones legales mencionadas a propósito del consentimiento informado que se contempla en la Ley 20.584, cabe también traer a colación lo expresado en la Observación General N°3 (2003) El VIH/SIDA y los derechos del Niño, emanado del Comité de los Derechos del Niño (ONU) –período de sesiones 13 a 31 de enero de 2003-, que en lo tocante a la temática de la “Transmisión de madres a hijos” refiere que aquella “es la causa de la mayoría de las infecciones por el VIH en los lactantes y los niños de corta edad, que pueden ser infectados por el virus durante el embarazo, el parto y el puerperio y también durante la lactancia. Se pide a los Estados Partes que velen por la aplicación de las estrategias recomendadas por los organismos de las Naciones Unidas a fin de prevenir la infección por el VIH en los lactantes y los niños de corta edad. Esas estrategias comprenden: a) la prevención primaria de la infección por el VIH en los futuros progenitores; b) la prevención de los embarazos no deseados en las mujeres infectadas por el VIH; c) la prevención de la transmisión del VIH de las mujeres infectadas a sus hijos; y d) la prestación de cuidados, tratamiento y apoyo a las mujeres infectadas por el VIH, a sus lactantes y a sus familias.

Para prevenir la transmisión del VIH de madres a hijos, los Estados Partes deben adoptar medidas, en particular el suministro de medicamentos esenciales, (por ejemplo, fármacos antirretrovíricos), cuidados apropiados durante el embarazo, el alumbramiento y el puerperio, y poniendo a disposición de las embarazadas y de sus compañeros servicios de asesoramiento y análisis. El Comité considera que se ha demostrado que los fármacos antirretrovíricos administrados a la mujer durante el embarazo o durante el parto y, en algunas terapias, a sus hijos, reducen en grado significativo el riesgo de transmisión. Sin embargo, los Estados Partes deben, además, prestar ayuda a madres e hijos, en particular, asesoramiento sobre las diversas opciones de alimentación de los lactantes. Se recuerda a los Estados Partes que en el asesoramiento a las madres seropositivas deben incluirse información sobre los riesgos y ventajas de las diversas opciones de alimentación de los lactantes, así como orientaciones sobre la opción más conveniente en su situación. También se necesita apoyo complementario para que las mujeres puedan aplicar la opción que hayan elegido de la manera más segura posible”.

Igualmente es menester dejar constancia de las normas sanitarias vigentes en nuestro país en relación a la materia que no ocupa, debiendo aludir, en tal sentido, a la denominada “Norma Conjunta de Prevención de la Transmisión Vertical del VIH y Sífilis”, emanada del Ministerio de Salud. En ella, -página 64- se menciona que “la cesárea electiva a las 38 semanas de gestación, antes de una eventual rotura de membranas o del inicio del trabajo de parto espontáneo, reduce sustancialmente el riesgo de transmisión del VIH. Por sí sola, disminuye en un 50% el riesgo de transmisión del VIH y, asociada a la terapia antiretroviral durante el período prenatal, el parto y al recién nacido, logra reducciones cercanas al 90% con tasas finales de transmisión vertical menores al 2%.

Sin embargo, los fundamentos científicos avalados por la evidencia actual indican que para las usuarias de TAR que tienen CV < 1.000 copias/mL los beneficios de la cesárea son insuficientes para sacar conclusiones definitivas sobre la vía del parto, especialmente si se considera que la cesárea aumenta la morbilidad infecciosa, en 7-10 veces con respecto a parto vaginal.

Por lo anterior, la vía del parto (vaginal o cesárea) debe ser evaluada considerando los criterios que permitan disminuir los riesgos tanto para el feto como la madre. Se debe informar a la gestante sobre su situación particular, de tal manera de favorecer la aceptación de la vía de parto indicada por el médico”.

El mismo documento indica que (página 65) “Puede permitirse parto vaginal en madres con TAR desde las 24 semanas de gestación o antes, con CV < 1.000 copias/mL en la semana 34 y que además cumplan con las siguientes condiciones: edad gestacional mayor de 37 semanas, feto único en presentación cefálica, condiciones obstétricas favorables y atención por médico especialista”.

Conforme a las citas previamente consignadas, se puede coincidir con la recurrente en el sentido de que la indicación de cesárea es una medida preventiva que se basa en la evidencia disponible, pues tanto el embarazo, como el parto y la lactancia tienen un riesgo implícito de trasmisión del VIH y por lo tanto, la prevención mediante intervención clínica efectiva puede prevenir una infección en el feto y neonato. Sin embargo, la decisión de terminar el embarazo mediante cesárea debe respetar el derecho de la madre a decidir, con información y consejería especial del riesgo-beneficio.

Décimo: Que, como se ha dicho con anterioridad, en el presente caso consta que existió un asesoramiento hacia la madre –como también a la pareja de ésta- sobre las implicancias de un parto vía vaginal en el riesgo de transmisión vertical del virus VIH y las recomendaciones que se daban para minimizar esa posibilidad a través de un parto por cesárea.

La madre, en este escenario ha optado libremente por rechazar este último.

La evidencia científica en tanto, reconocida incluso por las normas sanitarias relacionadas, ha admitido que la cesárea no está exenta de riesgos para la vida e integridad física de la madre, ni tampoco elimina los peligros para el propio hijo (a). Por ello, su opción debe estar supeditada a lo que aquella libremente decida, no siendo imperioso sustituir su voluntad, bajo la sola premisa de los indicadores de vulnerabilidad asociados a la paciente.

De contrario, sostener, como parece afirmar el recurso que tales indicadores de vulnerabilidad asociados a su “condición migrante, ingreso irregular al país, precariedad habitacional, baja escolaridad de usuaria y pareja, ausencia de redes de apoyo, detección de un funcionamiento intelectual descendido” pudieran hacer prevalecer la opinión médica por sobre la autonomía de la propia mujer, minimizando el valor de su derecho a consentir a una intervención que afecte su propia corporalidad, importa, en opinión de esta Corte -bajo el prisma de un análisis interseccional- que nos encontramos ante una situación de concurrencia en una misma persona de una serie de categorías sospechosas de discriminación que no puede ser ignorada.

Por lo tanto, y considerando que la propia autoridad sanitaria admite, en su normativa atingente al caso, que lo que se debe favorecer es la aceptación (voluntaria) de la gestante, mediante la entrega de la información y recomendaciones, no resulta posible concluir que estemos en presencia de circunstancias extraordinarias de tal entidad y gravedad que justifiquen coartar el derecho a decidir que posee nombre reservado, como tampoco que ésta, a través de su negativa a la realización de una cesárea electiva haya infringido el ordenamiento jurídico y los derechos constitucionales de su hijo por nacer, por lo que el presente arbitrio será desestimado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el Hospital San Camilo de San Felipe en favor del niño que está por nacer, hijo de nombre reservado.

Regístrese, notifíquese comuníquese al Juzgado de Familia de San Felipe y archívese en su oportunidad.

N°Protección-128756-2022.