nombre reservado con GOBERNACIÓN PROVINCIAL DE VALPARAISO

edp C.A. de Valparaíso Valparaíso, nueve de julio de dos mil veinte.

Visto:

A folio 1, comparece nombre reservado, abogado, por sí y en favor de todos los vecinos que viven en el Edificio Cooperativa Vitalicia ubicado en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad De Valparaíso, representada legalmente por su alcalde don Jorge Sharp Fajardo; a la SEREMI DE SALUD DE VALPARAÍSO, representada por el Secretario Regional Ministerial de salud, don nombre reservado, y la Gobernación Provincial De Valparaíso, representada por el Gobernador Provincial don nombre reservado.

Funda su recurso en que con fecha 11 de marzo recién pasado la Organización Mundial de la Salud (OMS) declaró como Pandemia el brote mundial del virus Coronavirus COVID-19, declarando el Gobierno de Chile primero Alerta Sanitaria y luego Estado Constitucional de Catástrofe para todo el territorio de la República, estado este último que en ningún caso inhibe a los órganos del estado de cumplir con el principio de juridicidad consagrado en los artículos 6° y 7° de nuestra Constitución Política como señala la Contraloría General de la República recientemente en su dictamen N° 6785 del año 2020.

Refiere que dicha pandemia y la difusión de eventos y medidas a nivel mundial y nacional han causado, como es público y notorio, enorme preocupación en la población y con ello la necesidad de la adopción precoz de medidas preventivas y la determinación eficaz de medidas reactivas, tanto por cada habitante del país como por sus autoridades, haciendo presente que a la fecha de incoar su acción, hay confirmados en el país más de 7.525 casos de personas contagiadas con el virus señalado, siendo absolutamente indispensable, desde el punto de vista sanitario quebrar la velocidad de transmisión del covid-19.

Agrega que la Organización Mundial de la Salud, la Universidad de Chile a través de su Escuela de Salud Pública y el Colegio Médico de Chile, entre otras entidades competentes e idóneas en temas sanitarios y epidemiológicos han insistido en la conveniencia y necesidad de extremar, oportunamente las medidas de distanciamiento social, convocando por distintas vías, incluso directamente, a la autoridad a adoptar lo que de manera pública y notoria a estas alturas se conoce como “cuarentena”, señalando que pese a los requerimientos de diferentes entidades privadas e incluso públicas a nivel regional y nacional, existen todavía personas que se niegan a adoptar una conducta acorde con la situación de emergencia descrita.

Señala que es un hecho público y notorio que la Plaza Aníbal Pinto sigue siendo un punto crítico desde el punto de vista de la seguridad y del orden público, generándose importantes aglomeraciones de personas durante el transcurso del día, y todo ello a pesar del recurso de protección Rol 11.118-2018, resuelto y acogido por esta Iltma. Corte, que ordenaba a los recurridos fiscalizar en el radio de la Plaza Aníbal Pinto situaciones relativas al comercio ilegal y a hechos que puedan constituir riesgo para la salud de las personas, lo que no ha ocurrido, sirviendo de pretexto –al menos hasta antes de la aparición de la pandemia-, la ocurrencia del “estallido social”, situación que en ningún caso resulta aceptable toda vez que la autoridad tenía y tiene la obligación de adoptar todas las medidas extraordinarias para superar las circunstancias que puedan ser igualmente extraordinarias, pues una mirada garantista niega toda posibilidad a las inmunidades del poder, en la medida que la tutela de los derechos y el alto estándar exigido a la Administración se sobreponen a la imprevisibilidad y profundidad de una catástrofe y a las decisiones político-institucionales del gobierno, agregando que a la fecha cotinúan grupos de personas que se apostan y aglomeran en la vereda contigua a la salida principal del Edificio Cooperativa Vitalicia, inmueble emplazado en un costado de la Plaza Aníbal Pinto, quienes se siguen reuniendo a beber alcohol y drogarse, y continúan vendiendo ilegalmente artesanías, alimentos y bebidas en la vía pública, sin que se observe una acción del Municipio a fin de que se acaten las normas impositivas que estas personas deben cumplir, pues carecen de patente municipal y tampoco pagan los impuestos sobre su actividad lucrativa, como tampoco se observa alguna conducta de parte de la gobernación provincial, que es la encargada de la seguridad y vigilancia de los bienes del estado, o de la SEREMI de Salud V Región, la que debiendo fiscalizar y adoptar las medidas tendientes a la eliminación de aquellos factores que puedan comprometer la salud en general, lo que no hace, vuelve especialmente gravosa y alarmante dada la velocidad exponencial del contagio del covid-19, lo que incuestionablemente constituye una amenaza o lesión real, concreta e indubitada para la vida y la integridad física y psíquica de las personas o su acceso a las acciones de salud, por lo que las autoridades que deben ejercer tareas de fiscalización.

Respecto las acciones y omisiones recurridos, en primer lugar se refiere a la Ilustre Municipalidad de Valparaìso, señalando que de acuerdo a los artículos 4º, letra b), y 5º, inciso tercero, de la ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, las entidades edilicias poseen la facultad para desarrollar funciones vinculadas con la salud pública y la protección del medio ambiente, pudiendo, colaborar en la fiscalización y en el cumplimiento de las disposiciones legales y reglamentarias correspondientes, para lo cual existe, la Ordenanza municipal sobre ruidos molestos Nº 340 para la comuna de Valparaíso de fecha 13 de Abril de 1998. Hace presente que la Carta Fundamental dispone que el Estado està al servicio de la persona humana, y que el D.L. Nº 2/19.602 que fija el Texto Refundido de la Ley Nº 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, establece que la finalidad de las mismas es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, señalándose en dicho texto legal las facultades en materia de prevención de riesgos y la prestación de auxilio en situaciones de emergencia o catástrofes, así como establecer el apoyo y fomento de medidas de prevención en materia de seguridad ciudadana así como la facultad de administrar los bienes municipales y nacionales de uso público, agregando que resulta aplicable la Ley 18.575, la cual dispone perentoriamente que, los órganos del Estado serán responsables del daño que causen por falta de servicio, indicando que a la fecha no ha habido fiscalizaciòn ni coordinaciòn con otros órganos para impedir que continúen reuniéndose personas en el entorno de la plaza a beber y drogarse y a vender ilegalmente artesanías, alimentos y bebidas en la vía pública, potenciando de paso la velocidad de propagación del COVID 19, En cuanto a la Gobernación Provicial de Valparaiso, señala que por su propia Ley Orgánica, está obligada a tener pro actividad en temas de seguridad y vigilancia de los bienes del Estado, por lo que debió haber dispuesto las medidas para asegurar el buen uso de un bien nacional de uso público como es la Plaza Aníbal Pinto, y debería haber adoptado medidas efectivas en términos de seguridad, disponiendo a lo menos de un contingente policial las 24 horas del día, o bien establecer una medida alternativa de similar naturaleza, en un sector definido como prioritario, como es la Plaza indicada, habiendo incurrido en omisiones graves en el contexto de la epidemia del COVID 19 al no ejercer las atribuciones ni cumplir las obligaciones que la ley le da., señalando al efecto el articulo 4º de la Ley 19.175, en el cual se disponen las atribuciones del Gobernador.

En cuanto a la Seremi de Salud de Valparaíso, indica lo dispuesto por los artículos 1, inciso 4º y 19 Nº 1 de la Constitución Política, refiriendo que los derechos fundamentales, entre los cuales se encuentran la integridad psíquica, debe ser respetado por todos y en particular por quien ha declarado garantizar o asegurar a todas las personas el bien común. Agrega lo dispuesto en la Ley N° 19.937 sobre Autoridad Sanitaria, que en su artículo 4º señala algunas de sus funciones. En orden a velar por el debido cumplimiento de las normas en materia de salud; así como el artículo 14 se refiere las competencias del Ministerio de Salud, y lo dispuesto en el artículo 67 del Código Sanitario que dispone que al Servicio Nacional de Salud le corresponde velar que se eliminen o controlen los factores, elementos o agentes del medio ambiente que afecten la salud, seguridad y bienestar de los habitantes conforme dicho Código y sus reglamentos.

Respecto las garantías constitucionales afectadas, estima vulneradas en primer lugar la del artìculo 19 Nº 1 de la Constitución Política de la República, en cuanto al derecho a la vida y la integridad física y psíquica de los habitantes de la región, por cuanto estima que la actividad de tolerancia tanto de la Gobernación Provincial, la SEREMI de Salud V Región, así como de la Municipalidad de Valparaíso - al no controlar y tomar medidas contra la situación de comercio ilegal descrita-, ha sido continua, regular y permanente en el tiempo, lo que hace que en el contexto del COVID 19 la vida y la integridad física y psíquica del recurrente y de quienes viven en el entorno de la Plaza Aníbal Pinto se encuentre directamente amenazada en tanto no se adopten medidas de fiscalización.

Respecto al derecho a vivir en un ambiente libre de conaminación establecido en el numeral 8 del artículo referido, conculcada al estar frente a la existencia de conductas, a las que se hizo referencia previamente, las que facilitan la velocidad de propagación de un agente (COVID 19) constituyendo un riesgo cierto para la salud y la vida de la población, todo lo cual no está siendo fiscalizado ni controlado.

Señala que conforme al razonamiento planteado por la Ministra Sra. Silvana Donoso, en causa proteccional Rol 1048-2017, interpone de manera individual en favor de todos los vecinos del edificio Cooperativa Vitalicia, sin ser individualizadas, en el sentido que la protección del medio ambiente no es de naturalea puramente individual, sino que de importante carácter colectivo.

Respecto a las medidas de protección solicitadas, a fin de poder restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, pide que se ordene a las recurridas fiscalizar de manera feectiva a quienes realicen actividades comerciales en el radio de la Plaza Aníbal Pinto, adoptando todas las acciones necesarias como denunciar a los infractores, así como cualquier otra que la Iltma Corte estime conducente para lograr los objetivos antes señalados.

Acompaña fotografías y documentos a su presentación.

A folio 21, informa el abogado don Nicolás Guzmán Mora, en representación de la I. Municipalidad de Valparaíso, señalando que no ha existido en el obrar de la I. Municipalidad de Valparaíso o de alguno de sus funcionarios, actuación u omisión ilegal o arbitraria que haya irrogado al recurrente una privación, perturbación o amenaza de los derechos fundamentales que estima vulnerados.

Refiere que frente al escenario que ha señalado la misma recurrente, la recurrida ha adoptado una serie de medidas con la finalidad de precisamente proteger la salud e integridad física y psíquica de los habitantes de la ciudad. En efecto, y entre otras medidas, mediante Decreto Alcaldicio N° 1131, de fecha 16 de marzo del presente año, se declaró situación de emergencia sanitaria comunal, y mediante el Decreto Alcaldicio N°1146, de fecha 16 de marzo del año 2020, complementado con el Decreto Alcaldicio N° 1151, de fecha 18 de marzo del año 2020, se estableció la modalidad del teletrabajo para los funcionarios Municipales.

Señala que respecto las imputaciones efectuadas por el recurrente, ya previo al período del “estallido social” se realizaron reuniones de coordinación en conjunto con la Gobernación de Valparaíso, Seremi de Salud, Carabineros y PDI, elaborando un calendario de fiscalizaciones, y estableciendo la necesidad de realización de retiro de especies de la vía pública como medida de control, cursandose las infracciones cuando procedia, trabajo en conjunto que se vio interrumpido por el estallido social, debiendo destinar practicamente todos los recursos logísticos de la recurida a la ayuda para superar los hechos ocuridos en la comuna. Agrega que se han realizado fiscalizaciones municipales en el sector referido por la recurrente y otros, no obstante que al ser sin resguardo policial se dificultaba la labor, lo que se tradujo incluso en agresiones a inspectores municipales, de lo que se dio cuenta en la causa Rol 11128-2018.

A lo previamente referido, se suma la crisis sanitaria, que ha generado el destino de recursos humanos municipales a labores indispensable, considerando que por Decreto Alcaldicio, se ha protegido a funcionarios con enfermedades base, grupos de riesgo y otras condiciones, que permite modalidades de trabajo excepcionales, destinándose principalmente a la organización y control del funcionamiento de las ferias hortofrutícolas del centro y cerros de la ciudad, considerando que a la fecha del informe no se habia declarado la cuerentena total para la comuna, lo que dificulta el rol activo de la municipalidad en tales circunstancias.

Concluye, señalando que la Municipalidad no ha amenazado, vulnerado o conculcado ninguna de las garantías constitucionales invocadas por el recurrente, puesto que ha cumplido con la normativa vigente, en la mediad de sus posibilidades, realizando aquellas funciones que su Ley Orgánica Constitucional le permite, siempre tomando en consideración además los recursos con que el ente municipal cuenta en la actualidad, señalando igualmente que la temática denunciada dice relación con el establecimiento de políticas públicas para hacer frente a la afectación sanitaria que aqueja al país, labor que no corresponde a los Tribunales de Justicia establecer, excediendo los propósitos de este arbitrio excepcional de urgencia, por lo que solicita el rechazo del recurso.

Acompaña documentos.

A folio 22, informa doña nombre reservado, Abogada, por la recurrida Gobernación Provincial de Valparaíso quien señala que la acción deducida se limita a aquellos actos cuya arbitrariedad o ilegalidad sobre derechos preexistentes e indubitados sean evidentes u ostensibles, los que no se verifican por esta recurrida.

Asimismo señala la improcedencia del recurso pues no es una acción popular, dado que se encuentra limitado a quienes hubieren sufrido privación, perturbación o amenaza en sus derechos constitucionales, distinguiendo la misma acción entre la persona afectada en sus derechos como quien puede recurrir a su favor, por lo que sí debe estar identificada la persona favorecida por la acción, en circunstancias que el recurso se ha interpuesto en beneficio de todos los vecinos que viven en el edificio Cooperativa Vitalicia y de todas las personas que viven en el entorno de la Plaza Aníbal Pinto, no pudiendo acogerse la acción al atentar contra los fines de la acción deducida.

Agrega que no es este recurso la vía idónea para abordar la pretensión del recurrente, ya que la acción se vincula con la adopción de estrategias propias de la determinación de políticas públicas para hacer frente a la emergencia sanitaria que aqueja al país, lo que es privativo del Poder Ejecutivo, no pudiendo excederse los límites de la jurisdicción, considerando además que la judicatura carece de habilitación jurídica y, además, de capacidad y medios técnicos en materia de asignación de recursos públicos de asignación de tareas que afectan a toda o parte de la población, y, en general, respecto de la gestión, evaluación y control de políticas estatales, considerando que el dinamismo en la evolución de la pandemia provocada por el brote de COVID-19 que, requiere de respuestas particulares y no decisiones generalizadas como las que se solicitan, agregando lo establecido en el artículo 45 de la Constitución Política, en que si bien los Tribunales aun en estado de excepción pueden conocer casos específicos, cuyos antecedentes ameriten un pronunciamiento judicial para proteger o restablecer el imperio de los derechos constitucionales, no así pueden calificar los motivos o fundamentos de hecho de las medidas con efecto general que se adopten o se decidan no adoptar dado que esta es una competencia discrecional de la autoridad administrativa.

Refiere que no existe una conducta, por acción u omisión, ilegal o arbitraria, por parte de la Gobernación Provincial de Valparaíso, agregando que ya ha informado en causa11128-2018,confechas13de junio, 31de Agosto y 26 de diciembre, todas de 2019, e informe de 17 de enero de 2020, del cumplimiento de lo resuelto en dicha causa. Agrega que a raíz de la pandemia causada por el COVID-19, rige en el país alerta sanitaria, declaración de estado de excepción constitucional de catástrofe por calamidad pública y declaración de zona afectada por catástrofe en 346 comunas de las 16 regiones del país, por lo que las autoridades han adoptado múltiples medidas administrativas las que se van evaluando y revisando conforme evolucionan los casos de contagio.

Señala que la autoridad del Presidente de la República se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la República, conforme la Constitución y las leyes, labor que desarrolla en colaboración con las demás autoridades gubernativas, agregando que en cuanto a la labor de garantizar el orden y la seguridad pública interior corresponde a Carabineros y la Policía de Investigaciones de Chile, señalando que si bien existe una dependencia administrativa de estas fuerza de orden respecto el Ministerio encargado de la Seguridad Pública, dicha dependencia no se extiende al ámbito operativo, considerando que la policía uniformada no ha sido recurrida, lo que atenta contra el debido proceso, por lo que debiera rechazarse la acción.

Hace presente que la labor de coordinación en materia de seguridad pública comunal, se encuentra contemplada también en la propia Ley de Municipalidades que consagra a favor del Consejo Comunal de Seguridad Pública, la función de constituirse en instancia de coordinación comunal en materias de seguridad pública.

Indica que la Gobernación Provincial de Valparaíso, dentro del marco de sus capacidades instaladas y de la gravedad de la crisis sanitaria que afecta al país, ha cumplido con sus funciones legales en la materia y ha llevado a cabo una serie de medidas tendientes a disminuir la propagación del virus como ha sido el establecimiento de controles sanitarios, controlando el uso de mascarilla obligatoria al interior del transporte público, entre otras medidas, llegando a declararse por la Intendencia Regional de Valparaíso Alerta Amarilla y Alerta Roja por pandemia producida por virus COVID- 19, implicando ello la movilización de todos los recursos necesarios y disponibles para actuar en forma coordinada respecto de la pandemia, disponiendo la estrecha colaboración entre los organismos del sistema de Protección Civil.

Señala asimismo que la acción interpuesta es la simple explicitación de la obligación constitucional y legal de los servicios recurridos y que pretende que la jurisdicción califique la idoneidad, oportunidad, eficacia y eficiencia de las medidas adoptadas por las autoridades en materia de orden y seguridad, haciendo presente que los órganos del Estado deben actuar conforme los principios de legalidad y juridicidad, por lo que se escapa al ámbito de la acción de protección, concluyendo que no es procedente la acción, reiterando que se han adoptado medidas desde el 22 de enero del año en curso, además de solicitarse la cautela de fines difuso, por lo que solicita se rechace el recurso interpuesto, con costas.

Acompaña documentos a su presentación, y refiere jurisprudencia.

A folio 23 informa el abogado Juan Luis Solari, en representación de la Secretaría Regional Ministerial de Salud de la Región de Valparaíso, solicitando que el recurso interpuesto sea rechazado en todas sus partes, con expresa condena en costas, señalando en primer lugar que la acción cautelar de protección no es una acción popular, por lo que no debiera prosperar.

En cuanto al fondo de la acción, refiere que conforme lo ordenado en el recurso de protección Rol 11.118-2018, se han realizado diversas gestiones que constan en la causa señalada, y que se traducen en la dictación de la Resolución Nº 293 de 26 de abril de 2019, que prohibió la reproducción de música a través de parlantes y orquestas en el exterior de los restaurantes ubicados alrededor de la Plaza Aníbal Pinto, acompañándose el 1 de septiembre de 2019 actas de fiscalización de ruidos, realizadas en coordinación con la I. Municipalidad de Valparaíso y la Seremi del Medio Ambiente.

Agrega que producto del estallido social, no se había podido realizar nuevas fiscalizaciones en la Plaza Anibal Pinto y sus alrededores, lo cual también fue informado, reiniciándose el 24 de enero del año en curso los programas de fiscalización de ruidos molestos, por lo que sí se ha cumplido con lo ordenado.

Señala que en cuanto a las medidas adoptadas, específicamente en la Plaza Aníbal Pinto de esta ciudad con ocasión de la pandemia provocada por el COVID-19, aclara que las Secretarías Regionales Ministeriales de Salud, forman parte de la administración central del estado y representan, en la práctica, una desconcentración territorial del ministerio respectivo, por lo que siendo una emergencia sanitaria a nivel nacional se ha dictado normas y medidas aplicables a todo el territorio por el Ministerio de Salud, como no atención de público en ciertos locales, prohibición de salir en ciertos horarios, cordones sanitarios, así como medidas de aislamiento o cuarentenas en ciertas comunas, entre otras, las que en la especie han sido fiscalizadas por la recurrida en la plaza Aníbal Pinto, para lo cual acompaña fotografías en que consta dicha fiscalización, por lo que no existe en la especie un agravio personal y determinado en los términos exigidos por el Artículo 20 de la Constitución para que sea procedente la acción de protección.

Finalmente hace presente que en la acción incoada, se hace alusión a hechos que dicen relación con cuestiones relacionadas con orden público u Ordenanzas Municipales vinculadas con el comercio ambulante, materias que no son de competencia de la Secretaría Regional Ministerial de Salud, solicitando el rechazo del recurso, con costas.

A folio 23 se ordenó traer los autos en relación.

Con lo relacionado y considerando.

Primero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales ha sido instaurado por el Constituyente para brindar el debido resguardo a quienes sufran una privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos consagrados en el artículo 20 de la Constitución Política de la República producto de un acto u omisión arbitrario o ilegal.

Segundo: Que, en primer lugar se tiene presente que el arbitrio en estudio ha sido deducido por el abogado don Rodrigo Díaz Yubero por sí y en representación de todos los vecinos que viven en el Edificio Cooperativa Vitalicia ubicado en domicilio reservado, de la comuna de Valparaíso, lo que conduce a estimar que en la especie, la recurrente carece de legitimación activa, dado que se requiere la individualización de la persona de todos los recurrentes. No siendo en consecuencia la presente acción de carácter popular, la intentada, a ese respecto, no podrá prosperar.

Tercero: Que, sin perjuicio de lo anterior, aun considerando al compareciente Sr. nombre reservado, como único recurrente, el fundamento de la vulneración del artículo 19 N° 1 de la Carta Fundamental, es el hecho público y notorio que la Plaza Aníbal Pinto de esta ciudad, sigue siendo un nudo crítico desde el punto de vista de la seguridad y del orden público, generándose importantes aglomeraciones de personas durante el transcurso del día. A tal efecto se debe considerar que atendida la situación de contingencia sanitaria y las medidas que se han tomado al respecto por la autoridad respectiva, durante el último tiempo, consistentes principalmente en una cuarentena que afecta a todos los residentes de la ciudad de Valparaíso, implica la prohibición de circular o mantenerse libremente en las vías públicas, lo que nos lleva a concluir que la presente acción ha perdido oportunidad.

Cuarto: Que, en relación a la garantía de vivir en un medio ambiente libre de contaminación, también invocada, cabe precisar que los hechos en que descansa, esto es, el desarrollo de comercio ilegal en la vía pública, venta de artesanía y comestibles, sin control sanitario, en caso alguno pueden configurar una afectación al medio ambiente, en los términos en que lo establece el artículo 19 N° 8 de la Constitución Política de la República, pues en este caso, de ninguna manera dañan el medio ambiente ni afectan la naturaleza ni las generaciones futuras.

Quinto: Que, en consecuencia, no se advierte que las vulneraciones acusadas importen una afectación a las garantías invocadas y por ende, se procederá al rechazo del recurso.

Por estas consideraciones, disposiciones citadas, lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido a folio uno, por don nombre reservado, abogado, por sí y en favor de todos los vecinos que viven en el Edificio Cooperativa Vitalicia ubicado en domicilio reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad De Valparaíso, representada legalmente por su alcalde don Jorge Sharp Fajardo; a la Seremi De Salud De Valparaíso, representada por el Secretario Regional Ministerial de salud, don nombre reservado, y la Gobernación Provincial De Valparaíso, representada por el Gobernador Provincial don nombre reservado, sin costas.

Regístrese, notifíquese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-12047-2020.