nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE CONCON

Foja: 71 Setenta y Uno Jbl C.A. de Valparaíso Valparaíso, veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.

Visto:

A fojas 2 comparece don Sebastián Alonso Astuya Chaparro, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado comerciante, don nombre reservado, comerciante y doña nombre reservado, comerciante, todos domiciliados en domicilio reservado, quien deduce acción de protección constitucional en favor de sus representados y en contra de la I. Municipalidad de Concón, particularmente a través de su Dirección de Obras Municipales, solicitando se restablezca el imperio del derecho o garantías constitucionales conculcadas por la recurrida, ordenando derechamente a la recurrida proceder conforme a derecho, con expresa condena en costas.

Señala que la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Concón, en exceso de sus atribuciones ha faltado al debido proceso y ámbito de aplicación de sus atribuciones, al rechazar con fecha 5 de febrero de 2018 una solicitud de obra menor, esgrimiendo razones, total y absolutamente ajenas a su ámbito de competencia, al exigir a su parte, una y otra vez, requisitos para el otorgamiento del mismo, en razón de lo cual se le niega el uso de patente de alcoholes, debidamente adquirida de acuerdo a todas las exigencias normativas.

Agrega que tanto la Dirección de Rentas Municipales como el Servicio de Impuestos Internos han certificado que la empresa que representa constituye una sociedad por acciones que contaba con patente de alcoholes, sin embargo, ahora, de manera unilateral y arbitraria, tal derecho, debidamente adquirido al efectuar la compra del derecho de llave, es desconocida por la Dirección de Obras de la I. Municipalidad de Concón.

Señala que todo lo anterior, trae como consecuencia, que en virtud de dicho error interpretativo de la I. Municipalidad de Concón, y persecuciones administrativas, se ocasionen una serie de perjuicios para su parte, tanto económicos como emocionales, ya que no les permite recepcionar una instalación de estructura (obra menor), en virtud de lo cual está supeditada la reactivación de la utilización de la patente de alcoholes, la cual se ajusta irrestrictamente a derecho, pero que no obstante ello, la Dirección de obras, busca por una vía alternativa o distinta niega su recepción, sin que exista causal constructiva o técnica que lo impida, ni mucho menos legal o reglamentaria.

Expone que consta de la documentación que adjunta, que desde el año 2016 su representado adquirió derecho de llave de local o establecimiento comercial ubicado en domicilio reservado de la comuna de Concón, compra que se efectuó incluyendo la totalidad de activos que mantenía el vendedor entre los que se encontraba la patente de alcoholes, la que se otorgó al antiguo propietario mediante la figura de micro empresa familiar, sin generar discusión alguna y que el actual dueño, es decir, su representado, reúne condiciones mayores para su explotación, es decir, detenta la calidad de Sociedad por Acciones.

Señala que no obstante haber utilizado la patente durante todo el tiempo de vigencia el anterior dueño, como asimismo su representado, desde la fecha de adquisición del local comercial; al adquirir el derecho de llaves, llegado el mes de junio de 2017 la I. Municipalidad de Concón le caduca la patente y le cursa una infracción, la cual trajo aparejada una multa ascendente a una suma que superó los seiscientos mil pesos.

Expone que a partir de dicho instante su representado comenzó a efectuar presentaciones ante la I. Municipalidad de Concón a fin de regularizar cualquier inconveniente o lograr aclarar la situación, toda vez que se trataba de una situación del todo normal, y mediante la cual funcionan innumerables locales comerciales en dicha comuna.

Señala, que una vez iniciadas las gestiones administrativas, la Dirección de Obras Municipales de la comuna empezó a efectuar observaciones, las cuales siempre y en todo momento se fueron subsanando, (en plazos que no superaban los 10 días, sin embargo las respuestas no bajaban de 45 días) y no obstante regularizar su parte conforme a las exigencias municipales, extrañamente aparecían más y más exigencias, las que han caído en aspecto del todo burdos, efectuando exigencias propias de una gran industria. Señala que la historia suma y sigue con las persecuciones, y atentados al debido proceso, pues de principio les pedían contar con tres estacionamientos, luego, que esos tres estacionamientos debían diferenciarlos en dos normales y uno para minusválidos pero debían estar dentro del local, no obstante existir éstos en la calle.

Agrega que la situación en la que se encuentran sus representados, encuadra perfectamente en las exigencias normativas actuales, existiendo documentación que da cuenta de la complementación de todo lo requerido, y que no obstante ello, se le rechaza la solicitud argumentando una nueva situación, totalmente contradictoria al historial de la micro empresa y alejada diametralmente de la normativa vigente. Sobre este punto, no se debe dejar pasar la teoría de los derechos adquiridos, aspecto que ilumina todo el derecho administrativo y que logra aplicación precisa y concreta en el asunto de marras.

Sostiene que, como se demuestra de la carpeta administrativa de sus mandantes, ha existido una errónea interpretación o aplicación mal extendida de la normativa aplicable a su parte que ha complementado todas las exigencias formuladas por la autoridad comunal, no existiendo más opción que acceder a acoger la solicitud de recepción de obra menor y devolver la patente de alcoholes.

Señala que la negación de las obras solicitadas por su parte a fin de poder regularizar y recuperar la patente de alcoholes, constituye un cambio en las circunstancias tenidas en vista desde el comienzo del proceso administrativo, la que bajo ningún aspecto puede entenderse aplicable a estas alturas, toda vez que como se ha expuesto de manera reiterativa y majadera, nunca se ha cuestionado la patente de alcoholes respecto de una actividad comercial que funciona bajo el rótulo o naturaleza jurídica de sociedad por acciones como es el caso de su representada y hacerlo ahora conlleva un grave perjuicio tanto económico como emocional, toda vez que no solo atenta con la legalidad vigente, sino que además coloca en una posición muy de desventaja que traerá consigo perjuicios de carácter patrimonial y emocional, aspectos que se encuentran debidamente amparados por la Constitución Política del Estado, en su artículo 19, afectándose la libertad de ejercer actividad comercial, derecho de propiedad y respeto al debido proceso.

Expone que se ha vulnerado el derecho de desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público, o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen, desde que al desconocer el hecho de contar con patente de alcoholes desde los inicios del establecimiento comercial que siempre ha funcionado de tal manera, se amenaza hoy el funcionamiento o continuidad del giro comercial de sus representados, toda vez que ha sido la propia Dirección de Obras Municipales, la que ha asegurado que caducará de manera definitiva la patente de alcoholes que su representado adquirió junto con el derecho de llaves del local de comercio.

En segundo lugar vulnera el derecho a la no discriminación arbitaria en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica, ya que restringe el actuar de sus mandantes en la actividad o vida comercial, argumentando razones total y absolutamente arbitrarias, según se ha expuesto latamente.

Por último, se ha conculcado el derecho de propiedad establecido y garantizado en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política del Estado de Chile, desde que, la recurrida, como consecuencia, de la errada interpretación y aplicación de las normas, pretende desconocer respecto de su mandante un derecho adquirido y debidamente certificado, cual es el hecho de que desde el año 2009, el establecimiento comercial cuenta con patente de alcoholes, siendo cercenado su derecho de propiedad.

A fojas 36, informa el recurso don PATRICIO ANDERS TORRES, abogado, en representación de la recurrida I. Municipalidad de Concón, solicitando su total rechazo, con expresa condenación en costas.

Alega en primer lugar la falta de legitimación pasiva de la I. Municipalidad de Concón para ser objeto de esta acción, desde que se recurre en contra de la Resolución DOM Nº 37 de fecha 05 de febrero de 2018, emanada de la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Concón, no obstante ello, se deduce la presente acción cautelar en contra de la I. Municipalidad de Concón, la cual se encuentra representada judicial y extrajudicialmente por su alcalde, de acuerdo a lo establecido en el artículo 63, letra a) de la ley N° 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, respecto de un acto administrativo no dictado por la citada autoridad, sino que por una Unidad Municipal, técnica y autónoma en su funcionamiento, como lo es, la Dirección de Obras Municipales, por lo que corresponde emplazar al Director de Obras Municipales, quien de acuerdo al artículo 24, letra a), de la normativa municipal citada, le corresponde, entre otras funciones, “Velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley General de Urbanismo y Construcciones, del plan regulador comunal y de las ordenanzas correspondientes”, para lo cual goza de las atribuciones que la misma norma describe, quien fue el que dictó el acto supuestamente ilegal y/o arbitrario que ha acusado agravio a los recurrentes.

Sostiene en segundo término, que la acción entablada no es la vía idónea para reclamar en contra de la legalidad de la resolución que rechaza la solicitud de un Permiso de Obra Menor, dictado por la Dirección de Obras de una Municipalidad, porque el recurso de protección procede en los casos señalados en el artículo 20 de la Carta Fundamental, cuando existe un derecho indubitado y siempre que no existan otras vías de impugnación posibles, por tratarse de una acción cautelar y de emergencia. En tal sentido, el artículo 12 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones establece que el órgano competente para conocer de las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras Municipales, es la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, por lo que existiendo un procedimiento especial que regla la materia que se reclama, y por tratarse de un asunto de carácter técnico, debe ser conocido y resuelto por el organismo que inviste ese carácter y no por la vía que han intentado los recurrentes, la cual tiene una naturaleza diversa.

Agrega que de acuerdo a los artículos 12 y 118 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, corresponde al Secretario Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, unido a que en la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades no están entregadas a las Municipalidades la revisión de las decisiones técnicas adoptadas por el Director de Obras. Lo anterior en virtud del principio de juridicidad, consagrado en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental y 2 de ley N° 18.575, según el cual los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las leyes, sin más atribuciones que las que expresamente les ha conferido el ordenamiento jurídico.

En tercer lugar señala que no existe ilegalidad ni arbitrariedad en la dictación del acto recurrido, puesto que la resolución impugnada se ajusta a derecho en el rechazo de las solicitudes de la recurrente, según se advierte de los expedientes técnicos POM-1289 y POM -1561, correspondientes a Solicitudes de Permiso de Obra Menor.

En cuarto lugar invoca antecedentes de derecho que impiden el ejercicio de una actividad comercial en un establecimiento que carece de los permisos correspondientes, desde que lo pretendido por los actores es que se permita el ejercicio de una actividad comercial, y la explotación de una patente de alcohol, en el inmueble ubicado en domicilio reservado, para lo cual se debe contar con los permisos de edificación pertinentes, situación que no ocurre en el caso de autos.

En este sentido el artículo 116, inciso primero, de la L.G.U.C prescribe que la construcción, reconstrucción, reparación, alteración, ampliación y demolición de edificios y obras de urbanización de cualquier naturaleza, sean urbanas o rurales, requerirán permiso de la Dirección de Obras Municipales, a petición del propietario, con las excepciones que señale la Ordenanza General. A su vez, el artículo 145 inciso primero de la L.G.U.C, prevé que ninguna obra puede ser habitada o destinada a uso alguno antes de su recepción definitiva total o parcial. En este contexto, el ejercicio de una actividad comercial supone, por regla general, la existencia de un recinto cuya construcción haya sido legalmente recibida por el Municipio, quedando sólo entonces habilitado para desarrollar actividades comerciales en su interior, de forma tal que la falta de recepción definitiva de una determinada construcción, o parte de ella, impide ejercer en ella una actividad económica, toda vez que se trata de un requisito esencial para ese efecto. Consecuencia de lo anterior, si lo pretendido por los recurrentes es el ejercicio de una actividad comercial amparada por una patente de alcohol, se debe dar cumplimiento a la normativa legal vigente, que en la especie se ha incumplido en lo que corresponde a contar con los permisos de la Dirección de Obras pertinentes, que permitan, luego de cumplidos los demás requisitos legales, ejercer una actividad de carácter lucrativo como la que enuncian en su libelo.

Agrega que el hecho que demuestra en forma fehaciente que los recurrentes han actuado apartados de la normativa, es que mediante resolución de fecha 16 de junio de 2017, en causa Rol N° 2217–2017 del Juzgado de Policía Local de Concón, se infracciona al recurrente Sr. nombre reservado, por el hecho de ejercer venta de alcohol sin contar con la patente respectiva, situación que es consecuencia directa e inmediata de no haber tramitado en forma correcta y oportuna los permisos correspondiente ante la Dirección de Obras Municipales.

Finalmente sostiene que los antecedentes expuestos ponen en evidencia la ausencia de un actuar ilegal y/o arbitrario de su parte, lo que por sí solo debe conducir al rechazo de la acción cautelar intentada, haciendo presente lo infundado del recurso sostenido de contrario para fundar la afectación a las garantías constitucionales que refiere, toda vez que no existió en este caso legítimo ejercicio de éstas, por cuanto los recurrentes no subsanaron dentro del plazo que la legislación establece para dichos efectos, las observaciones que la Dirección de Obras Municipales les realizó y notificó en forma oportuna, las cuales no fueron subsanadas en dos oportunidades, ya que antes del acto administrativo de rechazo impugnado en la actualidad, existía otro anterior donde tampoco se dio cumplimiento a la normativa de urbanismo y construcción.

En consecuencia, debe ser rechazada en todas sus partes la acción cautelar ya que no hay ni acto arbitrario o ilegal, así como tampoco, afectación a alguna garantía constitucional contemplada en la Carta Fundamental, ajustándose a derecho en todo su actuar tanto la Dirección de Obras Municipales como la I. Municipalidad de Concón.

A fojas 11 y siguientes la recurrente acompaña los documentos fundantes de su acción.

A fojas 36 y siguientes, la parte recurrida acompaña documentos.

A fojas 42, se ordenó traer los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción cautelar destinada a amparar el libre ejercicio de derechos que en la misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo o providencias necesarias para el pronto restablecimiento del imperio del derecho y para asegurar la debida protección al afectado, en el evento de existir privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de tales derechos.

SEGUNDO: Que el abogado don Sebastián Alonso Astuya Chaparro comparece en representación de nombre reservado, nombre reservado y nombre reservado, señalando que el primero arrendó a la segunda el inmueble objeto de la solicitud de obra menor y el derecho de llaves asociado al mismo, quien a su vez cedió el contrato de arrendamiento del inmueble con destino comercial a su cónyuge nombre reservado.

Impugna en este acto la Resolución DOM Nº 37 de fecha 05 de febrero de 2018, emanada de la Dirección de Obras Municipales de la I. Municipalidad de Concón, que rechaza su solicitud de obra menor, por haber sido ésta dictada con infracción al debido proceso y fuera del ámbito de aplicación de sus atribuciones, buscando la recurrida negar la solicitud por una vía distinta, sin que exista causal constructiva o técnica que lo impida, mucho menos legal o reglamentaria.

Expone que la I. Municipalidad de Concón, excediendo sus atribuciones ha formulado una y otra vez, observaciones a su solicitud de obra menor, rayando en ocasiones en el absurdo, rechazando la misma, no obstante el cumplimiento de su representada a tales requerimientos, entrabando su otorgamiento, al cual está supeditada la reactivación de la utilización de la patente de alcoholes, que fue debidamente adquirida de acuerdo a todas las exigencias normativas.

Señala que la actuación de la recurrida infringe garantías constitucionales, tales como el derecho a desarrollar una actividad económica, la discriminación arbitraria en el trato que debe dar el Estado y sus organismos en materia económica y, su derecho de propiedad en cualquiera de sus formas.

TERCERO: Que informando la recurrida alega falta de legitimación pasiva de su representada, la I. Municipalidad de Concón, toda vez que la resolución impugnada no es de aquéllas que emanan del alcalde, sino que fue dictada por la Dirección de Obras Municipales, técnica y autónoma en su funcionamiento, sin que la recurrida tenga facultades para dejar sin efecto un acto emanado de esta última.

Argumenta además, que la acción entablada no es la vía idónea para reclamar en contra de la legalidad de la resolución que rechaza la solicitud de permiso de obra menor, puesto que conforme al artículo 12 de la LGUC, el órgano competente para conocer de las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras Municipales, es la Secretaría Regional Ministerial de Vivienda y Urbanismo, por lo que, existiendo un procedimiento especial que regla la materia que se reclama, y por tratarse de un asunto de carácter técnico, debe ser conocido y resuelto por el organismo que inviste ese carácter.

Alega asimismo, que no existe arbitrariedad o ilegalidad en la dictación del acto recurrido, puesto que la resolución impugnada se ajusta a derecho, según se advierte de los expedientes técnicos POM-1289 y POM -1561, correspondientes a Solicitudes de Permiso de Obra Menor.

Por último, señala que los recurrentes han actuado apartados de la normativa de urbanismo y construcción, desde que no subsanaron dentro del plazo que la legislación establece para dichos efectos, las observaciones hechas por la Dirección de Obras Municipales en dos oportunidades.

Solicita el total rechazo de la presente acción cautelar, ya que no hay acto arbitrario ni ilegal, así como tampoco afectación a alguna garantía constitucional contemplada en la Carta Fundamental, ajustándose a derecho en todo su actuar tanto la Dirección de Obras Municipales como la I. Municipalidad de Concón.

CUARTO: Que en cuanto a la falta de legitimación pasiva alegada por la recurrida, la misma será rechazada desde que conforme lo dispone el artículo 3 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades, corresponde a la Municipalidad, aplicar las disposiciones sobre construcción y urbanización, en la forma que determinen las leyes, sujetándose a las normas técnicas de carácter general que dicte el ministerio respectivo.

Por su parte, el artículo 2 de la citada ley señala que las municipalidades están constituidas por el alcalde, que será su máxima autoridad, y por el concejo. Y el artículo 56 del mismo cuerpo legal, establece que el alcalde es la máxima autoridad de la municipalidad y en tal calidad le corresponde su dirección y administración superior y la supervigilancia de su funcionamiento.

En consecuencia, y aun cuando la Ley General de Urbanismo y Construcción entrega al director de obras la responsabilidad de velar por el cumplimiento de sus disposiciones, la Dirección de Obras sigue siendo una unidad de la municipalidad destinada al cumplimiento de las funciones y atribuciones que se le asignan, y en ese entendido, siempre será la municipalidad la que actúa a través del funcionario señalado.

Sin perjuicio de lo señalado, el recurso está dirigido en contra de la I. Municipalidad de Concón, “particularmente a través de su Dirección de Obras Municipales”.

QUINTO: Que en cuanto al fondo, cabe tener presente que para el otorgamiento de un permiso de obra municipal, se requiere que el organismo pertinente y llamado por la ley a expedirlo, examine si el proyecto cumple con las normas del Plano Regulador, con la Ley General de Urbanismo y Construcciones y, con la Ordenanza General respectiva, examen que es necesario en razón de los requisitos y regulaciones que, con vista al interés público y a fin de precaver la ocurrencia de perjuicios, aquellos estatutos contienen.

Según se consigna en la Resolución recurrida emitida por la Dirección de Obras Municipales de la I, Municipalidad de Concón, el rechazo a la solicitud de permiso de obra menor de la recurrente, ingresada con el N.° POM 1561 de 05 de septiembre de 2017, se funda en los siguientes antecedentes; -el Acta de Observación de 15 de noviembre de 2017; -el artículo 1.4.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción; -que habiéndose cumplido y sobrepasado el plazo máximo de 60 días previsto en el artículo 1.4.9 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcción, no se ha dado cumplimiento a la totalidad de las observaciones informadas por esta Dirección de Obras Municipales, en particular las señaladas en el numeral 3 del Acta de fecha 15 de noviembre de 2017; -las atribuciones y facultades que confieren las disposiciones legales y técnicas vigentes sobre la materia. Y, que los estacionamientos proyectados no cumplen las normas de accesibilidad universal consignadas en los artículos 2.4.2 y 4.1.7 de la O.G.U.C. El proyecto considera edificación sobre antejardín, infringiendo el artículo 2.5.8 de la O.G.U.C.

Es decir, la autoridad administrativa emite un acto fundado para negar la solicitud en cuestión, el que sustenta en la normativa que cita.

SEXTO: Que conforme al mérito de los antecedentes y al tenor del petitorio del recurso de autos en que “solicita a este Ilustrísimo Tribunal restablecer el imperio del derecho o garantías constitucionales conculcadas por la recurrida, ordenando derechamente a la recurrida, proceder conforme a derecho, con expresa condena en costas”, resulta evidente que no estamos ante una materia que pueda dilucidarse a través de la presente acción cautelar, por no constituir ésta una instancia de declaración de derechos, sino de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por una acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en situación de ser amparados, presupuesto que en la especie no concurre.

De los antecedentes aportados por las partes, aparece de manifiesto que se encuentra discutida la procedencia de otorgar el permiso que los recurrentes han solicitado a la municipalidad de Concón, discusión que se mantiene pendiente en sede administrativa, sin que sea factible pretender se resuelva la misma a través de esta acción cautelar, que como se dijera tiene una finalidad distinta.

SEPTIMO: Que tampoco corresponde usar esta acción constitucional para cautelar el cumplimiento de las instrucciones que la administración, a través de sus funcionarios, entregan a otras entidades administrativas, en el marco de los procedimientos, debiendo para ello recurrirse a los instrumentos de que la propia administración dispone para el control de tales asuntos.

Que además, la Ley General de Urbanismo y Construcción, en su artículo 12 establece la autoridad competente para resolver las reclamaciones interpuestas en contra de las resoluciones dictadas por los Directores de Obras Municipales, cual es, la Secretaría Regional correspondiente del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, contemplando un procedimiento especial para ello.

OCTAVO: Que en cuanto a la supuesta vulneración de garantías constitucionales alegada por la recurrente, por el hecho de encontrarse suspendida la patente de alcoholes asociada al inmueble, y en peligro de ser caducada debido al no otorgamiento del permiso de obra solicitado, cabe señalar que no ha existido desconocimiento de tal derecho por parte de la recurrida, sino que ello es una consecuencia de no contar con los permisos de edificación pertinentes.

Por estas consideraciones y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política y en el Auto Acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección, se rechaza el recurso de protección deducido a fojas 2 por, el abogado Sebastián Alonso Astuya Chaparro, en representación de nombre reservado, don nombre reservado y doña nombre reservado, en contra de la I. Municipalidad de Concón, particularmente a través de su Dirección de Obras Municipales.

Regístrese, notifíquese, comuníquese, y en su oportunidad archívese.

Dictada por la ministro doña María del Rosario Lavín Valdés.- N°Protección-1169-2018.- Pronunciada por la Cuarta Sala de la Iltma. Corte de Apelaciones de Valparaíso, integrada por los Ministros Sr. Álvaro Carrasco Labra, Sra. María del Rosario Lavín Valdés y el Abogado Integrante Sr. Raúl Núñez Ojeda, dejándose constancia que no firma la Ministra Sra. Lavín, no obstante haber concurrido a la vista y al acuerdo de la causa, por encontrarse ausente.