nombre reservado con CORPORACIÓN MUNICIPAL DE VIÑA DEL MAR

edp C.A. de Valparaíso Valparaíso, treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Visto:

A folio 1, comparece Cristián Gonzalo Muñoz Muñoz, abogado, en representación convencional de doña nombre reservado, cirujano dentista, deduciendo acción de protección en contra de la Corporación Municipal de Viña del Mar, representada legalmente por don nombre reservado, Gerente de la Corporación, por el acto ilegal y arbitrario cometido en contra de su representada conforme a los hechos que señalará, y, en particular, el rechazo injustificado, arbitrario e ilegal de la normativa dispuesta en la Ley 21.391.

Indica que doña nombre reservado, es trabajadora de la Corporación Municipal de Viña del Mar, en calidad de titular, 33 horas mediante contrato de trabajo suscrito con fecha 1 de enero de 2016, y, además, madre de 3 hijas, de 7, 10 y 2 años de edad respectivamente. Se ha desempeñado de manera histórica en calidad de odontóloga en el Cesfam Dr. Marco Maldonado ubicado en Álvarez 1682, comuna de Viña del Mar desde el año 2007.

Expone que, con motivo del estallido social y la pandemia, debió hacer uso de reposo por licencias psiquiátricas desde mediados de Abril y Diciembre 2020, esta afectación se produjo entre otras cosas, con motivo del nacimiento de su hija Pilar a finales del mes octubre de 2019, de esta manera, la carga psicoemocional del acontecer nacional, la pandemia y los cuidados a su hija recién nacida produjo el merecimiento de reposo con el objeto de recuperarse del impacto de estas situaciones. Luego, finalizada la etapa de reposo y recuperación, debía reincorporarse a sus labores en enero de 2021, sin embargo, con motivo de la publicación de la ley 21.247, doña nombre reservado ejerció su derecho a postnatal de emergencia por el plazo de 90 días o 3 meses.

Culminado dicho beneficio, a partir del mes de abril de 2021, la Corporación Municipal de Viña del Mar estaba facilitando a los trabajadores y funcionarios permisos especiales para ejercer labores de manera telemática para aquellos que tenían a su cuidado menores de edad, ello, con motivo de permitir la adecuada protección de la salud del grupo familiar, evitar contagios (periodo en el que las cifras de contagios aumentaron a nivel regional y nacional), resolver la imposibilidad del otorgamiento de derecho a sala cuna, y, la circunstancia de que los alumnos de establecimientos educacionales de enseñanza básica y media no asistían de manera presencial. Estas cuestiones obligaron a muchos madres, padres y cuidadores a estar en sus hogares.

Señala que por estas razones, a su representada se le otorgó el día 7 de abril un permiso especial para cumplir sus labores de manera telemática, por lo que, fue asignada a las labores de “Controles Cero” lo que consistía en revisión de control y educación de pacientes a través del teléfono. Además de resolver consultas a través de la llamada telefónica, también realizaba consejería en lactancia materna y de medidas para prevención de COVID a los padres. Cabe recalcar que la aparición de los primeros dientes es alrededor de los 6 meses por lo que el control pretende justamente educar a los padres en el control de higiene y malos hábitos a temprana edad y así evitar daños en la salud bucal a futuro.

Durante el mes de mayo de 2021, sus labores fueron nuevamente reasignadas, cumpliendo un rol de trazabilidad a partir del día 14 de mayo, funciones que fueron ejecutadas mediante trabajo telemático, así, estas labores consistían en realización de llamadas mediante teléfono de control y notificación a los casos negativos y detección de sintomatología en los supuestos negativos, educación para la prevención de Covid y reforzamiento medidas protección, coordinación con el equipo para gestionar controles de médico, registro en planilla del equipo de trazabilidad y registro de cada llamada y situación en el Avis, renovación diaria de planilla, de manera ilustrativa, las llamadas diarias eran variables pero oscilaban entre 10 a 25 personas.

Con el paso de los meses se modificó sus labores y paso a la notificación y seguimiento de los casos positivos y los contactos estrechos, estos también eran asignados diariamente, y debían ser registrado en una planilla ministerial EPIVIGILA, otra planilla con destino al equipo de trazabilidad del Cesfam y en el registro de AVIS, y coordinar con el equipo los controles médicos, reforzar medidas de protección y detección de síntomas en los pacientes contactados.

Durante el mes de septiembre, y, continuando con sus labores de teletrabajo en trazabilidad, se agregaron las funciones de contestar correos electrónicos dirigidos a la Unidad Dental del Cesfam Dr. Marco Maldonado, con motivo de consultas odontológicas, tales como requerimientos de atención, consultas, y citas realizadas por pacientes, y, requerimientos de registro de listas de espera para mujeres embarazadas y menores de edad. Luego, a partir del mes de octubre, sus funciones nuevamente fueron modificadas, y si bien continuó con el control del correo electrónico de dental del Cesfam, su representada comenzó a prestar labores administrando las redes sociales del Cesfam Dr. Marco Maldonado.

Añade que la hija menor de doña nombre reservado, desarrolló una patología de salud consistente en una afectación a su sistema respiratorio, en particular, bronquitis a repetición, y considerada la situación epidemiológica el pediatra tratante recomendó no enviar a sala cuna, por lo que se reevaluaría la situación en diciembre ya que la menor llevaba al mes de octubre, 4 bronquitis obstructivas. Con dicho antecedente, el mes de octubre su representada continúo con sus labores de manera telemática, cuestión que se formalizó a través de resolución 185/21 del 5 de octubre de 2021. Dicha resolución, y tal como en ella se contiene, tuvo como antecedente inmediato un certificado médico del mes de septiembre de 2021, cual recomendaba no enviar a la menor a Jardín Infantil hasta diciembre de 2021. De esta manera, la resolución referida le otorgó el permiso hasta el mes de diciembre; aplicándose en aquella resolución el artículo 1 de la Ley 21.342, y, se alude al contenido del Título II del Libro II del Código del Trabajo sobre Cuidado de la Maternidad, de la Paternidad y de la Vida Familiar.

Llegado el mes de diciembre, doña nombre reservado nuevamente requirió la extensión de este permiso, fundado en los nuevos antecedentes médicos de su hija, un nuevo certificado médico y un informe médico que refiere un quinto caso de bronquitis y la posibilidad de que sea asmática y particularmente, tal como se adelantó al principio de este relato, en la incapacidad de que otra persona ejerza el cuidado de su hija. Sin embargo, su empleador simplemente rechazó de manera injustificada su solicitud, cuestión que se repitió en diciembre de 2021, enero y febrero de 2022, por estas razones, su representada recrudeció en su cuadro sintomatológico reinició sus terapias y reposos por licencias médicas. Requiriendo el descanso, además, decidió hacer uso de 30 días de saldo de feriado, cual, también le fue rechazado en múltiples oportunidades, a pesar de contabilizarse 2 períodos completos no utilizados, sólo le han permitido hacer uso de 10 días en el mes de febrero y 10 en marzo.

Alega que la Corporación Municipal, injustificada, innecesaria y desproporcionadamente se ha negado continuar la prestación del servicio mediante modalidad telemática a pesar de que durante casi 1 año (en rigor 8 meses) estuvo doña nombre reservado ejerciendo labores en dicha modalidad. Su representada sufre al día de hoy stress, ansiedad y caos en su salud mental, provocado por el actuar abusivo de la Corporación Municipal, carente de tacto, e infractor de normativa actualmente vigente, existe una absoluta apatía de las autoridades en relación a las circunstancias particular de doña nombre reservado.

Ha de concluirse que no existe fundamento alguno para rechazar el derecho establecido en la Ley 21.391, en el caso en particular el inciso primero del nuevo artículo 206 bis del Código del Trabajo. Basta con acreditar las siguientes condiciones: 1) Que la trabajadora tenga a su cuidado al menos un niño o niña en etapa preescolar; cuestión satisfecha puesto que la menor nombre reservado se encuentra en dicha etapa al ser menor de 5 años. 2) La modalidad de teletrabajo o trabajo a distancia sea operativa de acuerdo a la naturaleza de las funciones de la trabajadora; elemento que se encuentra satisfecho puesto que tal como se ha relatado, doña nombre reservado ha prestado servicios en modalidad telemática desde abril de 2021. Denuncia en consecuencia que, se vulnera la Garantía Constitucional de Igualdad ante la Ley contemplada en el artículo 19 Nº2 de nuestra Carta Fundamental.

Por lo expuesto, solicita se acoja la presente acción, permitiéndose a doña nombre reservado ejecutar sus labores en modalidad de teletrabajo, cumpliendo con los requisitos del artículo 206 bis del Código del Trabajo creado por la Ley 21.391, y mantener dicha modalidad por la duración de la alerta sanitaria, actualmente al 31 de marzo de 2022, y, por la duración de su eventual o eventuales prórrogas.

A folio 6, informa la recurrida Corporación Municipal Viña del Mar para el Desarrollo Social, solicitando el rechazo de la acción.

Indica que la Cirujano dentista, doña nombre reservado, sobre quien versa el presente informe pertenece a la dotación de atención primaria de salud municipal de la Corporación Municipal Viña del Mar para el Desarrollo Social desde el mes de enero del año 2007. Desempeña funciones de Odontóloga, clasificadas en el nivel 10 de la categoría funcionaria, contenida en la letra a) del artículo 5 de la Ley N° 19.378 y su relación laboral con dicha corporación está sujeta a la reglamentación contenida en el Estatuto de Atención Primaria de Salud Municipal, contenida en la Ley N° 19.378, además de su contrato de trabajo.

La recurrente pretende por la vía de la acción de protección impugnar una decisión que es propiamente del ámbito laboral y tiene que ver con las facultades de que han sido dotados los órganos que administran atención primaria de salud municipal para sus dotaciones de personal. En el evento de que la trabajadora considere que hubo menoscabo o atentado contra su cargo por volver al CESFAM a sus funciones originarias, debe seguir un procedimiento laboral interno o bien reclamar ante la Inspección del Trabajo respectiva, mas no por medio de la acción de protección que motiva este informe.

Destaca que de la Ley N° 21.391, que establece la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo para el cuidado de niños o niñas y personas con discapacidad, en los casos que indica, contiene un artículo único, que se incorpora al Código del Trabajo bajo el artículo 206 bis, se puede desprender que los supuestos contenidos en ella no resultan aplicables al caso planteado por doña nombre reservado, toda vez que la norma exige para su aplicación, que concurran copulativamente dos requisitos, a saber; declaración de estado de excepción más alerta sanitaria. Ello, pues se desprende del tenor literal que el estado de excepción debe estar fundado en alguna de las circunstancias allí descritas. A lo anterior, se agrega que la señalada ley exige que las funciones del trabajador en particular sean compatibles con el trabajo a distancia o teletrabajo.

Como conclusión, cabe afirmar que el escenario actual implica que doña nombre reservado deba cumplir con las condiciones contractuales suscritas con la Corporación Municipal Viña del Mar, esto es, prestar el servicio odontológico en el CESFAM “Dr. nombre reservado”, toda vez que no existe en la actualidad un estado de excepción constitucional vigente sino sólo un estado de emergencia, y además sus funciones de Odontóloga no pueden prestarse vía telemática; ambos requisitos exigidos por la Ley N° 21.391 para poder conceder el beneficio del trabajo telemático. En síntesis, no procede respecto de doña la aplicación del beneficio de prestar los servicios de Odontóloga a través del mecanismo del trabajo a distancia o teletrabajo, toda vez que la norma, la Ley N° 21.391, exige para su aplicación, que concurran copulativamente dos requisitos, a saber: 1.- La declaración de estado de excepción constitucional más la dictación de la medida de alerta sanitaria. 2.- Que las funciones del trabajador en particular sean compatibles con el trabajo a distancia o teletrabajo.

A folio 7, se ordenó traer los autos en relación.

06-08-2021.ecurrente:a: 04-08-2021 como residente temporario,le. a la fecha,, para que remita copia de las cartolas bancarias dCON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO.

Primero: Que, como queda claro de la parte expositiva de esta sentencia, el conflicto sometido a esta Corte dice relación con la decisión adoptada por la Corporación Municipal de Viña del Mar, consistente en la negativa de prolongar el régimen de trabajo por medios telemáticos, respecto de la recurrente, quien se encuentra contratada, en su calidad de Odontóloga, para desempeñar funciones en el Cesfam Dr. Marco Maldonado; decisión que la actora estima ilegal, toda vez que concurrirían todos los requisitos para la aplicación de la Ley N° 21.391, que permite la referida modalidad de “teletrabajo”.

Segundo: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales constituye una acción constitucional de urgencia destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que se enumeran en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario e ilegal que impida, amague o perturbe dicho ejercicio.

Tercero: Que, en consecuencia, esta Corte se debe ceñir al análisis de la ilegalidad y/o arbitrariedad que se le atribuye a la recurrida por el acto impugnado.

Cuarto: Que, de acuerdo al mérito de los antecedentes acompañados y lo informado por la recurrida, es posible tener por establecidos los siguientes hechos:

1.- Que, con fecha 1° de enero 2016, la Corporación Municipal de Viña del Mar para el Desarrollo Social contrató a doña nombre reservado, para desempeñar las funciones de Odontólogo en el establecimiento consultorio Cesfam Dr. Marco Maldonado, ubicado en domicilio reservado, con una jornada de 33 horas semanales, distribuidas de lunes a viernes.

2.- Que, doña nombre reservado, es madre de la niña nombre reservado, nacida con fecha 25 de octubre 2019.

3.- Que, desde el mes de abril a diciembre de 2021, la Sra. nombre reservado hizo uso de permiso especial para cumplir sus labores de manera telemática, desempeñando funciones tales como revisión de control y educación de pacientes a través de teléfono, trazabilidad de casos negativos y detención de sintomatología en los supuestos negativos, trazabilidad y seguimiento de casos positivos y contactos estrechos, contestar correos electrónicos para atender requerimientos, consultas y citas, y administrar las redes sociales del Cesfam Dr. Marco Maldonado.

4.- Que la última autorización consta en Resolución N° 185/21, de 5 de octubre 2021, por medio de la cual el Gerente General de la Corporación Municipal de Viña del Mar, concedió autorización a la Sra. nombre reservado, hasta el primer día hábil de diciembre 2021, para desempeñar sus funciones de manera telemática, arguyendo entre sus fundamentos la aplicación de la Ley N° 21.391.

Quinto: Que, respecto de la legalidad del acto recurrido cabe consignar que la aplicación del protocolo de seguridad sanitaria laboral para el retorno gradual y seguro al trabajo en el marco de la alerta sanitaria decretada con ocasión de la enfermedad de Covid-19 en el país, se encuentra prevista en el artículo 206 bis del Código del Trabajo, incorporado por la Ley N° 21.391, que dispone en su inciso 1° que: “Si la autoridad declarare estado de excepción constitucional de catástrofe, por calamidad pública o una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia o pandemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador deberá ofrecer al trabajador que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, regulada en el Capítulo IX del Título II del Libro I del presente Código, en la medida que la naturaleza de sus funciones lo permitiere, sin reducción de remuneraciones. Si ambos padres son trabajadores y tienen el cuidado personal de un niño o niña, cualquiera de ellos, a elección de la madre, podrá hacer uso de esta prerrogativa.”

Sexto: Que de la lectura del precepto en análisis aparece de manifiesto que existiendo una alerta sanitaria con ocasión de una epidemia a causa de una enfermedad contagiosa, el empleador debe ofrecer la modalidad de trabajo a distancia, a aquél trabajador que tenga el cuidado personal de al menos un niño o niña en etapa preescolar, como ocurre en el caso de la recurrente, quien con anterioridad ya fue autorizada, por la propia recurrida, para desempeñar sus funciones a través de teletrabajo, no siendo acreditado por la Corporación Municipal de Viña del Mar, la imposibilidad de que ésta pueda continuar prestando sus servicios de aquella manera.

Séptimo: Que en consecuencia, la negativa de prolongar el régimen de trabajo por medios telemáticos respecto de la recurrente, no se encuentra ajustada a derecho, resultando arbitraria, por cuanto se adoptó sin que hayan cambiado las circunstancias que se tuvieron a la vista al momento de solicitar dicha modalidad de trabajo en abril del año 2021, máxime si las funciones para las cuales fue contratada no han sido descritas de manera específica, según se observa del contrato de trabajo acompañado.

Por estas consideraciones y lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, se acoge el recurso de protección deducido a favor de nombre reservado, en contra de la Corporación Municipal de Viña del Mar y, en consecuencia se declara que la recurrida deberá mantener la autorización de ejecutar laborales de modalidad de teletrabajo, respecto de la recurrente, durante la vigencia de la alerta sanitaria.

Acordada con el voto en contra del Abogado Integrante Sr. José Luis Alliende, quien estuvo por rechazar la acción de protección, por estimar que de acuerdo al tenor literal de la Ley N° 21.391, la autorización para acogerse a la modalidad de teletrabajo requiere como exigencia que las funciones del trabajador sean compatibles con el trabajo a distancia, lo que no ocurre en la especie, atendida la profesión de la recurrente y la naturaleza del establecimiento donde presta sus servicios.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

N° Protección 11.335-2022.- En Valparaíso, treinta y uno de marzo de dos mil veintidós, se notificó por el estado diario la resolución que antecede.