CONSTRUCTORA nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PUCHUNCAVÍ

Foja: 185 Ciento ochenta y cinco.

Cgv C.A. de Valparaíso Valparaíso, veinte de febrero de dos mil diecinueve.

Vistos y teniendo presente:

Primero: Que don nombre reservado, constructor civil, en representación de Constructora nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra del Servicio de Salud nombre reservado-Quillota, representado legalmente por don nombre reservado, domiciliados en domicilio reservado, nombre reservado, y de la Ilustre Municipalidad de Puchuncaví, representada por su alcalde doña Eliana Olmos Solís, domiciliados en domicilio reservado, estimando que el acto ilegal y arbitrario es la decisión de hacer efectivo el cobro de la garantía de cumplimiento al Banco Itaú. Luego de señalar que se adjudicó la obra “Reposición CESFAM de Puchuncaví”, bajo la modalidad de suma alzada, cuyo plazo de ejecución era de 365 días corridos, celebrándose el 28 de noviembre de 2018 el respectivo contrato. Enseguida se encarga de detallar una serie de actuaciones de las recurridas que han impedido el desarrollo del plan de trabajo programado. Así respecto a la recepción de emplazamiento del edificio, alega un retraso no imputable a su parte; en cuanto a la recepción de sello de fundaciones, también reclama una demora a causa de la tardanza en visitar la obra; indica que se debió realizar una mayor obra de excavación, debido al mal estudio de terreno, generándose un nuevo retraso; en el mismo sentido, hubo un error en la solución del alcantarillado, lo que implicó un mayor costo y demora del proyecto. A continuación, el recurrente expresa las razones por las cuales las multas cobradas resultan improcedentes. Indica que el Informe Técnico N°26/2018 instruye la aplicación de una multa por atraso en el programa oficial, correspondiente al periodo 1 de febrero de 2018 al 30 de septiembre de 2018, por 211 días corridos, por un valor diario de $724.043, arrojando un total de $152.773.073, sanción que resulta improcedente por cuanto el acápite 36.2 de las Bases de la Licitación, determinan que si el mandante no aplicó las multas diarias mensualmente por atraso, su derecho a cobrarlas caducó. A su turno, menciona que en el Informe N°28/2018, la ITO instruye multa por incumplimiento a lo previsto en el artículo 34 letra d) de las mencionadas Bases, por atraso en el cumplimiento de las instrucciones de la inspección técnica de la obra, multa que resultaría injustificada por cuanto se retiró oportunamente el sitio de los trabajos y se trasladó a botadero autorizado (sic), además, los andamios de la empresa cuenta con la norma Nch 998. Sostiene respecto al Informe N°29/2018, que no correspondía la instrucción de la multa por infracción a la Ley N°16.744, en relación al numeral 36.5 letra c) de las citadas Bases, puesto que no ha ocurrido accidente de trabajo alguno. Hace presente además el criterio de proporcionalidad en la aplicación de las multas, y que las multas se encuentran prescritas, teniendo en cuenta un plazo de seis meses. Añade que respecto a las multas por atrasos en el cumplimiento de las instrucciones de la Inspección Técnica Numeral 36.3 de las bases, en la letra a) se pretende imponer una multa por no entrega del programa de adquisiciones según lo requerido en las bases técnicas, no obstante, la Inspección Técnica concedió un plazo para la entrega hasta el 20 de agosto de 2018; la letra b) dice relación con un requerimiento de aseo de la oficina de la Inspección Técnica, el cual se cumplió; la letra c) se multa por no provisionar de bidones de agua a los trabajadores de la obra, lo que no es efectivo; y la letra d), se multa porque los trabajadores con labores en altura en losas no cuentan con examen pertinente aprobado, sin embargo, no existe obligatoriedad de exámenes pre-ocupacionales para trabajar en la obra del CESFAM. Sostiene que la única multa que quizás está enmarcada adecuadamente dice relación con la subcontratación efectuada sin contar con la aprobación previa de la ITO, sin embargo, lo anterior tuvo su origen en que se aumentó la mano de obra para la adecuada ejecución del contrato, y lamentablemente no existe mano de obra local. Señala que el Servicio de Salud nombre reservado-Quillota ordenó el cobro de una garantía por la suma de $66.544.700, y la Municipalidad de Puchuncaví ordenó el cobro de una garantía por la suma de $109.328.400, por incumplimiento de las bases administrativas que rigen la ejecución del contrato, pese a que no existe una resolución fundada que determine el incumplimiento de las bases o resolución del contrato de obra. Manifiesta que no fue notificada de la resolución que certifica la ejecutoriedad de las multas y que ordena el cobro de las garantías. Asimismo, acusa que se han transgredido los principios fundamentales de todo proceso administrativo, esto es, el principio de contrariedad, imparcialidad, debido procedimiento, defensa y bilateralidad. Refiere que los actos ilegales y arbitrarios de cobro de garantías emitidos por las recurridas, transgreden las garantías fundamentales consagradas en el artículo 19 números 2, 3 incisos 1 y 5, y 22 de la Constitución Política de la República, y adolecen de nulidad de derecho público, por lo que solicita que se deje sin efecto la decisión aludida y se revoque el cobro de las multas.

Segundo: Que informando el Servicio de Salud nombre reservado- Quillota, señala que el recurso corresponde a la transcripción del grueso de la demanda por responsabilidad contractual que el recurrente interpuso en contra de los recurridos, conocida por el Tercer Juzgado Civil de nombre reservado, causa Rol C-5181-2018, quedando de manifiesto la existencia de una vía idónea y de lato conocimiento para debatir la interpretación y eventuales incumplimiento del contrato, y no pueden ser propuestos como un derecho indubitado de una u otra parte. Refiere que el recurso no señala con claridad el acto vulneratorio, ya que si bien la acción puede en principio ser legítima, se está utilizando para cuestionar aspectos de legalidad de lato conocimiento, sin que exista un acto u omisión concreto que el recurrente haya podido señalar para justificar su acción. Sostiene que el recurso no expresa si cumple con el plazo de interposición del recurso, lo que resulta ser consecuente con la indeterminación del acto administrativo concreto respecto del cual se recurre. Hace presente que el real propósito del recurrente es lo solicitado en el primer otrosí de su demanda, esto es, que se decrete una medida precautoria innominada de prohibición de cobrar las pólizas de garantías, cuestión resuelta por el Tribunal con fecha 6 de noviembre, ordenando que se reitere una vez trabada la litis, por lo que no puede pretender revivir una oportunidad procesal ya precluida. Manifiesta que no existe acto vulneratorio de garantías fundamentales, y que su actuar se ha ajustado a la Constitución Política, Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, Ley de Compras Públicas y al contrato mismo.

Tercero: Que informando la Municipalidad de Puchuncaví, señala que la recurrente omitió indicar con precisión los actos u omisiones ilegales y/o arbitrarias en que habrían incurrido las recurridas, además, de resultar confusa su petición. Además alega la extemporaneidad del recurso. Sostiene que la indeterminación de los actos u omisiones en que se funda el recurso, torna difícil hacer el cómputo del plazo que debió observarse en su interposición, pero haciendo un esfuerzo interpretativo se puede concluir que los actos a los cuales se les imputa el carácter de ilegales o arbitrarios consisten en diversos incumplimientos de las obligaciones asumidas en el contrato celebrado el 28 de noviembre de 2017, y aprobado por Resolución Exenta N°055, de enero de 2018. Sostiene que de la ejecución de tal contrato, y de todas las vicisitudes en su fase de ejecución, aparecen en el Libro de Obras, cuyo simple examen pone a la vista la extemporaneidad de la acción. Refiere que de la primera sanción pecuniaria, se dejó constancia en el Libro de Obras con fecha 30 de julio de 2018, sin perjuicio de las comunicaciones relativas a las infracciones detectadas y sobre el monto de las consecuentes multas cursadas a la contratista mediante diferentes informes de la Inspectora Técnica de la Obra. Indica que en lo relativo a las boletas de garantías, atendido a las abultadas multas por incumplimiento devengadas en contra del recurrente, y que su pago efectivo mediante la retención de los respectivos estados de pago no alcanzó a ser completamente satisfecho, fue necesario hacer efectivas las boletas de garantías. Refiere la falta de legitimación pasiva, ya que el responsable del proyecto es el Servicio de Salud nombre reservado-Quillota, y no la Municipalidad, dado que este último no tuvo intervención en el cobro de las cauciones, y el cobro se explica porque lo ordenó el Servicio de Salud nombre reservado-Quillota, por cuanto dicho instrumento fue extendido a su nombre, por haber aportado parte del valor de la obra. Sostiene que la acción se funda en hechos propios de un proceso de lato conocimiento, y que la recurrente ha invocado prácticamente las mismas circunstancias fácticas que fundan la acción de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual presentada en contra de las recurridas, con anterioridad a esta acción. Finaliza señalando que los incumplimientos contractuales denunciados carecen de realidad, ya que fue la actora quien incumplió sus obligaciones, incluso hizo abandono voluntario y sin previo aviso, y el 9 de noviembre de 2018 procedió al desarme y retiro de las oficinas de la Inspección de la Obra, llevándose los Libros de Obra, contraviniendo las Bases y el contrato, por lo que mediante Resolución Afecta N°75, de 3 de diciembre de 2018, se declaró el término anticipado del contrato.

Cuarto: Que la solicitud de declaración de extemporaneidad del recurso será desestimada, por cuanto consta que el libelo fue deducido el día 15 de noviembre de 2018, mientras que la aplicación de las multas impuestas a la actora se concretó, al menos en las siguientes resoluciones emanadas del Servicio de Salud nombre reservado-Quillota: a) Resolución Exenta N° 7254 de 24 de octubre de 2018, por la suma de $152.773.073, debido al incumplimiento del Programa Oficial de la Obra; b) Resolución N° 7253 de 24 de octubre de 2018, por la suma de $547.900 equivalente a 20 unidades de fomento, debido al retraso o tardanza en el cumplimiento de las instrucciones consignadas en el informe técnico 22/2018 de la inspectora técnica de obras; c) Resolución Exenta N° 7329 de 30 de octubre de 2018, , por la suma de $45.960.516, debido al retraso en el retiro de los materiales acopiados y en el cumplimiento de las instrucciones del inspector técnico de obras. En todos los casos además se dispuso la reducción de las sumas referidas del estado de pago más próximo si existiere y fuese suficiente o de las retenciones o garantías del fiel cumplimiento que se encuentran en poder del Servicio de Salud nombre reservado Quillota. Así se concluye que el recurso fue deducido dentro del plazo establecido en el artículo 1° del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, dictado por la Excma. Corte Suprema.

Quinto: Que es efectivo que la recurrente interpuso con fecha 27 de octubre de 2018 ante el Tercer Juzgado Civil de nombre reservado una demanda de indemnización de perjuicios en contra de los recurridos, bajo el Rol N° 5181-2018, fundada en los incumplimientos suscitados en la relación contractual existente entre ella y el Servicio de Salud de nombre reservado Quillota, en relación al contrato de ejecución de obra. Entre las alegaciones formuladas en dicho libelo se consigna que existió la necesidad de ejecutar obras extraordinarias, demoras en los plazos de ejecución programadas de la obra, aumento de costos generales, multas cursadas por hechos no imputables a la demandante, falta de pago oportuno, incumplimiento de plazo de diversas obligaciones. Nombra en el desarrollo de la demanda idénticos incumplimiento por parte del mandante, entre ellas, en la recepción del emplazamiento del edificio, recepción del sello de fundaciones, mayores obras de excavación, errores en la solución de alcantarillado, falta de adecuado entendimiento entre la empresa y la inspección técnica, retrasos en los estados de pago, certificación de andamios. Asimismo, consta en el primer otrosí de la demanda que pidió como medida precautoria la prohibición de cobrar las pólizas de garantías hasta que se resuelva la cuestión sometida al conocimiento del tribunal, basado en los mismos antecedentes expuestos en la demanda. Consta que la demanda se encuentra ya notificada y que el litigio se encuentra en etapa de discusión.

Sexto: Que en razón de lo antes establecido, aparece que el asunto que reclama el recurrente en estos autos, dice relación con diversos actos consecuenciales a la ejecución del contrato de la obra “Reposición Cesfam de Puchuncaví” que son materia de conocimiento, prueba y juzgamiento de la acción de indemnización de indemnización de perjuicios por responsabilidad contractual que se sigue ante el Tercer Juzgado Civil de nombre reservado entre las mismas partes, y que se encuentra en etapa de discusión, de manera que sólo es posible concluir que el asunto controvertido se encuentra sometido al imperio del Derecho, motivo por el cual el recurso deducido deberá desestimarse.

En este sentido, la Excma. Corte Suprema ha señalado: “la materia en examen está sometida al procedimiento adecuado que otorga a las partes las máximas garantías a fin de hacer valer sus pretensiones y derechos. De esta forma, y encontrándose la situación controvertida bajo el imperio del derecho, el presente recurso extraordinario ha perdido su real objetivo atendida su índole y naturaleza” (Rol N° 20.599-2016).

Por estas consideraciones, disposiciones citadas, lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre la materia, se rechaza el recurso de protección deducido por Constructora nombre reservado Ltda. en contra del Servicio de Salud nombre reservado-Quillota, y la Municipalidad de Puchuncaví, sin costas.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Sr. Cancino, quien no firma, por no integrar Sala el día de hoy, no obstante haber concurrido a la vista de la causa y a la redacción del acuerdo, por encontrarse autorizado conforme lo dispone el artículo 347 del Código Orgánico de Tribunales.

N°Protección-10071-2018.