Protección contra Ilustre Municipalidad de San Pablo

Valdivia, siete de septiembre de dos mil diecisiete.

Vistos:

Juan Catalán Riquelme, Abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación, según se acreditará de don nombre reservado, nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, deduce Recurso de Protección en contra de la Ilustre Municipalidad de San Pablo, representada legalmente por su Alcalde don Juan Carlos Soto Caucau, por el acto abusivo y arbitrario consistente en el Rechazo de la Asignación Municipal o Asignación Especial Transitoria, que corresponde pagar al recurrente en su condición de Director, del Departamento de Salud Familiar de San Pablo, funcionario categoría B, Nivel 3, sin la motivación o fundamentación legal, reglamentaria y de principios por los que debe regirse, que priva, perturba y amenaza sus Derechos Constitucionales consagrados en el artículo 19 N° 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Expone en síntesis que el actor, a contar del mes de Marzo del año 2000, asumió la Dirección de Salud de la I. Municipalidad de San Pablo, incluyendo dentro de sus Remuneraciones, la denominada Asignación Municipal o Asignación Especial Transitoria, la cual se mantuvo en los concursos públicos posteriores, con los correspondientes reajustes legales.

Señala que en el mes de Enero del año 2016, se adjudicó el cargo de Director del Centro de Salud Familiar de la misma entidad edilicia, mediante Concurso Público, en cuya remuneración se incluyó esta Asignación mensual, por un monto de $ 400.000.

Indica que como consta de las Liquidaciones de Remuneraciones, correspondientes a los meses de Mayo de 2000 y Diciembre de 2016, esta Asignación Municipal o Asignación Especial transitoria, fue siempre debidamente pagada, dejando de hacerse a partir de Enero del año 2017, como consta de la Liquidación de Remuneraciones de dicho mes.

Dice que esta situación se mantuvo, hasta que con fecha 19 de Enero del mismo año, mediante Oficio Ordinario N° 35, se le notificó el Acuerdo N° 002/2017 del Honorable Concejo Municipal de la I. Municipalidad de San Pablo, según el cual en Sesión Ordinaria N° 006, de esa misma fecha, se acordó, por la mayoría de sus miembros presentes, rechazar la Asignación Municipal, para cinco Funcionarios del Departamento de Salud, incluyendo a él y a la Doctora Francinne nombre reservado; Doctora nombre reservado; Jefe de Personal don nombre reservado; y Jefe de SOME, nombre reservado, agregando que este Acuerdo se adoptó con la votación de rechazo de los Concejales Emilia Álvarez; nombre reservado; nombre reservado; nombre reservado y nombre reservado.

Hace presente que el Acuerdo N° 002/2017, del Honorable Concejo Municipal de la I. Municipalidad de San Pablo, en virtud del cual se rechazó la Asignación Municipal del recurrente, adoptado en Sesión Ordinaria N° 06 de fecha 19 de Enero del año 2017, no contiene fundamento alguno de la decisión tomada pues no explicita los elementos de hecho y de derecho, considerados para rechazar esta Asignación, careciendo de motivaciones suficientes que resulten idóneas para fundar su legitimidad, lo que está en abierta contradicción con lo resuelto por nuestra Excma. Corte Suprema en sentencia que reproduce en su presentación.

Refiere que por Oficio Ordinario N° 35, de fecha 19 de Enero de 2017, se notificó al recurrente, transcribiendo el citado Acuerdo, que en su parte pertinente, expresa: “El Honorable Concejo Municipal, acordó por la mayoría de sus miembros presentes, rechazar la Asignación Municipal para los siguientes funcionarios…”.

Luego, por Oficio Ordinario N° 36, de fecha 29 de Mayo de 2017, el recurrente, en su condición de Director del Centro de Salud Familiar San Pablo, remitió al Alcalde y Concejo Municipal de la Comuna de San Pablo, solicitó reponer la referida Asignación Municipal, a partir del 1° de Enero del mismo año, solicitud que reiteró mediante Oficio Ordinario N° 46, de fecha 28 de Junio de 2017, que el recurrente, dirigió al mismo Alcalde y Concejo Municipal, reiterando la petición de Reposición de la Asignación Municipal, no obstante que la ausencia de respuesta, dentro del plazo de cinco días contados desde la recepción del Oficio Ordinario N° 36, de fecha 26 de Mayo de 2017, había hecho aplicable el denominado “Silencio Positivo” , contemplado en el artículo 64 de la Ley 19.880, en virtud del cual la solicitud contenida en dicho Oficio, debe entenderse aceptada.

Señala que éstas Actuaciones Administrativas previas, originan el Oficio N° 417, de fecha 26 de Julio del año 2017, emanado del Alcalde de la I. Municipalidad de San Pablo don Juan Carlos Soto Caucau dirigido al recurrente, en su condición de Director del Departamento de Salud Municipal - I. Municipalidad de San Pablo que deniega la petición de Solicitud de Reposición de la Asignación Municipal, anteriormente rechazada, reiterando fundamentos y antecedentes contenidos en los documentos signados con los numerales 1 y 2.

Es esta última actuación, fundada en Actos Administrativos anteriores, la que consolida y configura, de manera definitiva, el acto administrativo abusivo y arbitrario, en contra del cual este Recurso de Protección se interpone, al basarse en el Acuerdo N° 002/2017, del Honorable Concejo Municipal de la I. Municipalidad de San Pablo, de fecha 19 de Enero del mismo año, dejado sin efecto por sentencia firme y ejecutoriada, dictada por esta misma I. Corte, con fecha 13 de Febrero de 2017, en Causa sobre Recurso de Protección Rol N° 67-2017 PRT.

Por otra parte, precisa que los argumentos propios del Oficio N° 417, de fecha 26 de Julio de 2017, en contra del cual se recurre, no hacen otra cosa que reproducir el Informe que la I. Municipalidad de San Pablo evacuó en el Recurso de Protección en el que se dictó este Fallo, mediante Oficio N° 123, de fecha 6 de Febrero de 2017, que esta I. Corte analizó y desestimó en la misma sentencia.

Señal que lo único novedoso y diferente que el Oficio N° 417, contiene, es lo siguiente: a).- Lo referente a que la Asignación Municipal, al tener naturaleza transitoria y discrecional, no constituye remuneración, en los términos del artículo 40 y siguientes del Código del Trabajo, argumento inaplicable, habida consideración de que el acto abusivo y arbitrario, fue dejado sin efecto por razones distintas, independientemente de si ella constituye o no una Remuneración; y b).- sostener que la sentencia favorable obtenida por la Dra. Francinne nombre reservado, no constituye una norma de aplicación general que deba aplicarse a situaciones similares en virtud del efecto relativo de las Sentencias Judiciales, que tampoco es aplicable porque lo que dispone el inciso 2° del artículo 3° del Código Civil, en el sentido de que la Sentencias Judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren y, en general, que no empecen sino a las personas que en ellas hubieren litigado, es aplicable solo respecto de los terceros que no hubieren sido parte en el Acto Administrativo, categoría que no corresponde al recurrente, parte directa en el acto abusivo y arbitrario, a quien se notificó en el momento de dictarse y con posterioridad al negarse la Solicitud de Reposición del beneficio conculcado.

Estima vulnerada las garantías contempladas en el artículo 19 N°2 y N°24 de la Constitución Política. Cita jurisprudencia de la Excma. Corte Suprema y de esta Corte de Apelaciones, además de Dictámenes de la Contraloría, en a poyo de sus argumentos.

Culmina solicitando se acoja el recurso y deje sin efecto en todas sus partes dejar sin efecto el Oficio N° 417 de fecha 26 de Julio de 2017, emanado del Alcalde la I. Municipalidad de San Pablo don Juan Carlos Soto Caucau, dirigido a don nombre reservado, Director del Departamento de Salud de la misma Municipalidad, que deniega la Solicitud de Reposición del Beneficio de la Asignación Municipal Transitoria, rechazada por el Acuerdo N°002/2017, fundada en el Artículo 45 de la Ley 19.378, con costas.

Informando el recurso, don Juan Carlos Soto Caucau, Alcalde de la I. Municipalidad de San Pablo, expone que el artículo 45 de la Ley N° 19.378, Estatuto de Administración Primaria de Salud, contempla un asignación especial de carácter transitorio cuyo otorgamiento es discrecional para la entidad administradora de salud con aprobación del Consejo Municipal, y que se encuentra subordinada a disponibilidad presupuestaria y necesidades del servicio, pudiendo disminuirlo o ponerle termino dentro del año respectivo sin expresión de causa. Cita jurisprudencia administrativa sobre el particular. Agrega que el legislador ha otorgado a esta asignación una naturaleza transitoria y discrecional, por lo que el Consejo Municipal decidió rechazar otorgar este emolumento a la recurrente, sin que sea óbice para ello que se encuentre amparada en el fuero maternal, pues dicha protección se refiere a la inamovilidad en el empleo y no al derecho a continuar percibiendo un beneficio como el que se reclama. Señala que en el Acta de la reunión ordinaria N° 6 de 2017 del Consejo Municipal se indican las razones que tuvieron los Honorables Concejales para no otorgar la asignación transitoria, las que en términos generales obedecen a motivos presupuestarios. Hace presente que el propio recurrente, con fecha 5 de diciembre de 2015. Informó al Honorable Concejo Municipal un déficit de $ 128.263.917.

Se trajeron los autos en relación.- CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales, previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción constitucional, cuyo propósito consiste en obtener de los Tribunales superiores de justicia, una tutela eficaz y eficiente para salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales que aquélla norma contempla. Al conocer un recurso de protección, es deber constitucional de esta Corte adoptar, en forma inmediata, las providencias necesarias para asegurar la debida protección ante la existencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal, que importe una privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías que el constituyente establece.

SEGUNDO: Que, es requisito indispensable de la acción de protección la existencia de una acción u omisión ilegal, es decir, contraria a la ley o arbitraria, esto es, producto del mero capricho de quien incurre en ella y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando una o más garantías protegidas por el legislador; en concreto, el recurrente considera que se vulneró el derecho de igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, consagrados en el artículo 19 números 2 y 24 de la Carta Fundamental, respectivamente.

TERCERO: Que, el acto cuya arbitrariedad se reprocha es el Acuerdo N°002/2017 del Honorable Consejo Municipal de la I. Municipalidad de San Pablo, que en sesión ordinaria de 19 de enero de 2017, acordó por la mayoría de sus miembros presentes, rechazar la “asignación municipal” de cinco funcionarios del departamento de salud, entre los que se encuentra la recurrente y el Oficio N° 417 de fecha 26 de Julio de 2017, emanado del Alcalde la I. Municipalidad de San Pablo don Juan Carlos Soto Caucau, dirigido también al actor, mediante el cual se rechaza la Solicitud de Reposición del Beneficio de la Asignación Municipal Transitoria. El objeto del presente recurso consiste en que se dejen sin efecto los actos señalados y en consecuencia se le paguen íntegramente sus remuneraciones.

CUARTO: Que, con el mérito de los antecedentes que obran en el expediente, apreciados de acuerdo a las reglas de la sana crítica, es posible tener por establecidos los siguientes hechos y circunstancias: 1) El recurrente se encuentra nombrado como Director del Centro de Salud Familia de la I. Municipalidad de San pablo desde el mes de enero de marzo de 2016; 2) la “liquidación de remuneraciones” de la recurrente, correspondiente a los meses de mayo a diciembre de 2016, incluyen dentro de la descripción de haberes “asignación municipal” y “asignación especial transitoria”; 3) en sesión ordinaria N° 06 de fecha 19 de enero de 2017, el Honorable Consejo Municipal de la I. Municipalidad de San Pablo acordó, por la mayoría de sus miembros presentes, rechazar la asignación municipal de la recurrente y otros cuatro funcionarios del departamento de salud; 4) En el punto 9 del “Acta de reunión Ordinaria N° 06/2017” consta el debate para la “aprobación de Asignación Municipal Departamento de Salud” en que intervinieron cuatro Concejales, el Director de Salud y el Alcalde, haciendo referencia, en síntesis, al déficit financiero del departamento de salud; 5) el Ord. N° 35, de 19 de enero de 2017, mediante el cual se comunica a la recurrente el Acuerdo N° 002/2017 del Consejo Municipal de la I. Municipalidad de San Pablo, transcribe el citado acuerdo, que es del siguiente tenor “El Honorable Consejo Municipal, acordó por la mayoría de sus miembros presentes, rechazar la asignación municipal para los siguientes funcionarios…”. ; 6) Mediante Oficio N° 417, de fecha 26 de Julio del año 2017, emanado del Alcalde de la I. Municipalidad de San Pablo don Juan Carlos Soto Caucau dirigido al recurrente, en su condición de Director del Departamento de Salud Municipal - I. Municipalidad de San Pablo, se deniega la petición de Solicitud de Reposición de la Asignación Municipal.

QUINTO: Que, la asignación municipal a que se hace referencia en el presente recurso, se encuentra contemplada en el artículo 45 de la Ley N° 19.378 que dispone: “con la aprobación del Concejo Municipal, la entidad administradora podrá otorgar a sus funcionarios asignaciones especiales de carácter transitorio. Dichas asignaciones podrán otorgarse a una parte o a la totalidad de la dotación de salud y fijarse de acuerdo con el nivel y la categoría funcionaria del personal de uno o más establecimientos dependientes de la municipalidad, según las necesidades del servicio. En cualquier caso, dichas asignaciones deberán adecuarse a la disponibilidad presupuestaria anual de la entidad administradora.

Estas asignaciones transitorias durarán, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año”. Del enunciado normativo trascrito surge que se trata de una facultad discrecional, al utilizar la expresión “podrá”, lo que está en armonía y concordancia con el carácter transitorio de la asignación. Enseguida, la misma disposición determina que estas asignaciones transitorias durarán, como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año, es decir, figura implícita la facultad de la autoridad para poner término a la asignación especial antes de la fecha recién indicada.- SEXTO: Que, por tratarse de una asignación especial transitoria, la característica principal es la precariedad en su duración, supeditada a las necesidades del servicio y a la disponibilidad presupuestaria anual de la entidad administradora, conforme lo dispuesto en el citado artículo 45, de manera que al rechazar la aprobación de la asignación sólo ha hecho uso de la facultad antes descrita, lo que determina la inexistencia de un comportamiento antijurídico por este capítulo.- SÉPTIMO: Que, asentado lo anterior, el núcleo básico de discusión consiste en determinar si existe arbitrariedad en el rechazo de la asignación municipal sin expresar fundamento. En este sentido, resulta útil consignar que “la discrecionalidad hace referencia a una decisión administrativa adoptada dentro de un margen de libre apreciación dejado por el ordenamiento jurídico (es decir, hay varias soluciones válidas entre el Derecho, entre las que la Administración puede elegir libremente). Cualquiera de las decisiones adoptadas dentro del ámbito de la legítima discrecionalidad son igualmente en Derecho y tienen el mismo valor jurídico”. (BERMÚDEZ, Jorge, Derecho administrativo general, LegalPublishing, Santiago, 2011, p. 90).- Por su parte, el artículo 11 de la ley N° 19.880 preceptúa que "los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares", lo que guarda concordancia con lo previsto en el inciso primero del artículo 16, que dispone "el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él", y en el inciso cuarto del artículo 41 del mismo texto legal que establece " las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada".

A su turno, el ejercicio de la potestad discrecional se sujeta al control de los elementos reglados; los conceptos jurídicos indeterminados; la finalidad del acto, y la proporcionalidad. (BERMÚDEZ, Op. Cit, p. 57.)

OCTAVO: Que, tal como ha sostenido la Excma. Corte Suprema la motivación del acto administrativo exige que éste contenga “…los fundamentos en que se sustenta con el fin de legitimar la decisión de la autoridad, razones que no pueden ser meramente formales, toda vez que caerían dentro de la categoría de arbitrarios y, por lo tanto, ilegales. Es por ello que si el acto aparece desmotivado o con razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto, se debe concluir que el acto carece de uno de sus elementos esenciales”. (Corte Suprema, Rol 27.467-2014, 2 de diciembre de 2014).

En efecto, los actos administrativos deben ser fundados, y ello implica que la autoridad que los dicta debe expresar las condiciones que posibilitan y justifican su emisión, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión. Así, la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se vincula con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración, toda vez que permite cautelar que éstas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad y de igualdad y no discriminación arbitraria, evitando todo abuso o exceso, como, asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas. (Contraloría General de la República, Dictámenes N° 499, 4 de enero de 2012; y N° 4.567, 16 de enero de 2015).

NOVENO: Que, en el ejercicio de potestades discrecionales, se exige un especial y cuidadoso cumplimiento de la necesidad jurídica en que se encuentra la Administración en orden a motivar sus actos, exigencia que tiene por objeto asegurar que los actos de la Administración no se desvíen del fin considerado por la normativa que confiere las respectivas atribuciones, que cuenten con un fundamento racional y se encuentren plenamente ajustados a la normativa constitucional y legal vigente, pues de lo contrario implicaría confundir la discrecionalidad que le concede el ordenamiento jurídico con la arbitrariedad, sin que sea suficiente la mera referencia formal, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio para la adopción de su decisión. (Contraloría General de la República, Dictámenes N° 91.219, 21 de noviembre de 2014; y N° 1.342, 8 de enero de 2015).

En consecuencia, el acto discrecional puede ser controlado por el juez y ser declarado ilegal si los motivos invocados por el autor del acto no existen. Es por ello que la motivación, aun en los actos discrecionales, es un requisito indispensable que debe encontrarse siempre presente.

DÉCIMO: Que, sin desconocer las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga a la entidad administradora y al Consejo Municipal, lo cierto es que las determinaciones que se pronuncien deben ser debidamente fundadas, es decir, el acto administrativo que de ella surja debe encontrarse motivado en consideraciones que no dejen duda alguna sobre la procedencia de la decisión adoptada, pues la ausencia de una fundamentación adecuada impide conocer las razones en base a las cuales se adopta la decisión.

DÉCIMO PRIMERO: Que, el ejercicio de las facultades de dirección del Consejo Municipal y del ente administrador debe ajustarse a sus fines que justifican su ejercicio en el campo de las leyes, reglamentos y principios señalados en los basamentos precedentes, por lo que el de rechazo de la asignación municipal de la recurrente debe necesariamente ser un acto administrativo fundado, pudiendo, en caso contrario, ser tachado de arbitrario y por ende, ilegítimo. En la especie, la resolución impugnada ha preterido absolutamente la obligación de fundamentación del acto administrativo.

En consecuencia, el actuar de la recurrida de rechazar la asignación municipal de la recurrente, si bien está dentro de sus facultades, en el presente caso sólo puede ser entendida como una actuación arbitraria, ya que carece de razonabilidad, al no indicar los motivos para fundar su legitimidad, no bastando que la entidad se asile únicamente en que la indicación normativa habilitaría tal determinación.

DÉCIMO SEGUNDO: Que, el “Acta de reunión Ordinaria N° 06/2017” resulta insuficiente para conocer la razones de fondo de la decisión adoptada, porque solo hace referencia al debate que se llevó a cabo en dicha reunión sin que se expliciten los elementos de hecho y de derecho tomados en consideración para rechazar la asignación municipal de la recurrente, máxime si se considera que la motivación del acto administrativo no puede desprenderse del procedimiento que le sirve de base.

Por lo demás, el acto notificado a la recurrente es el Acuerdo N° 002/2017 del Consejo Municipal de la I. Municipalidad de San Pablo el que, como quedó asentado, no contempla los fundamentos de la decisión y el Oficio N°417, adolece de los mismos defectos, incluyéndose únicamente como fundamento adicional como hace ver el actor, la naturaleza transitoria de la asignación en cuestión y el efecto relativo de la sentencia dictada por esta Corte en causa Rol N°67-2017, sin embargo, tales argumentos no permiten salvar la falta de fundamentación del acto primigenio y se centran en la misma facultad discrecional que le asiste a la autoridad edilicia en esta materia, la cual como quedó asentado no se desconoce, sino que el reproche está dirigido a la manifiesta falta de motivación con la que en el caso concreto fue ejercida.

DÉCIMO TERCERO: Que, en la especie, se ha vulnerado en forma arbitraria el principio de igualdad ante la ley, ya que se ha materializado una discriminación en el trato que se le otorga a la recurrente, afectándose así la garantía de igualdad ante la ley consagrado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, pues goza del derecho que tiene todo funcionario de la I. Municipalidad de San Pablo a que en el caso de rechazar la asignación especial transitoria del artículo 45 de la Ley N° 19.378, sea debidamente fundado.

Atento lo anterior, se hace innecesario referirse a la restante garantía denunciada como infringida.

DÉCIMO CUARTO: Que, por las consideraciones anteriores, el recurso de protección será acogido, como se dirá en lo resolutivo.

Por lo expuesto, normas citadas, y visto además, lo dispuesto en los artículos 6, 7, 19 N° 2 y 20 de la Constitución Política de la República; Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de San Pablo y, en consecuencia, se deja sin efecto el Acuerdo N°002/2017 del Honorable Consejo Municipal de la I. Municipalidad de San Pablo, por el cual se había rechazado la asignación municipal de la recurrente y el acto contenido en el Oficio N°417, de fecha 26 de Julio del año 2017, emanado del Alcalde de la I. Municipalidad de San Pablo don Juan Carlos Soto Caucau, mediante el cual se deniega la petición de Solicitud de Reposición de la Asignación Municipal.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

N°Proteccion-986-2017.