AGRICOLA Y FORESTAL SAN ALEJANDRO LIMITADA con SEREMI DE SALUD XIV LOS RIOS

Valdivia, dieciséis de agosto de dos mil diecinueve.

Visto:

Que la señora nombre reservado, abogada, por Agrícola y Forestal San Alejandro Limitada, representada por nombre reservado, empresario, ambos domiciliados en domicilio reservado, quien en representación de su mandante y a favor de doña nombre reservado, domiciliada en comunidad José Calviu, comuna de Paillaco y del Comité de Adelanto Desarrollo y Bienestar Medioambiental Demaihue, Rut N° RUT reservado, de la comuna de Paillaco, interpone acción de protección en contra de la Seremi de Salud de La Región de Los Ríos, y en contra de don nombre reservado, Jefe del Departamento de Acción Sanitaria, de la Seremi de Salud de la Región de Los Ríos.

Funda su presentación señalando que el 21 de marzo de 2019, mediante Ord. N° 334, de la SEREMI de Salud de la Región de los Ríos, le fue entregado a su representado los “Antecedentes Proyecto Planta de Lodos Paillaco” y “Resolución Sanitaria de aprobación de proyecto”, requeridas a la recurrida por solicitud de transparencia, según la ley de transparencia. La resolución impugnada dispone la aprobación del mencionado proyecto para la acumulación y disposición final de residuos no peligrosos dentro del predio industrial, local o lugar de trabajo, según lo señalado en el Reglamento de Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los lugares de trabajo (DS 594/99 del Ministerio de Salud).

El proyecto se denomina “Planta de Conversión de Lodos”, está ubicado en la Parcela 56, del sector Reumen, de la comuna de Paillaco y el titular es la empresa BIOFOSAS SPA, representada legalmente por doña nombre reservado.

De acuerdo a la resolución impugnada, el proyecto no constituye riesgos para la salud de las personas, de acuerdo al Informe del Encargado de Residuos Peligrosos de la Unidad de Ambiente Saludable del Departamento de Acción Sanitaria de la SEREMI de la Región de Los Ríos. Agrega que el proyecto consiste en la obtención de humus a partir de la transformación de biosólidos mediante el método del compostaje y vermicompostaje, generando aparentemente cero impactos ambientales.

Finaliza indicando que las obras de la Planta de Conversión de Lodos serán autorizadas sólo cuando estén conformes al proyecto aprobado por la SEREMI de Salud, mediante visita inspectiva.

Que los antecedentes de la Planta de Conversión de Lodos constan en el denominado “Proyecto de Planta de Conversión de Lodos”, de agosto de 2018, que fuera presentado por BIOFOSAS SPA a la SEREMI de Salud para obtener los permisos correspondientes; de este documento se desprende que el objetivo del proyecto es el tratamiento de lodos provenientes de plantas de tratamiento de aguas servidas, mediante su transformación mediante el método de compostaje y vermicompostaje. La planta se encuentra instalada en la comuna de Paillaco, parcela 46, de Reumen, en un terreno de 11,2 hectáreas, de las cuales se van a utilizar 4 para la instalación del proceso de tratamiento. Se estima por el titular del proyecto que los volúmenes de recepción de lodos o disposición serán alrededor de 27 ton/día como límite superior, con una vida útil de 20 años. Por otro lado, para el proceso de tratamiento se utilizará el compostaje mediante cuatro técnicas en la etapa de biodegradación, las que el titular define, pero no señala cuál de ellas efectivamente utilizará. No obstante, indica que se comenzará con la técnica de camellones que consiste en disponerlas al aire libre (con todos los efectos que ello produce) en varias pilas que oscilan entre 1,5 y 1,8 metros de altura, y entre 2,5 a 4,5 metros de largo. Estas pilas son volteadas periódicamente de forma manual o mecánica de modo de mantener oxigenadas, conservar la humedad y controlar el aumento de temperatura.

Sostiene que la autorización es ilegal al haberse aplicado una normativa distinta a la que regula esta clase de proyectos. De acuerdo al Art. 71° letra b) del Código Sanitario: “Corresponde al Servicio Nacional de Salud aprobar los proyectos relativos a la construcción, reparación, modificación y ampliación de cualquier obra pública o particular destinada a: b) la evacuación, tratamiento o disposición final de desagües, aguas servidas de cualquier naturaleza y residuos industriales o mineros”.

Que la autorización que contiene la resolución impugnada es absolutamente improcedente y constituye una forma de vulnerar la exigencia del art. 71 letra b) en materia sanitaria. En este sentido, el MINSAL no tiene competencia para autorizar un proyecto de esta naturaleza conforme al DS 594/1999, del MINSAL sobre Reglamento sobre condiciones sanitarias y ambientales básicas en los lugares de trabajo. Se vulnera de esa forma el art. 7 de la Constitución Política de la República, al actuar fuera del ámbito de su competencia al aprobar el proyecto en cuestión, y se infringe directamente la regla que regula la actividad desarrollada por BIOFOSAS SPA.

Afirma que el DS 594/1999 no tiene por finalidad autorizar proyectos de esa naturaleza, en que se tratan residuos sólidos de terceros, sino regular las condiciones higiénicas y ambientales de los trabajadores. Al respecto, el considerando único del referido decreto expresa: “La necesidad de actualizar las disposiciones vigentes destinadas a velar porque en los lugares de trabajo existan condiciones sanitarias y ambientales que resguarden la salud y el bienestar de las personas que allí se desempeñan.”.

Por su parte, el art. 1 inciso 1° del mismo Decreto señala: “El presente reglamento establece las condiciones sanitarias y ambientales básicas que deberá cumplir todo lugar de trabajo, sin perjuicio de la reglamentación específica que se haya dictado o se dicte para aquellas faenas que requieren condiciones especiales.”. Agrega en su inciso 2°: “Establece, además, los límites permisibles de exposición ambiental a agentes químicos y agentes físicos, y aquellos límites de tolerancia biológica para trabajadores expuestos a riesgo ocupacional.”. Así también queda de manifiesto en su art. 3: “La empresa está obligada a mantener en los lugares de trabajo las condiciones sanitarias y ambientales necesarias para proteger la vida y la salud de los trabajadores que en ellos se desempeñan, sean éstos dependientes directos suyos o lo sean de terceros contratistas que realizan actividades para ella.”.

Sostiene que el DS 594/99 no es una norma que fije las condiciones o requisitos para autorizar proyectos de tratamiento o disposición final de residuos sólidos, como efectivamente se realiza en la resolución impugnada. La finalidad de este Reglamento es definir las condiciones que deben tener los lugares de trabajo para controlar los riesgos ocupacionales, sanitarios y ambientales en miras de otorgar protección y resguardo de la vida y salud de los trabajadores. No se pretende, por el contrario, autorizar el ejercicio de una actividad que pueda causar efectos o impactos en el medio ambiente. Esta aseveración queda absolutamente de manifiesto en el art. 18, que establece: “La acumulación, tratamiento y disposición final de residuos industriales dentro del predio industrial, local o lugar de trabajo, deberá contar con la autorización sanitaria.”. Esta norma, que es la utilizada para la aprobación del proyecto, regula una hipótesis muy diferente a la contemplada en la resolución, y nada tiene que ver con la acumulación y disposición final de residuos no peligrosos de terceros. Esa norma se refiere a los casos en que una empresa realice la acumulación, tratamiento y disposición final de sus residuos industriales en el mismo predio industrial, local o lugar donde se desempeñan los trabajadores. En ese caso, por el evidente riesgo que puede significar para la salud y vida de los trabajadores, se requiere de una autorización sanitaria expresa. En el caso concreto, BIOFOSAS SPA con el proyecto autorizado no pretende tratar sus propios residuos sólidos, sino que los de terceros, específicamente, los lodos estabilizados provenientes de los sistemas de tratamiento de aguas servidas.

Concluye que la aprobación otorgada por la autoridad sanitaria al proyecto de tratamiento y disposición de lodos es ilegal, pues se ha basado en una regulación -DS 594/99- que se refiere al tratamiento de residuos industriales.

En su concepto, el proyecto aprobado se rige por el DS 4/2009, “Reglamento para el manejo de lodos generados en plantas de tratamiento de aguas servidas” y la resolución impugnada no hace referencia ni mención a este reglamento, que precisamente es el encargado de regular el manejo de los lodos provenientes de las plantas de tratamiento de aguas servidas. En efecto, de acuerdo al documento “Proyecto de Conversión de Lodos”, éste va a utilizar lodos orgánicos obtenidos de Plantas de Tratamiento de Aguas Servidas. Se trata de un proyecto que combina la disposición de lodos y su tratamiento, los que son transformados mediante el compostaje y vermicompostaje en humus para su posterior uso en suelos.

En este sentido, el marco normativo del tratamiento de lodos provenientes de las actividades de saneamiento de aguas urbanos domiciliarias se encuentra regulado por el DS 4/2009, “Reglamento para el manejo de lodos generados en plantas de tratamiento de aguas servidas”. Al respecto, el art. 1 inciso 1° el DS 4/2009, señala que éste tiene por objeto “regular el manejo de lodos provenientes de plantas de tratamiento de aguas servidas”, por lo que resulta plenamente aplicable a la actividad autorizada por medio de la resolución N° 6053, de noviembre de 2018. El inciso 2° del art. 1 señala que el referido cuerpo normativo establece: “…las exigencias sanitarias mínimas para su manejo…”. Lo anterior se ve reforzado por lo establecido en el art. 2 DS 4/2009, señala: “El uso, disposición final, tratamiento, aplicación al suelo o vertimiento de los lodos provenientes de plantas de tratamiento de aguas servidas debe efectuarse en forma y condiciones que cumplan con lo establecido en el presente reglamento.”.

Que dicha regulación resulta especialmente aplicable cuando concurren los siguientes antecedentes:

a. que correspondan a lodos provenientes de plantas de tratamiento de aguas servidas;

b. que se realice el uso, disposición final, tratamiento, aplicación al suelo o vertimiento.

Respecto del primero de los requisitos, se pretende utilizar lodos de plantas de tratamiento de aguas servidas. Estos lodos, según BIOFOSAS SPA, serían sanitizados y estabilizados. Cabe hacer presente que el DS 4/2009, no reconoce la categoría de “lodos sanitizados”, pues solo existen los lodos (art. 4 letra g); Lodo Clase A (art. 4 letra h); Lodo Clase B (art. 4 letra i); Lodo Crudo (art. 4 letra j), y; lodo estabilizado (art. 4 letra k).

El segundo requisito también se cumple. El proyecto aprobado tiene por objeto proceder al tratamiento de los lodos provenientes de plantas de tratamiento de aguas servidas, convirtiéndolo en humus por medio del compostaje y vermicompostaje. El art. 4 letra r), define “tratamiento” como “todo proceso destinado a cambiar las características físicas, químicas y/o biológicas de los lodos, tales como la estabilización, higienización e incineración.”. Los lodos que ingresan a la planta sufren una modificación de sus características físicas, biológicas y químicas para lograr un producto distinto como es el humus, es decir, sufren un tratamiento que combina la acción del hombre con reacciones biológicas y químicas.

Que el mismo DS 4/2009, en el art. 7 N°2, letra a) entiende al compostaje como un proceso de higienización; esto quiere decir que el compostaje, en cuanto proceso de higienización de los lodos, deben ser considerando una especie o clase de “tratamiento”.

En conclusión, afirma que el tratamiento de los lodos provenientes de las plantas de tratamiento de las aguas servidas debe regularse por el DS 4/2009, y no por el DS 594/99. El proyecto aprobado mediante la Resolución Nº 6053, de 16 de noviembre de 2018, no se ajusta a la normativa aplicable.

Que los proyectos de tratamiento de lodos en general y los generados en el tratamiento de las aguas servidas en particular, están sometidos a una serie de requisitos o condiciones previas para su ejecución, que deben ser controladas por la autoridad sanitaria, esto: a) porque generan impactos negativos para la salud humana y para el medio ambiente, y; b) por su contenido en metales pesados y otros contaminantes pueden contribuir a la contaminación del suelo y de productos agrícolas (considerandos 1 y 3 DS 4/2009).

Estos impactos ambientales y riesgos se manifiestan en algunas exigencias contenidas en el DS 4/2009:

a. Art. 12 inciso 2 y 3: “El diseño y operación del sitio de almacenamiento de lodos estabilizados deberá garantizar que no existirán riesgos para la salud, el bienestar de la población y el medio ambiente, debiendo considerar un sistema de impermeabilización y de control de gases y olores.

El sistema de impermeabilización a que se hace referencia en el párrafo precedente debe impedir el escape o migración de líquidos, lateral y de fondo, y deberá consistir en una lámina sintética de polietileno de baja densidad de al menos 0,76 mm de espesor instalada sobre una capa de arcilla de espesor no inferior a 30 cm y una conductividad hidráulica no superior a 10-7 cm/s u otro sistema aprobado por la Autoridad Sanitaria que asegure igual o superior impermeabilidad.”.

b. Art. 14: “Las unidades de almacenamiento, tratamiento y disposición final de lodos deberán diseñarse de manera que controlen la infiltración de líquidos hacia aguas subterráneas y su escurrimiento hacia cursos o masas de aguas superficiales. Así mismo, dichas unidades deberán ser diseñadas de forma tal que se controle el ingreso de escorrentías superficiales a dichas unidades”.

Sostiene que ninguna de estas condiciones, exigidos por la Administración para precaver impactos y disminuir los riesgos ambientales, son considerados en el Proyecto de Conversión de Lodos de BIOFOSAS SPA que fuera aprobado por la Resolución Nº 6053, de 16 de noviembre de 2018.

Añade que el proyecto en cuestión tendrá impacto ambiental relevante sobre el suelo y las napas subterráneas, incluida la contaminación de las aguas, que se verán afectadas por los componentes de los lodos, más aún cuando el proyecto aprobado no tiene ninguna medida de las que el DS 4/2009 obliga a observar y lo más probable es que con las lluvias se produzca escorrentías que terminan descargando en los cuerpos de agua más próximos o permean las capas del suelo infiltrándose en las napas subterráneas.

El segundo impacto se produce por el efecto del viento; los lodos estarán depositados al aire libre, y serán constantemente removidos con maquinaria pesada, por lo que el viento hará que este material se difumine y termine depositándose en otros terrenos. Esto genera un efecto de contaminación grave de los suelos, con todas las consecuencias para las actividades agrícolas y turísticas de la zona, pero sobre todo es un riesgo para la salud de las personas. Esto es particularmente relevante respecto de su representado pues, tal como se ha relatado, cuenta con certificaciones orgánicas de estricto contenido ambiental que se ven amenazadas con la realización de proyectos de esta clase ejecutados al margen de la ley y de todo resguardo ambiental.

Indica que el proyecto debió ingresar la SEIA, y la autorización debió obtenerse en el contexto de dicho procedimiento. El art. 10 de la Ley N°19.300, sobre bases generales del medio ambiente, dispone: “Artículo 10. Los proyectos o actividades susceptibles de causar impacto ambiental, en cualesquiera de sus fases, que deberán someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, son los siguientes: o) Proyectos de saneamiento ambiental, tales como sistemas de alcantarillado y agua potable, plantas de tratamiento de aguas o de residuos sólidos de origen domiciliario, rellenos sanitarios, emisarios submarinos, sistemas de tratamiento y disposición de residuos industriales líquidos o sólidos”;

Agrega el Reglamento del SEIA, DS 40/2012, en su art. 3 letra o.8, que deberán ingresar a evaluación ambiental, “Sistemas de tratamiento, disposición y/o eliminación de residuos industriales sólidos con una capacidad igual o mayor a treinta toneladas día (30 t/día) de tratamiento o igual o superior a cincuenta toneladas (50 t) de disposición.”. Por su parte, el art. 139 RSEIA, establece que “constituye un permiso sectorial mixto, el de construcción, reparación, modificación y ampliación de cualquier obra pública o particular destinada a la evacuación, tratamiento o disposición final de residuos industriales o mineros”. Agrega en su inciso 2° que “El permiso para la construcción, reparación, modificación y ampliación de cualquier obra pública o particular destinada a la evacuación, tratamiento o disposición final de residuos industriales o mineros, será el establecido en el artículo 71 letra b) segunda parte, del Decreto con Fuerza de Ley Nº 725, de 1967, del Ministerio de Salud Pública, Código Sanitario”. Al tratarse de un permiso ambiental mixto, el cumplimiento de los requisitos ambientales solo puede darse en el contexto del SEIA.

Conforme a la normativa indicada resulta: a) que un proyecto de tratamiento de lodos en cuanto residuos industriales debe someterse a evaluación ambiental cuando supere las treinta toneladas día (30 t/día) de tratamiento; b) que el permiso para la construcción del sistema, en su parte puramente ambiental, debe obtenerse en el SEIA cuando se considere que el proyecto debe ingresar al sistema.

Que BIOFOSAS SPA informa en su Proyecto aprobado “el proyecto no pretende disponer residuos industriales en el predio (…) la cantidad de residuos industriales sólidos (lodos) que se tratará, no sobrepasará las 25 toneladas/día como promedio calculado mensualmente, esto con el fin de optimizar los traslados de lodo. Este ingreso se controlar mediante guías de despacho.”. Agrega posteriormente, y en abierta contradicción a lo anterior “los volúmenes aproximados de recepción de lodos o disposición serán alrededor de 27 ton/día como límite superior.”.

Que el proyecto se encuentra cercano a los límites que establecen el ingreso al SEIA. Sin embargo, un análisis más detallado y considerando la información proporcionada por BIOFOSAS SPA, permite inferir que el proyecto sí debió ingresar al SEIA.

En primer lugar, se debe considerar que lo relevante no es la cantidad de lodos que efectivamente ingresen a la Planta sino la capacidad de ésta para efectuar el tratamiento. Ese es el criterio que establece el RSEIA para estos efectos, y ese dato no se encuentra señalado ni desarrollado en el Proyecto aprobado.

Si se considera que el tratamiento del lodo, es decir, su transformación de sus propiedades físico, química y biológicas en humus dura aproximadamente entre 60 a 90 en la degradación, y 45 a 60 en la maduración, la cantidad de lodos tratados paralelamente en los 105 días será de 2.625 ton/día (25 ton/días se multiplica por 105 días). Recién después de 105 días que demora el proceso, se obtendrá el humus y el tratamiento se encontrará finalizado respecto de las toneladas ingresadas inicialmente. El titular señala en el p.8 que el proceso de conversión, es decir, el tratamiento tarda entre 4 a 6 meses y, entonces, las cifras de tratamiento que se están declarando no corresponden a la realidad, pues los 25 ton que ingresan en un día se acumulan con las toneladas que ingresan en los días sucesivos. El proceso de tratamiento de compost no es automático ni tampoco se produce en espacios cortos de tiempo, por lo que la Planta aprobada debería tener una capacidad de poder tratar, en un mismo tiempo, más de 2.625 toneladas hasta lograr el compost de parte de ellas.

Estos datos permiten inferir que el Proyecto debió ser sometido a evaluación ambiental, y los permisos ambientales se tienen que obtener en el contexto de esa evaluación.

Que por otro lado, consta de la Carta N° 32, de 12 de marzo de 2019, de la Directora Regional del SEIA, Karina Bastidas Torlaschi, que el proyecto de manejo de lodos no ha ingresado al SEIA y tampoco se ha consultado su pertinencia de ingreso.

Sostiene que la ausencia de motivación de la resolución impugnada la transforma en ilegal y arbitraria, que la Resolución impugnada destaca por su parquedad y falta de fundamentación; y no justifica porqué un proyecto de esa envergadura se puede autorizar mediante el DS 594/99; no justifica por qué no resulta aplicable el DS 4/2009, que regula precisamente el manejo de los lodos provenientes de las plantas de tratamiento de aguas servidas; y no justifica por qué dicho proyecto, al contrario de lo que sostiene en sus considerandos, no constituye un riesgo para la salud de las personas.

Expone que su representada es una empresa agrícola que funciona desde el 2005, momento en que dio inicio a sus inversiones en la comuna de Paillaco mediante la plantación de arándanos y avellanos europeos orgánicos, instalándose en el sector con edificaciones con altos estándares como galpones de maquinarias, bodegas de packing de selección de fruta, casino con duchas y baños para los trabajadores, casa de cuidadores, sala de riesgo tecnificado, casa patronal, etc. El predio tiene más de 180 hectáreas, con aproximadamente 100 hectáreas de frutales orgánicos, contando con certificaciones para su venta a los mercados internacionales.

La empresa tiene un desarrollo creciente, siendo su primera cosecha en el año 2009, con 20.000 kilos de frutas orgánicas, alcanzando al 2019 más de 230.000 kilos. Se espera una proyección para los próximos cinco años de 400.000 kilos de frutas orgánicas. Estos productos son exportados a los mercados en Estados Unidos, Inglaterra, Unión Europea, China. Esto ha permitido dar trabajo a más de 120 familias, todas de la comuna de Paillaco y alrededores, especialmente en periodo de cosecha que va desde diciembre hasta junio. Además su representada requiere una serie de prestaciones directas e indirectas de servicios a la comuna de Paillaco, pues todos los insumos son adquiridos en su comercio establecido y calcula que aproximadamente $500.000.000 anuales quedan en la comuna de Paillaco producto de la actividad de su representada.

Y toda la organización productiva se basa en las certificaciones internacionales que permite la venta del producto en los mercados más exigentes a nivel mundial. Para ello el predio es visitado anualmente, por un representante del país de exportación, oportunidad en que se revisan el manejo del campo como también el producto final, resaltando las exigencias ambientales y responsabilidad social de las empresas, con las personas con que se trabaja y el entorno.

Que su representada puede perder las certificaciones por la presencia de los contaminantes provenientes de los lodos, se produciría una disminución del valor de su producto de cuatro dólares por kilo en los arándanos, llegando a una pérdida de 400.000 dólares anuales y de 200.000 dólares con los avellanos. Con esto, el valor de las plantaciones bajará a mitad de precio, por lo que calcula una pérdida de dos millones de dólares.

Añade que existen en el sector emprendimientos agrícolas de algunos frutales como la frambuesa, cereza, y un fuerte turismo rural, que es el desarrollado por doña nombre reservado, mediante piscinas, quinchos, domos, que son visitados en veranos por niños y turistas, y especialmente, por los miembros de la comunidad indígena “José Calviu”.

Estima la recurrente que se ha producido una vulneración, amenaza y perturbación de los derechos fundamentales contemplados en el artículo 19 N°1, 19 N°2, 19 N°8 y Art. 19 N°21 de la Constitución Política de la Republica.

Por lo expuesto, pide declarar y disponer que se deja sin efecto y se anula la Resolución Nº 6053, de 16 de noviembre de 2018, por la cual se aprueba el Proyecto para acumulación y disposición final de residuos no peligros dentro de predio industrial, local o lugar de trabajo, denominado “Planta de Conversión de Lodos”, con expresa condena en costas en caso de oponerse.

Que se estimó necesario pedir informe a la Superintendencia del Medio Ambiente, quien cumpliendo con lo solicitado señaló que la SMA recibió el 13 de marzo de 2019, una denuncia deducida por Agrícola y Forestal San Alejandro Ltda., en contra de la empresa Biofosas SpA, por un proyecto ubicado en la Parcela N°46, sector Reumen, Paillaco, que señala que la empresa denunciada no estaría respetando una orden de paralización de obras emitidas por diferentes organismos públicos y que el proyecto debería ingresar al SEIA previo a su ejecución.

Y frente a la denuncia remitió una carta el 18 de marzo de 2019, en el cual se informó a la denunciante la recepción de la denuncia y su tramitación bajo el número de caso: 21-XIV-2019. También se informó que se le serán comunicadas las decisiones futuras que sean adoptadas respecto de la denuncia.

Antes de la presentación de la denuncia, el 26 de febrero de 2019, la División de Fiscalización de la SMA había realizado una actividad de fiscalización en el proyecto "Planta de Reconversión de Lodos", ubicado en la comuna de Paillaco. Esta actividad fue complementada por la realizada el 20 de marzo de 2019, la cual estuvo motivada por la denuncia recibida; y las actividades de fiscalización fueron complementadas por un requerimiento de información al titular, así como oficios a SEREMI de Salud, a la Dirección de Obras Municipales de Paillaco, al Servicio Agrícola y Ganadero y al Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), además del correspondiente examen de información.

Que actualmente la SMA se encuentra ponderando los antecedentes, de modo de adoptar una decisión sobre el mérito de iniciar un procedimiento de requerimiento de ingreso al SEIA a Biofosas SpA, en virtud del artículo 3 letra i) de la Ley N°20.417, iniciar un procedimiento sancionatorio, en virtud del artículo 35 letra b) de la LOSMA o por el contrario, archivar la denuncia por carecer de mérito. En este contexto, el día 12 de junio de 2019, la SMA dictó la Res. Ex. 832, del 12 de junio de 2019, en la cual se requirió un conjunto de información a la empresa Biofosas SpA. La respuesta a dicho requerimiento de información se encuentra aún pendiente.

Que en relación a la materia sobre la cual se solicita una respuesta a la SMA en el oficio remitido, esto es, si la empresa denunciada se encuentra o no obligada a ingresar al SEIA, indica que dicha Superintendencia sólo puede realizar dicha afirmación una vez que se ha dictado una resolución que requiere de ingreso al SEIA, en virtud del artículo 3 letra i) de la LOSMA, o una vez que es dictada una resolución sancionatoria en la cual se establece una hipótesis de elusión al SEIA del artículo 35 letra b) de la LOSMA. Para que ello ocurra debe completarse un procedimiento administrativo, en el cual se ve involucrado tanto el interesado, a quien se le atribuye la elusión al SEIA, como el SEA, que debe emitir un pronunciamiento.

En el informe del Jefe del Departamento Jurídico de la Seremi de Salud, como recurrida, indica que en la resolución recurrida, efectivamente se hace alusión al DS 594/99, lo cual resulta equívoco. Sin embargo, sostiene que para fundar o motivar dicha resolución la Seremi de Salud, si aplicó el instrumento normativo apropiado, el DS 4/2009. En cuanto a la carencia de motivación de la Resolución objeto del recurso, señala que el análisis de la normativa aplicable, esto es el DS 4/2009, fue lo que motivó la Resolución, existiendo una omisión normativa meramente formal.

Que al titular del proyecto le asiste la obligación o facultad de ingresar al SEIA, no siendo resorte de dicho organismo ni siquiera solicitar pronunciamiento sobre su pertinencia. Sin embargo, el proyecto se ajustaría a las exigencias pertinentes para habilitarlo con prescindencia de la evaluación ambiental toda vez que las cargas diarias no superan lo establecido en el artículo 3 letra 0.8 del Reglamento del SEIA.

Y en cuanto a la afectación patrimonial de la recurrente, no resulta factible sostener la afectación invocando certificaciones internacionales para sus cultivos, ya que dichos instrumentos aplicados a su predio de manera unilateral y voluntaria, no pueden transformarse en un gravamen que deban soportar los predios vecinos, que les impida su legítimo ejercicio de una actividad económica no prohibida por la Ley. Estima que no existe vulneración de garantía constitucional.

Que atendido la demora en informar, se ordenó prescindir de la respuesta de don nombre reservado.

Y considerando:

Primero: Que el recurso de protección ha sido instituido por el Constituyente como una acción destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, que produzcan privación, perturbación o aún amenaza de alguna o algunas de las garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

Segundo: Que, para que proceda la presente acción constitucional, es necesaria la concurrencia copulativa de: i) la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, ii) que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución asegura a todas las personas, y, finalmente, iii) que quien lo interpone se encuentre ejerciendo legítimamente un derecho indubitado, esto es, que sea quien se encuentra legitimado activamente para su ejercicio.

Tercero: Que mediante el informe del Seremi de Salud de la Región de Los Ríos, se ha reconocido que el acto administrativo por el cual se recurre, adolece de errores de fundamentación, ya que alude al DS 594/99 norma que no es aplicable en la materia.

Que además se reconoce en su informe que ésta no cuenta con la fundamentación necesaria, consistente según sus propios dichos, en el análisis desarrollado por sus funcionarios.

Que lo anterior se ve agravado ya que de acuerdo al documento acompañado por la recurrente, durante la tramitación del recurso, consistente en una respuesta de la encargada de transparencia pasiva del departamento de comunicaciones de la Seremi de Salud de Los Ríos, el acto administrativo sólo se sustentó en un documento que consiste en un acta de visita al lugar de la obra.

Por lo anterior, la alusión en la resolución recurrida a lo informado por el encargado de residuos peligrosos de la unidad de Ambiente Saludable del Departamento de Acción Sanitaria de la Seremi de Los Ríos, no resulta efectiva ni probada.

Cuarto: Que se tiene además presente, que se han acompañado por la recurrente una comunicación de la Seremi de Agricultura de 12 de marzo de 2019, que refiriéndose a la obra aprobada, mediante la resolución materia del recurso, indica que ésta carece de los permisos necesarios de dicha repartición y del Seremi Minvu.

Consta además la paralización de la obra ordenada por la Dirección de Obras Municipales de la Municipalidad de Paillaco.

Quinto: Que informando la Superintendencia del Medio Ambiente, se señala que se encuentra en estudio la necesidad de que el proyecto ingrese al sistema de evaluación de impacto ambiental, la posibilidad de una resolución sancionatoria por elusión de SEIA o bien el archivo de los antecedentes, dando cuenta de la existencia de un procedimiento pendiente.

Sexto: Que de todos los antecedentes expuestos, resulta evidente, que la resolución aludida ha dado pie a que la empresa BIOFOSAS SPA, quien no ha dado respuesta al requerimiento de información que se le ha efectuado, inicie las obras para el desarrollo del proyecto denominado “Acumulación y disposición final de Residuos no Peligrosos dentro del predio industrial, local, o lugar de trabajo, según lo señalado en el Reglamento de Condiciones Sanitarias y Ambientales Básicas en los lugares de Trabajo” ( DS 594/99) .

Séptimo: Que de la sola lectura del nombre del proyecto aprobado, es posible concluir que su denominación induce a confusión ya que, pese a que la recurrida da cuenta de la existencia tan sólo de un error de referencia a la normativa del DS 594/99, resulta evidente que la denominación del proyecto aprobado por la autoridad hace alusión a materias de competencia de dicha normativa, por lo que no resulta evidente que se trate de un error de referencia al DS 594/99, siendo que la normativa aplicable para que la autoridad de Salud apruebe dicho proyecto es otra, pues tratamiento de los lodos provenientes de las plantas de tratamiento de las aguas servidas debe regularse por el DS 4/2009.

Octavo: Que en virtud de lo expuesto, se ha podido comprobar, que el acto administrativo recurrido carece de errores de fundamentación que impiden su comprensión, consistentes en la denominación del proyecto de manera errada, la alusión a normas que no son las que rigen la materia y la falta absoluta de explicitación de sus fundamentos .

Sumado a que la aprobación del proyecto está cuestionada por otros órganos con competencia en la materia, lo que hace más evidente un proceder desprolijo, afectando ámbitos de competencia de distintos actores de la Administración del Estado.

Noveno: La acción de protección protege los derechos mencionados en el art. 20 de la Constitución Política, entre éstos la libertad para desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen (Art. 19 N°21), derecho que en este caso se encuentra amenazado pues la recurrente tiene certificaciones que le permiten competir y vender sus productos en mercados que exigen el cumplimiento de estándares ambientales, actividad que está en riesgo con el proyecto en cuestión, que no contiene medidas para evitar dichos impactos o disminuir sus riesgos y se basa en una regulación que no resulta aplicable.

Décimo: Que en razón de lo dicho y en concordancia con lo señalado por la Dirección de Obras Municipales, la Superintendencia del Medio Ambiente y la Seremi de Agricultura, se determina que el proyecto cuya aprobación ha sido acordada mediante la resolución recurrida no puede seguir en desarrollo teniendo como base en su ejecución la Resolución 6053, de 15 de noviembre de 2018, de la Seremi de Salud de Los Ríos, por defectos en su fundamentación, que la torna en un acto arbitrario, razón por la cual el presente recurso será acogido.

En virtud de lo expuesto y conforme lo dispuesto en el artículo 19 N° 21 y artículo 6 y 7 de la Carta Fundamental, se acoge el recurso de protección deducido por Agrícola y Forestal San Alejandro Limitada, doña nombre reservado y el Comité de Adelanto Desarrollo y Bienestar Medioambiental Demaihue, en contra de la Seremi de Salud de la Región de Los Ríos, y en contra de don nombre reservado, Jefe del Departamento de Acción Sanitaria de la Seremi de Salud de la Región de Los Ríos y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución 6053 de 15 de noviembre de 2018, dictada por el Jefe del Departamento de Acción Sanitaria de le la Secretaría Ministerial de Salud Región de Los Ríos.

Regístrese y comuníquese a los recurridos, a la empresa Biofosas SPA y a la Superintendencia del Medio Ambiente.

Redacción a cargo del Ministro Titular señor Juan Ignacio Correa Rosado.

Rol 892 – 2019 PRO.