nombre reservado con ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE nombre reservado

nombre reservado, cuatro de enero de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Doña nombre reservado, abogado, domiciliada en domicilio reservado, en representación de don nombre reservado, empresario, domiciliado en domicilio reservado, fundado en al artículo 20 de la Constitución Política de la República, y de lo dispuesto en el Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales, interpone un recurso de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, representada por don nombre reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado.

En cuanto a los hechos, resumidamente, indica: a) Que don nombre reservado es actualmente el concesionario de la propuesta pública N°138-2012, para proveer servicio de personal al Departamento de nombre reservado de la Dirección de aseo y ornato de la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, licitación identificada con el código 2282-17-LR16.La relación jurídica existente entre su representado y la Ilustre Municipalidad, se rige por las bases de dicha licitación; b) Que el punto 5 de las reseñadas bases establece que “El concesionario será responsable de cualquier daño, pérdida, extravío o acción culpable o dolosa de los empleados de su dependencia en el ejercicio de las labores materia del contrato; sin perjuicio de las acciones legales que puedan seguirse directamente contra el trabajador. Para hacer efectiva esta responsabilidad la Municipalidad aplicará al concesionario una multa equivalente a un cuarto de UF por día que transcurra sin cumplir con su obligación de reparación”; c) Que, Municipalidad recurrida recibió reclamos de particulares imputando a su representado daños que, en general, se refieren a vidrios de automóviles quebrados, provocados supuestamente por la acción de los trabajadores del señor nombre reservado, en el ejercicio de sus labores; d) Agrega, la recurrente, que en el pasado, muchos de esos reclamos fueron resueltos por el recurrente, pagando directamente a los afectados los montos que han exigido para reparar dichos daños; e) Que actualmente su representado cesó en el pago de estos montos, motivo por el cual, a través del ordinario número 588 de 10 de agosto de 2016, la I. Municipalidad de nombre reservado comunicó, que el recurrido debía cancelar las multas que en él se detallan, según lo dispuesto por el punto 5° de las bases técnicas de la propuesta; f) Agrega, que la decisión del señor nombre reservado de cesar en los pagos de estos montos reclamados, no es caprichosa, toda vez, la recurrida, incurre en un error al interpretar el tenor del punto de la bases de licitación, antes referida, ya que para que exista “responsabilidad” del recurrente, no basta una acusación informal planteada por un particular, sino que requiere, que los particulares acrediten dicha responsabilidad como en derecho corresponde, es decir, a través de una sentencia judicial condenatoria, firme y ejecutoriada. Agrega, que no basta un relato relativamente coherente para imputar responsabilidad efectiva de parte del Sr. nombre reservado. Que la “responsabilidad” es un concepto que se refiere a la obligación de resarcir que surge como consecuencia del daño provocado por un incumplimiento contractual (responsabilidad contractual) o de reparar el daño que ha causado a otro con el que no existía un vínculo previo (responsabilidad extracontractual). Ahora bien, tanto la responsabilidad contractual como la extracontractual deben ser acreditadas en la sede que corresponda, según la legislación nacional vigente, de manera que se acrediten los supuestos de hecho y de derecho que la configuran. Señala, que en nuestra legislación existen vías legítimas e insoslayables a través de las cuales quienes han sufrido un daño provocado por otro, pueden exigir la reparación en un procedimiento legalmente tramitado ante los tribunales competentes, específicamente, los Juzgados de Policía Local o Tribunales Civiles, instancias, donde el recurrente podría defenderse y acreditar lo que estime pertinente en pos de su inocencia; g) Indica, que las multas impuestas al señor nombre reservado no son procedentes, sin perjuicio de que evidentemente reconoce que, mediando la apropiada justificación de responsabilidad en un hecho dañoso, su deber de reparar dicho daño sería cumplido a cabalidad sin necesidad alguna de que la Municipalidad aplicara multas; y h) Finalmente, concluye, que la recurrente no discute estar sujeta a la responsabilidad derivada de los daños en los términos expuestos por las bases. Menos aún se niega a responder de esos daños, una vez sea ella acreditada. Lo único que esa parte discute es que esta responsabilidad debe acreditarse de conformidad a la ley.

Señala como fundamentos de derecho de recurso, resumidamente, los siguientes: a) El acto del recurrido, de aplicar las multas en las circunstancias antes señaladas, sin respetar las garantías mínimas del debido proceso, es un acto ilegal y arbitrario que afecta, amenazando o vulnerando directamente, derechos fundamentales reconocidos por la Constitución Política de la República todas las personas; b) Que, el acto es ilegal, ya que no encuentra norma u origen legal que le dé fundamento, sino que por el contrario, contraviene las normas consagradas en el artículo 19 N° 2, 3 inciso 5° y 24 de la Constitución Política de la República, esto es, el derecho a la igualdad ante la ley, el derecho a juez natural, y el de propiedad. Respecto de la primera garantía, esto es, vulneración al derecho a la igualdad, la transgresión a este derecho se verifica en la circunstancia de que se tiene por acreditada la responsabilidad de su representado en circunstancias completamente irregulares, distintas de aquellas que operan para cualquier ciudadano de la República, sin justificación legal alguna, sino que sólo en base a la precaria “interpretación” de las mencionadas bases que, arbitrariamente, realiza el Municipio. Agrega, que cualquier ciudadano en las mismas circunstancias que el recurrente tiene derecho a defenderse, a replicar, a aportar pruebas y, en definitiva, a un proceso legalmente tramitado, a fin de acreditar o desacreditar la responsabilidad que se le pretende imputar. Respecto de la segunda garantía, esto es, vulneración al derecho a juez natural, señala, que la Municipalidad ha obrado como un ente investigador, juzgador y sentenciador en la medida que decreta la responsabilidad del señor nombre reservado en hechos que sólo pueden tenerse por acreditados por los Tribunales establecidos previamente por la ley para la resolución de estos conflictos. Que la recurrida, ha infringido el artículo 7° de la Constitución Política de la República, ya que con los actos ilegales y arbitrarios cometidos se ha irrogado una facultad privativa de los jueces de nuestra República, consistente en determinar la responsabilidad que le cupiere a alguien en un hecho dañoso. Respecto de la tercera garantía, esto es, vulneración al derecho de propiedad, señala, que el acto del recurrido también ha amenazado el derecho de propiedad del recurrente en la medida que le impone una obligación pecuniaria que de cumplirse por él, mermaría considerablemente su patrimonio. Agrega, que al día 10 de agosto de este año, se está cobrando a don nombre reservado un monto que excede los 8 millones de pesos sólo por concepto de multas, y que ello afecta su derecho de propiedad al pretender privarle ilegítimamente de una significativa parte de los ingresos que ha generado producto de su trabajo y esfuerzo.

Finalmente, solicita que se acoja su recurso, y que se adopten de inmediato las providencias conducentes a restablecer el imperio del derecho, ordenando a la Ilustre Municipalidad de nombre reservado dejar sin efecto, las multas cursadas en contra del recurrente, condenando expresamente en costas al recurrido.

Acompaña con su recurso, el documento denominado “Ordinario N° 588/2016”, de fecha 10 de agosto de 2016, emanado de la señora Directora de Aseo y nombre reservado, doña nombre reservado, y detalle de los siniestros del año en curso.

A fojas 15 de autos, se declaró admisible el recurso, por acompañados los documentos, y se dispuso pedir informe a la recurrida.

A fojas 46 de autos, la recurrida I. Municipalidad de nombre reservado, informa al tenor del recurso, y solicita su rechazo, con costas, fundado en los siguientes argumentos: a) Que la Municipalidad por mandato del artículo 3 letra f) de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades tiene la función privativa de Aseo y nombre reservado de la ciudad, y para ello, se debe contar con el personal necesario para que ejecute dichas labores, ya sea en forma directa o indirectamente. En el caso de la recurrida, el servicio tanto de aseo y ornato de la ciudad se realiza de una forma mixta, es decir, con infraestructura y herramientas municipales y personal externo, contratado a través de una Concesión Administrativa de Personal, la cual se lleva adelante mediante una Licitación Pública que nos provea de mano de obra necesaria, conforme a la normativa de la Ley 19.886, Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios de la Administración del Estado, y su Reglamento, el Decreto Nº 250 de 2004 del Ministerio de Hacienda; b) Por Propuesta Pública Nº 138-2012 denominada "CONCESIÓN ADMINISTRATIVA PARA PROVEER SERVICIO DE PERSONAL AL OPTO. DE nombre reservado DE LA DAO", la recurrida adjudicó al recurrente, nombre reservado, las obras descritas en la letra anterior, según consta del Decreto Exento Nº 9696 de 27 de diciembre de 2012, por un plazo de 24 meses a contar del 01 de enero de 2013, el cual podrá prorrogarse por una sola vez por dos año más. Por consiguiente, las partes de éste recurso, tienen vigente un contrato administrativo que de acuerdo al marco jurídico chileno, se rige, primero por las bases administrativas de la licitación pública, sus aclaraciones, respuestas, oferta, en conformidad al Art. 1° de la Ley de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios de la Administración del Estado y su Reglamento (en concordancia con los principios que rigen a estos tipos de contratos, en entre los cuales se encuentra en forma relevante el principio de estricta sujeción a las bases), y finalmente en lo no contemplado en ellas, se podrá acudir en forma supletoria a las normas del derecho común vigente en materia de contratos. Conforme a ello, la recurrida, ha ejecutado todas las actuaciones necesarias dentro de la legalidad para que el recurrente cumpla con lo establecido en las bases de la propuesta, en virtud del principio de estricta sujeción a las bases que rige a este tipo de contratación, no existiendo arbitrariedad alguna en su actuar al aplicar las multas señaladas; c) Respecto de la facultad de aplicar multas, por incumplimiento del contrato forma parte del ejercicio de la discrecionalidad administrativa, y está prevista en el número 11, del Art.22 del DS 250 de 2004, que establece el Reglamento de la ley 19.886, en la medida que permite a la administración "determinar las medidas a aplicar en el caso de incumplimiento del proveedor", cuestión que realizó mi representada con las multas; d) Conforme a lo señalado, indica que la recurrida ha actuado dentro del ámbito de sus competencias y con pleno respeto al principio de juridicidad que rige el actuar de los órganos de la Administración del Estado en la aplicación de la multa que ha dado origen al presente recurso. Que en dicha aplicación, no se ha actuado en forma ilegal ni arbitraria, por el contrario, se ha actuado conforme a las potestades públicas que le ha otorgado nuestro ordenamiento jurídico a las Administraciones, y muy especialmente a la posibilidad de aplicar administrativamente una multa por incumplimiento de contrato. Indica, que la recurrida, tiene la obligación-deber- de hacer cumplir el contrato, y la recurrente no puede pretender que no se apliquen las condiciones y requisitos que conforman su contenido. El recurrente participó en forma voluntaria en el proceso de licitación, aceptó las reglas establecidas en las bases administrativas de la misma y se la adjudicó; entre las obligaciones del recurrente, impuestas en las bases en el título II Bases Técnica, punto 5 la Responsabilidad del Concesionario, se señala: "El Concesionario será responsable de cualquier daño, pérdida, extravío, deterioro, destrucción o acción culpable o dolosa de los empleados de su dependencia en el ejercicio de las labores materia del contrato; sin perjuicio de las acciones legales que puedan seguirse directamente contra el trabajador. Para dar cumplimiento a esta responsabilidad el adjudicatario de la concesión deberá contratar una póliza de seguros de Responsabilidad Civil, sin deducible, por un valor de 800 UF. Para hacer efectiva esta responsabilidad la Municipalidad aplicará al Concesionario una multa equivalente a ¼ UF por día que transcurra sin cumplir con su obligación de reparación."; e) Que, en las bases técnicas de la propuesta se establece que el concesionario será responsable de cualquier daño, pérdida, extravío, deterioro, destrucción o acción culpable o dolosa de los empleados de su dependencia en el ejercicio de las labores materia del contrato; debiendo éste para dar cumplimiento a esta responsabilidad, contratar una póliza de seguros de Responsabilidad Civil, sin deducible, por un valor de 800 UF. Esto se exigió en su oportunidad por el Inspector Técnico de la propuesta, pero que a la fecha el recurrente no ha cumplido, argumentando que no le vendían tal seguro las compañías aseguradoras porque eran muchos los daños que debían cubrir, por lo que él los asumiría en forma directa. A raíz de ello, como una forma de solucionar el problema de los vecinos denunciantes de daños en lugares donde se efectúan faenas de corta de pasto por el personal del recurrente, se le permitió asumir directamente el cumplimiento de esta obligación, sin mayores inconvenientes hasta que este año se ha negado a su cumplimento, por ende, corresponde por bases la aplicación de las multas señaladas; f) Señala, que el propio recurrente reconoce en su libelo que "la relación jurídica existente entre mi representado y la Ilustre Municipalidad de nombre reservado, se rige por las bases de dicha licitación." Posteriormente, reconoce de igual modo que se dio cumplimiento con esta obligación objeto del recurso durante toda la ejecución del contrato hasta que desde comienzos del presente año no lo siguió haciendo, al señalar "En el pasado, muchos de esos reclamos fueron resueltos por el recurrente, pagando directamente a los afectados los montos que han exigido para reparar dichos daños; g) Agrega, que dicha obligación establecida en las bases ya fue cuestionada por el recurrente anteriormente ante el propio municipio y a través de una presentación efectuada por a la Contraloría Regional con fecha 23 de junio de 2016, de la cual dicho órgano contralor solicitó informe al municipio y finalmente resolvió, en lo pertinente, a través del Dictamen Nº 4580 de 2016, respecto a la atribución de responsabilidad por daños contemplada en las bases, que: "Sobre el particular, cabe mencionar que de acuerdo al inciso tercero del artículo 10 de la ley Nº 19.886, los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción de los participantes y de la entidad licitante a las bases administrativas y técnicas que la regulen, las que en la especie establecen expresamente en el numeral 14.3 que el adjudicatario será responsable de cualquier daño, pérdida, extravío, deterioro, destrucción o acción culpable o dolosa de los empleados de su dependencia en el ejercicio de las labores materia del contrato, por lo que el recurrente se encuentra obligado a cumplir de conformidad a lo establecido en el referido pliego de condiciones." Esta interpretación efectuada por la Contraloría Regional se entiende plenamente aplicable a la vigente Propuesta Pública Nº 138- 2012 de personal de nombre reservado conforme a lo estipulado en el punto 5 de las Bases Técnicas de dicha propuesta, por lo tanto, en virtud del principio de estricta sujeción a las bases, la Inspección Técnica exigió al contratista dar cumplimiento a lo expuesto en las bases en un plazo determinado en todos los casos notificados e informados para evitar la aplicación de las Multas que correspondían cursar. Se le indicó, claramente, que si no cumplía con el pago de esos daños en el plazo otorgado, se debía cursar las multas correspondientes (equivalente a 1/4 UF por día que transcurra sin cumplir con su obligación de reparación) y hacerlas efectivas en el estado de pago respectivo, tal como lo indican las bases. Del modo antes descrito, indica la recurrida, que Ordinario Nº 588 de 10 de agosto de 2016 de la Directora de Aseo y nombre reservado, Inspector Técnico de la propuesta de ornato, no hace más notificar al Concesionario de la aplicación de las Multas que corresponden por no cumplir con su obligación conforme a las bases de acuerdo al detalle de los 12 siniestros registrados al 8 de agosto pasado, desde la fecha de notificación de los mismos por los días transcurridos; h) Afirma, la recurrida, que de lo expuesto queda de manifiesto: primero, que al recurrente realmente no lo agravian las multas cursadas por el incumplimiento de su obligación contractual conforme a las bases, que es el acto administrativo que supuestamente le causa agravio por ser ilegal y arbitrario, sino que lo que realmente le agravia es la responsabilidad impuesta por las bases de la propuesta, las cuales no son objeto de este recurso y las cuales aceptó completamente al momento de participar en la licitación. Sostiene, que en ese escenario, el recurso resulta ser completamente extemporáneo, ya que por lo menos desde que el recurrente tuvo conocimiento de la respuesta de la Contraloría Regional en el mes agosto de 2016 sabía que se le cursarían multas si no cumplía con su obligación,, pues dicho dictamen es obligatorio para el municipio y ratifica el pleno respeto a lo estipulado en las bases de la propuesta; i) Alega además, que el recurso es completamente improcedente porque al existir una relación contractual vigente con el recurrente, por la propia naturaleza de ésta, no es el recurso de protección la vía idónea para discutir el cumplimiento de las obligaciones impuestas por las bases administrativas y que forman parte integrante del contrato suscrito; muy por el contrario, inicialmente, son las propias bases las que establecen un mecanismo de impugnación de las multas cursadas en el marco del contrato, y después podría ser la vía jurisdiccional a través de los tribunales de justicia en un juicio de lato conocimiento, o en el reclamo de ilegalidad por ser la vía especial establecida por el Art. 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades para impugnar cualquier acto administrativo de un funcionario municipal que cause agravio a un particular; j) Finalmente, sostiene, que no existen derechos fundamentales conculcados por la recurrida, por lo siguiente:

En primer lugar, respecto de la garantía del artículo 19 N°2 de la Constitución Política de la República, esto es, la igualdad ante la ley, indica que la aplicación de la multa cursada conforme a las reglas establecidas en la bases de una licitación pública, al contrato suscrito con la administración activa, no podría causar una vulneración a este precepto, ya que con ello, la recurrida no está formulando diferencias o distinciones frente a un particular, ni menos aún una diferencia arbitraria. Lo que protege la Constitución es el derecho de todos los ciudadanos de ser tratados igualitariamente frente a la Administración, cuestión que no ha sido vulnerado por su representada al aplicar las multas.

En segundo lugar, respecto de la garantía del artículo 19 N° 3, del texto constitucional citado, esto es, derecho al juez natural, señala que, tampoco resulta vulnerado este derecho, ya que hoy en día la Administración tiene asignada una autotutela declarativa, conforme a la cual puede declarar determinadas situaciones jurídicas con efectos vinculantes para los particulares. En este entendido, la Administración tiene la posibilidad de dictar actos administrativos de juicio, conocimiento u opinión (Art. 3 LBPA), en los cuales se enmarca la aplicación de una multa. Como lo ha señalado la Contraloría la posibilidad de aplicar multas por incumplimiento de un contrato no se enmarca en el contexto de la potestad sancionatoria por infracción administrativa sino en las potestades exorbitantes que tiene la administración para definir el contenido de un contrato.

Agrega, que es el mismo contrato, que establece y contempla que la autoridad llamada a aplicar la multa es el respectivo municipio, lo que en la especie sucedió. No se trata, por tanto, que la multa haya sido aplicada por una autoridad diferente. El derecho al juez natural no se vulnera por la circunstancia que el municipio, como parte del contrato, aplique administrativamente una multa, más aun cuando esa posibilidad está consagrada en la ley y en las respectivas bases de licitación. El particular, por su parte, podrá impugnar dicha multa recurriendo a los tribunales de justicia conforme al procedimiento legalmente establecido, y en la medida que impugna dicha multa no solo ejerce su derecho de acción sino además el derecho a recurrir ante un juez natural.

Finalmente, respecto de éste punto, indica, que pretender que los daños causados a los vecinos hayan sido previamente establecidos por sentencia judicial (en su naturaleza y monto) es un claro despropósito que haría inviable la responsabilidad que legalmente le corresponde al concesionario por los daños ocasionados a terceros.

En tercer lugar, respecto de la garantía del artículo 19 N°24 del texto constitucional citado, esto es, el derecho de propiedad, tampoco se conculca, ya que la aplicación de las multas en conformidad a las bases administrativas de una licitación, obedecen a una sanción establecida en un procedimiento de contratación pública en la cual es la propia ley la que le otorga a la recurrida la facultad de aplicar multas por incumplimiento de las obligaciones establecidas en las bases. Agrega, que efectivamente puede existir una merma en su patrimonio, por ésta no es ni ilegal ni arbitraria. Por otro lado, señala que aún cuando pudiere ser discutible la redacción de la obligación establecida en el punto 5° de las bases técnicas de la propuesta pública Nº 138-2012, lo que es claro que el concesionario no ha dado cumplimiento ni siquiera a obtener la póliza de seguro de responsabilidad civil indicada; por lo tanto, consecuentemente, las multas cursadas se encuentran conforme a derecho, según la ley aplicable a la materia.

Termina, solicitando el más completo y total rechazo del recurso de protección interpuesto, con expresa condena en costas.

Acompaña con su informe los siguientes documentos: a) Fotocopia de las bases administrativas de la Propuesta Pública Nº 138-2012 denominada "CONCESIÓN ADMINISTRATIVA PARA PROVEER SERVICIO DE PERSONAL AL OPTO. DE nombre reservado DE LA DAO"; b) Fotocopia del Ord. Nº 588 de 10 de agosto de 2016 y listado de siniestros que a la fecha no han tenido solución; c)Fotocopia del pronunciamiento de la Contraloría Regional, Dictamen Nº 4580 de 12 de agosto de 2016; d)Fotocopia del Decreto Exento Nº9696 de 27 de diciembre de 2012 de adjudicación de la Propuesta Pública Nº 138-2012 al Sr. nombre reservado; e) Fotocopia del contrato suscrito con fecha 15 de enero de 2013; y f) Fotocopia del decreto exento que aprueba la prórroga del contrato.

A fojas 57, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que se ha ejercido la acción constitucional de protección en favor del recurrente, por el acto que se califica de arbitrario e ilegal, consistente en el oficio ordinario número 588 de 10 de agosto de 2016, la I. Municipalidad de nombre reservado que comunicó, que el recurrido debía cancelar las multas que en él se detallan, según lo dispuesto por el punto 5° de las bases técnicas de la propuesta, afectando con ello las garantías constitucionales previstas en los artículos 19 N° 2, 3 inciso 5° y 24 de la Carta Fundamental.

SEGUNDO: Que el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, que produzcan privación, perturbación o aún amenaza de alguna o algunas de las garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

TERCERO: Que, para que proceda la presente acción constitucional, es necesaria la concurrencia copulativa de: i) la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario; ii) que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución asegura a todas las personas; y, finalmente, iii) que quien lo interpone se encuentre ejerciendo legítimamente un derecho indubitado, esto es, que sea quien se encuentra legitimado activamente para su ejercicio.

CUARTO: Que, a más de los requisitos enunciados, corresponde tener presente que, dada la naturaleza cautelar, no contradictoria y sumaria del arbitrio constitucional, el ámbito de su aplicación corresponde limitarlo a aquellos actos cuya ilegalidad o arbitrariedad son evidentes, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata.

Para la Doctrina, la ilegalidad o arbitrariedad son conductas antijurídicas, o contrarias a derecho. La Jurisprudencia, a su turno, ha señalado que un acto es ilegal cuando se violan los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto, público o privado. Por otro lado, el acto es arbitrario cuando se produce la vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos o actualizados. Igualmente puede señalarse que “un acto es ilegal si ha sido dictado contra ley, es decir, cuando no se atiene a la normativa por la cual debe regirse; y es arbitrario cuando es contrario a la justicia, la razón o a la leyes por carecer de sustentación lógica y se presenta como mero fruto del capricho o la sinrazón “.- QUINTO: Que en cuanto a la existencia de un acto ilegal o arbitrario, cabe tener presente como primera premisa, que el acto impugnado corresponde a un acto administrativo dictado con ocasión de un incumplimiento de un “Contrato de concesión administrativa para proveer personal al Departamento de nombre reservado de la D.A.O” en relación con las Bases Administrativas de la propuesta pública N°138-2012 de la I. Municipalidad de nombre reservado, cuya ejecución se reprocha por ésta vía de protección.

En efecto, tanto el recurrente como el recurrido, centran sus argumentaciones en la aplicación de las Bases Técnica, punto 5 la Responsabilidad del Concesionario, que indica: "El Concesionario será responsable de cualquier daño, pérdida, extravío, deterioro, destrucción o acción culpable o dolosa de los empleados de su dependencia en el ejercicio de las labores materia del contrato; sin perjuicio de las acciones legales que puedan seguirse directamente contra el trabajador. Para dar cumplimiento a esta responsabilidad el adjudicatario de la concesión deberá contratar una póliza de seguros de Responsabilidad Civil, sin deducible, por un valor de 800 UF. Para hacer efectiva esta responsabilidad la Municipalidad aplicará al Concesionario una multa equivalente a ¼ UF por día que transcurra sin cumplir con su obligación de reparación.".

Pero, tanto del texto del recurso, como del informe de la recurrida, las partes, se encuentran contestes, que dicha obligación, fue objeto de una aplicación- ejecución- práctica distinta de la contenida en los instrumento soportantes de la relación contractual, esto es, el recurrente no contrató la póliza de seguro de responsabilidad por daños a terceros, pero consintió en pagar directamente dichos daños. Por su parte, la recurrida no objetó dicha falta de contratación de seguros, y permitió que el recurrido pagara directamente los daños.

Existió una ejecución práctica diversa de un contrato, con las conclusiones que de ello se derivan, esto es, el recurrente debe pagar los daños directamente; por su parte, la recurrida, no debía aplicar multas, pero en el escenario del pago directo a los terceros por el recurrente. Debe aplicarse aquí la denominada doctrina de los actos propios.

La jurisprudencia de nuestro máximo tribunal, en relación a la teoría de los actos propios ha sostenido: “OCTAVO:...Ahora bien, del tenor de la sentencia impugnada se desprende con claridad que los jueces de la instancia han decidido el litigio echando mano a la denominada teoría de los actos propios. De acuerdo a ésta a nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esta conducta interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe (Ennecerus, Ludwig y Nipperdey, nombre reservado, Derecho Civil, Parte General, Tomo I, volumen II, punto 208, página 482, citado por Borda, Alejandro, La Teoría de los Actos Propios, Lexis Nexis, cuarta edición ampliada y actualizada, página 53).

En otros términos, esta teoría -expresada en el enunciado “venire contra factum propriam non potest” y que incluso es elevada por algunos autores a la categoría de principio general de derecho (Fueyo Laneri, nombre reservado, Instituciones de Derecho Civil Moderno, páginas 308 y 310)- impone un deber jurídico de respeto y sometimiento a una situación jurídica creada anteriormente por la conducta del mismo sujeto, evitando así la agresión a un interés ajeno. Como puede apreciarse, la teoría deriva o descansa sobre otro incuestionable principio general de derecho, cual es el respeto de la buena fe”.

Continua el citado fallo agregando lo siguiente: “NOVENO: Que la consecuencia de la regla de derecho “venire contra factum propriam non potest” es la de impedir a un sujeto que realice un acto o una conducta contraria a otro acto o conducta anterior. Esta regla no funda la sanción impuesta o su efecto en la ilicitud de la conducta contradictoria -pues de hecho puede no existir ilicitud alguna- , sino en que resulta inadmisible proteger un comportamiento incoherente que puede traer aparejada la vulneración de la confianza que ha podido despertarse en un tercero en virtud de un primer acto o conducta, que en doctrina se denomina conducta vinculante.

Cabría también afirmar que la prohibición de ir contra el acto propio importa una limitación de los derechos subjetivos que, en otras situaciones, podrían ser ejercidos lícitamente; en cambio, en las circunstancias concretas del caso, dichos derechos no pueden ejercerse por contradictorios respecto de una anterior conducta y esto es lo que el ordenamiento jurídico no puede tolerar. El ejercicio contradictorio del derecho se traduce en una extralimitación del propio derecho y ese acto contradictorio provoca la inadmisibilidad de la pretensión cuando el sujeto pasivo ha modificado su situación por la confianza que ha despertado en él la conducta vinculante.

DÉCIMO: Que es efectivo que cualquier pretensión ajustada a derecho puede ser exigida del sujeto pasivo de la relación jurídica e incluso el sujeto activo podrá obtener una resolución judicial que así lo acuerde. Pero si esa pretensión, aunque esté ajustada a derecho, es contradictoria con actos anteriores, resulta inadmisible, y será sujeto pasivo quien estará en condiciones de lograr una decisión jurisdiccional que desestime tal pretensión.

Ahora bien, el hecho de afirmar que la consecuencia o efecto de la conducta contradictoria es su inadmisibilidad, no importa, por cierto, presumir la mala fe del sujeto activo. En efecto, en la aplicación de la teoría de los actos propios el sujeto pasivo no necesita invocar o atribuir mala fe al sujeto activo, sino que le basta con demostrar la contradicción de la pretensión de este último. En otras palabras, esa inadmisibilidad se produce objetivamente, con prescindencia del grado de conciencia que haya tenido el agente al ejecutar la conducta contradictoria. Por otra parte, la buena fe del sujeto pasivo, como es regla, se presume y nace naturalmente de la confianza suscitada por la conducta vinculante y, por ello, el sentenciador no debe prestar atención a la eventual mala fe del sujeto activo, sino a la buena fe del sujeto pasivo” (Excma. Corte Suprema Rol Nº1334-2007)”.

El recurrente de autos, reconoce que con anterioridad a los hechos que fundan el presente recurso, pago directamente los daños causados por sus trabajadores a los terceros denunciantes, sin que en dichas oportunidades, se negara a ello. La Municipalidad recurrida, lo permitió por existía pago, pero ahora a falta de pago, debe imponer las multas que corresponden y que nacen del texto del contrato e instrumentos vinculantes entre las partes.

Que, del análisis del citado fallo, se desprende que en el presente caso, permitirle al recurrente, desconocer su comportamiento anterior, importa claramente afectar no solo la teoría de los actos propios, sino el principio de buena fe contractual, en especial dado que el recurrente pretende desconocer su propia voluntad, claramente manifestada en los referidos instrumentos antes referidos, por lo que privar a dicha convención de todos sus efectos, implica necesariamente vulnerar la buena fe.

SEXTO: Que la presente acción cautelar ampara sólo derechos indubitados, y, por otra parte, del mérito de los antecedentes acompañados y de lo expuesto precedentemente, se concluye que, se está en presencia de decisiones dictadas por la autoridad, en el ámbito de su competencia, y en la forma prescrita por la ley, vale decir, dando cumplimiento estricto a lo dispuesto en los artículos 6° y 7° de la Constitución Política de la República, por lo que mal puede sostenerse que tales actuaciones caen dentro de la órbita de la arbitrariedad e ilegalidad denunciada, ya que el recurrente no sólo fue oído, sino que dispuso del ejercicio del sistema recursivo administrativo ante la Contraloría Regional de los Ríos, sin resultados favorables.

La Excma. Corte Suprema en fallo dictado en los autos rol 11.367-2015, con ocasión de rechazo de recurso de casación, en un procedimiento de ilegalidad municipal, decisión que ésta Corte comparte, ha señalado, que:

“Octavo: Que, dicho lo anterior, corresponde precisar que el presente reclamo cuestiona la efectividad de los incumplimientos contractuales que la Municipalidad reclamada imputa a la actora y con motivo de los cuales se dictó el Oficio Ordinario N° 3 que, en lo medular, comunicó a la sociedad ELEC Chile que se dispuso la imposición de multas por incumplimiento del contrato de “Adquisición luminarias comuna de Ñuñoa” conforme a lo establecido en la cláusula cuadragésima segunda, inciso final, cuadragésima tercera y cuadragésima séptima letra j), adjuntando una planilla con cada uno de los incumplimientos que, según se expone, fueron informados a la empresa entre el 22 de enero de 2014 al 12 de junio del mismo año.

Por otro lado, cabe destacar que es presupuesto para la procedencia del reclamo de ilegalidad que regula la Ley N° 18.695, el haberse procedido por parte del alcalde o de los demás funcionarios municipales contrariando la ley, es decir, se les debe imputar haber dictado una resolución o haber incurrido en una omisión que se estime ilegal. Sin embargo, la controversia de autos no gira en torno a ilegalidades propiamente tales. La base del reclamo versa sobre la inexistencia de los incumplimientos contractuales que implicaron la imposición de una multa anunciada por el Oficio N° 3. En efecto, a partir de esta base fáctica se construye el reclamo, debate contractual que conlleva una discusión de mayor amplitud y con características que se alejan de aquello que se debe analizar en una acción como la de la especie. Es más, aun cuando el reclamante sostiene, en una parte menor del reclamo, que la ilegalidad del actuar del Director de Obras Municipales (Inspector Técnico de Obras) se configura porque carece de facultades para aplicar la multa, reproche que descansa igualmente en un análisis fáctico relacionado con el tipo de incumplimientos esgrimidos por la autoridad y la etapa contractual en que se producen, cuestiones que, asentadas, deben examinarse a la luz de las cláusulas contractuales que regulan la materia.

“Noveno: Que, como se observa, la problemática planteada en el reclamo de ilegalidad y que se pretende dirima esta Corte a través del recurso en estudio, supone una rendición de pruebas incompatible con la que prevé este procedimiento, que se asimila en su extensión a la de los incidentes, por lo que cabe concluir que lo propuesto por la actora excede la naturaleza de este reclamo de ilegalidad.

Esta distinción no puede ser entendida como restricción arbitraria del ejercicio de la acción de reclamación de ilegalidad del artículo 151 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades. Por el contrario, procura y respeta el acceso a la tutela judicial efectiva, pues ésta, al comprender un pronunciamiento en derecho sobre el fondo del asunto controvertido, requiere que se encause en el procedimiento y se cumplan los requisitos procesales para alcanzar dicho objeto. Si lo impugnado es una actuación administrativa inserta en un contexto estrictamente contractual y de incumplimiento de obligaciones convencionales, la viabilidad de acreditación de las alegaciones que de ello surgirán exige vías procesales adecuadas, que no pueden ser satisfechas por la ritualidad de este reclamo de ilegalidad cuya etapa de prueba presenta caracteres acotados.”.

“Décimo: Que, por tanto, no es dable en este procedimiento examinar si se han producido transgresiones a las estipulaciones del contrato que vincula a las partes, las que, en la especie, no se traducen propiamente en ilegalidades sino en eventuales incumplimientos cuyos efectos pueden ser revisados en un procedimiento civil ordinario, pero no a través de este reclamo de ilegalidad, de modo que los sentenciadores han razonado adecuadamente al establecer que la controversia debe ser resuelta en un juicio ordinario de lato conocimiento, razón suficiente para descartar los errores de derecho denunciados.”.

El acto que es objeto del presente recurso resulta ser un acto fundado y emitido dentro de la esfera de las facultades propias de la I. Municipalidad de nombre reservado, cuyo fundamento es el estatuto jurídico aplicado en la especie, sin que la recurrente haya reclamado antes de esta circunstancia, ni ejercido la acción que en derecho corresponde.

En efecto, el recurso cautelar de derechos constitucionales en estudio constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos preestablecidos e inconcusos, por lo que no puede llegar a constituirse en una instancia de declaración de derechos, pues para ello está la vía jurisdiccional de lato conocimiento, a fin de obtener un adecuado reconocimiento y determinación de la existencia o solución de la titularidad de un derecho.

SEPTIMO: Que de acuerdo a lo expuesto en el recurso, documentos acompañados y ponderados conforme a las pautas legales, informe de la recurrida, se puede concluir que para el caso que se hubiere producido un vicio de legalidad que afecte a alguna resolución o acuerdo emanado de la autoridad comunal de nombre reservado -que tampoco es manifiesto ni se advierte con nitidez-, resulta evidente que la presente no es una materia que corresponda ser dilucidada por medio de la presente acción cautelar, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos sino que de protección de aquellos que, siendo preexistentes e indubitados, se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria, y por ende en situación de ser amparados, sin perjuicio de otras acciones que pudieren corresponder a los recurrentes.

OCTAVO: Que en mérito de lo concluido precedentemente, se hace innecesario entrar al análisis de otras cuestiones que latamente vienen planteadas en el recurso y en el informe de la recurrida, por ser irrelevantes, en atención a la razonado en los considerandos precedentes.

Por las consideraciones anotadas y de acuerdo a lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y lo preceptuado en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del recurso de Protección, SE RECHAZA el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, abogado, en representación de don nombre reservado, sin costas por haber tenido motivo plausible.

Redacción del Abogado Integrante Sr. Claudio Aravena Bustos.

Regístrese y comuníquese.

Rol Corte N° 852-2016.

Pronunciada por la PRIMERA SALA, por el Ministro señor DARIO CARRETTA NAVEA, Fiscal Judicial, doña nombre reservado, y Abogado Integrante señor CLAUDIO ARAVENA BUSTOS. Autoriza la Sra. Secretaria Titular, señora ANA MARIA LEON ESPEJO.

En nombre reservado, cuatro de enero de dos mil diecisiete, notifiqué por el estado diario la resolución precedente. nombre reservado, Secretaria Titular.