CONSTRUCTORA BIMOLI LTDA. con JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES (JUNJI) REGIONAL

C.A. de Valdivia Valdivia, veintidós de abril de dos mil veinte.

VISTOS:

En Rol de esta Corte N°793-2020, don FELIPE BETANCOURT BURGOS, abogado, domiciliado en domicilio reservado, Región Metropolitana, comparece apoderando a CONSTRUCTORA BIMOLI LIMITADA, Rol Único Tributario N° 77.025.480-9, representada legalmente por don nombre reservado, cédula de identidad N° RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, a fin de deducir recurso de protección en contra de la JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES DIRECCIÓN REGIONAL DE LOS RÍOS, persona jurídica de derecho público, R.U.T N° RUT reservado, representada por su Directora Regional, doña ROCIO PINEDA SÁNCHEZ, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, ambos con domicilio en domicilio reservado, Región de Los Ríos.

Como antecedentes generales, da cuenta del vínculo contractual con la JUNJI, refiriendo que la CONSTRUCTORA BIMOLI LIMITADA, suscribió con la JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES el 16 de noviembre de 2016 un contrato para el desarrollo del proyecto “Construcción Jardín Infantil Calle Miraflores, comuna Rio Bueno”, adjudicado mediante licitación y autorizada mediante resolución afecta No 015/0103, de 07 de octubre de 2016. Agrega que la Constructora es una empresa que ha realizado 6 jardines a lo largo de todo Chile con JUNJI, cumpliendo con el 100% del contrato y terminando todo lo encomendado, dando trabajo en el domicilio reservado trabajadores, directa e indirectamente, que se ven afectados con esta situación, atendida la merma económica y desgaste para la empresa. Relata que están en el sistema público desde el año 2015, siendo una empresa mediana que ha crecido fruto de un esfuerzo familiar.

Añade que, habiendo terminado los otros jardines infantiles en un proceso similar, en esta ocasión se les hace desconocimiento de un acto administrativo (acta de recepción provisoria), que salta a la luz casi 2 años después, aludiendo a una falta de firma de la cual no tenían conocimiento, ya que todos los funcionarios de JUNJI les habían inducido a pensar (mediante correos y actas), que se encontraba terminado y firmado ese documento. Por esta razón, creen que eventualmente podría existir mala fe por parte de JUNJI en este acto, para eludir responsabilidades administrativas por la dilación de casi dos años en hacer funcionar el jardín, considerando que para ellos la obra ya había sido recibida en dicho periodo.

Entre los HECHOS que destaca están: 1. Que, mediante resolución N° 157, de 3 de septiembre de 2014, se dispuso la aprobación de Bases Administrativas Tipo, Anexo Complementario, Bases Técnicas, Anexos para la Licitación y Contrato Tipo de diseño de especialidades y Ejecución de Obras y Contrato tipo para la Construcción de Jardines Infantiles, tomadas razón por la Contraloría General de la República, con fecha 22 de septiembre de 2014. 2.- Que, por resolución exenta No 015/0294, de fecha 18 de agosto del 2016, se autorizó llamado a Licitación Pública y se aprobaron los anexos complementarios de bases de licitación tipo, que regulan el proceso de licitación pública del proyecto "Construcción jardín Infantil Calle Miraflores, Comuna Rio Bueno", a través del sitio www. Mercado público. Cl 3. Que, mediante resolución afecta N° 015/0103, de 7 de octubre de 2016, el Director Regional de la Región de Los Ríos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, adjudicó al proveedor Sociedad Constructora Bimoli Ltda., RUT N° RUT reservado, para la "Construcción Jardín Infantil Calle Miraflores, comuna Rio Bueno", a través del sitio web www.mercadopublico.cl, Código BIP RUT reservado" y se suscribió con fecha 16 de noviembre de 2016, el respectivo contrato entre la institución y la empresa individualizada. 4.-Que, con fecha 27 de diciembre de 2017, la ITO de la época, doña nombre reservado, emite informe de término de obra, en la que certifica lo siguiente: (sic) "La referida obra se ajusta a las exigencias constructivas contenidas en los preceptos que regulan la materia, dando cumplimiento a los requerimientos técnicos, administrativos, medioambientales y de prevención de riesgos establecidos en los antecedentes que forman parte del respectivo contrato. Con fecha de hoy, 27 de diciembre de 2017 doy fe que las partidas que contempla el contrato se encuentran ejecutadas en un 100% Por tanto, se valida como fecha de término de obra, la indicada en carta de solicitud de la empresa, 20 de diciembre de 2017, como fecha de término de obra. En conformidad a lo anterior, y a las Bases Administrativas, se solicita la conformación de la comisión para llevar a cabo la recepción provisoria de las obras." 5.- Que, con fecha 29 de diciembre de 2017, se dicta resolución exenta No 015/0564, que designa comisión receptora de obras "Jardín Infantil Calle Miraflores, comuna Rio Bueno", señalando como, miembros de la citada comisión al Director Regional de JUNJI de la época, don Eduardo Rozas Varas; un Profesional del programa Aumento de Cobertura Dirección Nacional, don nombre reservado y un Profesional del programa Aumento de Cobertura Dirección Regional, don nombre reservado. 6.- Que, con fecha 6 de junio de 2018, es decir, seis meses después de la fecha de la resolución que designó Comisión Recepción de Obra, se emite acta de recepción provisoria. Siendo, según lo informado por la UCMEE, dicha acta firmada en Ia Región Metropolitana por el profesional del programa de Aumento de Cobertura del Nivel Central, don nombre reservado y el representante legal de la empresa Bimoli Ltda. 7.- Con fecha 20 de diciembre de 2019, se recibe por esta parte Ordinario Nº15/0993, de 13 de diciembre de 2019, de nombre reservado, Directora Regional Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Los Ríos, que entrega documentación de observaciones de proyecto Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miraflores Valdivia, Región de los Ríos indicando lo siguiente: “En relación al proceso de regularización de actos administrativos del Jardín Infantil Calle Miraflores, y de acuerdo a lo indicado en la Res Exenta Nº 015/0553 de fecha 25 de octubre de 2019, que nombre a un I.T.O de la obra en cuestión, es que hacemos entrega de los siguientes documentos que denotan las observaciones del proyecto de “Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miraflores”, los cuales describo a continuación: Informe ITO, anexo 1, Carillas de control para recepción provisoria, Anexo 2, registro fotográfico, Anexo 3, desniveles en pavimentos. Mencionar que la entrega de esta documentación es con el objetivo de que vuestra constructora subsane lo observado en un plazo no mayor a 1 mes. Para dar respuesta a este documento tendrá un plazo de 5 días hábiles, contados desde la notificación vía carta certificada”. 8.- Con fecha 28 de diciembre de 2019, se interpone reposición al acto administrativo señalado en el numeral precedente, fundado en los siguientes hechos: i. Con fecha 7 de junio de 2018 se efectuó recepción provisoria de obra, como consecuencia de que el ITO de la época Sra. nombre reservado emite informe de Término de obra enviado a Sr. nombre reservado, Director Junta Nacional de Jardines Infantiles señalando: “En cumplimiento a las bases administrativas del Programa Meta Presidencial Junta Nacional de Jardines Infantiles, se efectuó la Inspección Técnica mientras duró el contrato “Diseño de especialidades y Ejecución de Obras de Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miraflores”. Dando paso a la formación de la comisión. La referida obra se ajusta a las exigencias constructivas contenidas en los preceptos que regulan la materia, dando cumplimiento a los requerimientos técnicos, administrativos, medioambientales y de prevención de riesgos establecidos en los antecedentes que forman parte del respectivo contrato. Con fecha de hoy, 27 de Diciembre de 2017 doy fe que las partidas que contempla el contrato se encuentran ejecutadas en un 100%. Por tanto, se valida como fecha de término de obra, la indicada en carta de solicitud de la empresa, 20 de Diciembre de 2017, como fecha de término de obra. En conformidad a lo anterior, y a las Bases Administrativas, se solicita la conformación de la comisión para llevar a cabo la recepción provisoria de las obras.” ii. Aquella comisión emite observaciones varias, las cuales se subsanan y se convoca a nueva visita. Luego de constatar las observaciones conformes, se cita por JUNJI a la empresa a la oficina de la Dirección Nacional a firmar el acta de recepción provisoria entre uno de los representantes de la empresa (Sr. nombre reservado) y nombre reservado como comisión por parte de JUNJI. iii. Con fecha 14 de junio de 2018, se solicitan nuevas obras para subsanar observaciones del DOM para recepción final. Obras que no formaban parte de su contrato, como estipula explícitamente en su justificación la solicitud de modificación de contrato. iv. Con fecha 21 de junio de 2018, se hace entrega de las llaves del edificio a JUNJI, reconociendo el acto administrativo de la recepción provisoria (que por lo demás todos entendían recepcionado) y haciendo uso del mismo por parte de JUNJI hasta el día de hoy. El mismo coordinador, nombre reservado, de JUNJI, les hace llegar el documento por correo. De esta recepción deriva que JUNJI contrata guardias y cuidadores de dicho recinto desde su recepción a la fecha, estos actos se entendieron válidos por todos sin observación posterior de ello, así queda demostrado por los correos electrónicos de los funcionarios a cargo. Luego, casi dos años después, se les notifica que el documento de recepción, que creían firmado por todos, tenía algunas firmas faltantes, lo que no se condice con los actos obrados en dicho período. Todo ello vulnera los principios de presunción de validez y legalidad de los actos administrativos, principio de certeza jurídica y confianza legítima. v. Existencia de varios correos electrónicos que intercambiaron representantes de JUNJI con referencia a la extensión de la garantía, en los cuales ratifican la fecha de recepción provisoria el día 7 de junio de 2018. nombre reservado (Coordinador infraestructura), Nicolás Montero (abogado nivel central), nombre reservado Bonometti (abogado Región) y hasta un correo explícito de C. nombre reservado a todo el equipo nacional (dirigido a nombre reservado, coordinador nacional CMEE JUNJI), donde recalca esa como la fecha de Recepción Provisoria. En ninguno de ellos consta observación alguna a este reconocimiento, el cual hacía presumir y confiar que el documento de recepción provisoria que les llamaron a firmar y que firmaron se encontraba aprobado por todos. vi. Con fecha 25 de octubre de 2019, JUNJI Región de Los Lagos, dicta resolución exenta Nº 015/0553, que designa nuevo ITO, en ésta se señalan como fundamentos diversos hechos, informando sobre la firma incompleta del acta y dando como razón de las firmas faltantes, razones subjetivas, que no tienen respaldo alguno, como lo es que “producto de la no subsanación de las observaciones de la DOM para la recepción definitiva”

Añade que, de sostener esta exigencia para la recepción provisoria, se vulneraría lo dispuesto en las bases administrativas en el punto 47.1, requisitos para la Recepción Provisoria, apartado b), que indica: “Todos los certificados que sean exigibles por la DOM para otorgar la recepción municipal por parte de la DOM correspondiente.” Es decir, consiguiendo el ingreso del trámite RF, donde se verifican todos los documentos exigibles, se cumple este requisito. No es requisito la RF. Interpretación que no guarda relación a como se ha interpretado en la construcción de otros jardines infantiles por JUNJI, donde no ha sido requisito para la recepción provisoria.

Por otra parte, adjunta carta enviada a Directora Regional Los Ríos, donde se relatan los hechos problemáticos del jardín desde el principio, que desembocan en tener que cambiar el terreno de posición una vez iniciada la obra, formulando una modificación de contrato que re-diseña todo el jardín nuevamente. Por correr el terreno hacia el norte, no pudieron tener conexión al sistema de alcantarillado oportunamente, ya que la nueva ubicación se posaba sobre una servidumbre de ESSAL, esto también se encuentra ampliamente documentado. Desde el inicio de las obras existieron hechos irregulares de parte de la administración, que junto con causar un perjuicio al patrimonio fiscal por los errores del proyecto, causaron perjuicio a la empresa por la dilación y arbitrariedades en los procesos que regulan el presente contrato.

Resalta, asimismo, que frente a la exigencia del servicio que alude a la recepción final, la única observación pendiente para obtener la RF seguía siendo hasta hace poco tiempo el perfeccionamiento del comodato de SERVIU a JUNJI del terreno en donde se ejecuta la obra, lo que evidentemente no es responsabilidad de la empresa y que entienden que si bien recibieron provisoriamente la obra, llamándoles a la firma de ella, firmando el documento, recepcionando las llaves, reconociendo ésta en diversos correos electrónicos y donde han dispuesto de guardias para su cuidado, no la habían dispuesto al uso de las personas, porque no tenían subsanada la exigencia de la Dirección de Obras sobre regularizar el comodato de SERVIU, por ello existía una imposibilidad legal que obedecía a un acto netamente de responsabilidad de JUNJI, por lo cual, de haber dispuesto de ese comodato regularizado en el tiempo que se recibió provisoriamente la obra, ésta ya estaría entregada al uso público, no sólo ocupada por guardias contratados por JUNJI. Afirma que pretender a estas alturas sostener la inexistencia de recepción provisoria e ignorar los actos de reconocimiento de ella por parte de la Directora Regional de JUNJI, escapa de toda lógica y adolece todo ese obrar de un carácter arbitrario e ilegal y carente de motivación.

Aduce también como fundamento de los errores e inconsistencias de la resolución de 015/0553, de fecha 25 de octubre, de la Directora Regional de JUNJI de los Ríos, que en correos y respuestas a nombre reservado, se responde que ya no puede firmar el acta de recepción provisoria porque no pertenece a la institución, es decir, la razón señalada como fundamento en la resolución de por qué el señor nombre reservado no habría firmado el acta sería completamente errónea e injustificada y no ajustada a la realidad.

Manifiesta que en la reposición señalada hicieron presente la infracción a ley, consistente en lo siguiente: El acto administrativo informe técnico del ITO, así como la resolución de nombramiento de la misma, resolución exenta Nº 015/0553, vulneran la Constitución, la Ley 19.880 e incumplen el contrato, toda vez que en ellos existe un acto arbitrario e ilegal de parte de la Dirección Regional de JUNJI de los Ríos, puesto que se desconoce por JUNJI el acto administrativo de la ITO primitiva de fecha, 27 de diciembre de 2017, nombre reservado, vulnerando el artículo 3, inciso final, de la Ley N°19.880, que señala: “Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía jurisdiccional.” Así, desde que se dicta el Acto Administrativo, cualquiera que sea su naturaleza y una vez cumplidos los trámites de procedimiento aplicables, el acto obliga y es capaz de desplegar su eficacia. Consiste en una presunción iuris tantum, con arreglo al cual los actos administrativos se presumen ajustados a Derecho, hasta tanto su invalidez no sea declarada formalmente por otro acto invalidatorio posterior o por una sentencia judicial, del cual en el caso sublite no existe registro alguno. La presunción de legitimidad importa, en sustancia, un privilegio de que goza la administración: la presunción de regularidad de sus actos, que permite que ellos puedan desplegar todos sus posibles efectos en tanto no se demuestre su invalidez, trasladando al particular la carga de impugnarlo en la vía administrativa o jurisdiccional si se quiere obtener su anulación y frenar su eficacia, la doctrina lo llama también como presunción de «legitimidad», de «validez», de «juridicidad», o pretensión de legitimidad. Se explica como una suposición de que el acto ha sido emitido conforme a derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la juridicidad con que se mueve ordinariamente la actividad estatal. “La legalidad justifica y avala la validez de los actos administrativos, por eso crea la presunción de que son legales, es decir, que se presumen válidos y que respetan las normas que regulan su producción”.

Los actos administrativos tienen a su favor la presunción de constituir el ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y, por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y probada en juicio.

Enfatiza que hay una infracción de ley de procedimiento en la dictación del acto administrativo que informa observaciones del nuevo ITO y el acto de designación del mismo, habiendo la exigencia de un procedimiento reglado para la producción de los actos administrativos, que es de rango constitucional [art. 7º inc. 1º en relación al art. 63 Nº18 Constitución. El procedimiento tiende a asegurar que, antes de dictar un acto, la Administración cumpla una serie de trámites, impuestos por la Constitución o la ley, que se corresponden con derechos de los particulares (derecho a la audiencia de los interesados o contradictoriedad, artículo 10 Ley Nº19.880) o con el respeto a la competencia de otros órganos públicos (necesidad de informes previos o vinculantes, artículo 37 y 38, Ley Nº19.880) y el articulo 19 Nº 3 de la Constitución. Estima que en el caso, la resolución exenta Nº 015/0553, de fecha 25 de octubre de 2019, que designa nuevo ITO y el acto administrativo contenido en el Ordinario Nº 015/0993, de fecha 13 de diciembre de 2019, se realizaron sin el debido emplazamiento a su representada, agregando que de manera arbitraria se designa un nuevo ITO, invalidando tácitamente la designación de la ITO anterior, por lo que dicha resolución Nº 015/0553 carece de motivación al no fundar el por qué de su designación ni tampoco invalidar formalmente lo obrado por la ITO anterior, sino que se designa y se le encarga una tarea a cumplir, todo ello en completo desconocimiento de su parte, vulnerando la seguridad y certeza jurídica de los actos de la Administración del Estado, más aún cuando dicha resolución es dictada casi dos años después que la ITO original, Sra. nombre reservado, hubo aprobado las obras en un 100% (con fecha 27 de diciembre de 2017). Asevera que de mantenerse una situación de esta manera, se provocaría un abuso de parte de la Administración Pública y una incerteza tanto material como jurídica de las situaciones legítimamente consolidadas. Haberse tomado todo este tiempo para un pronunciamiento mediante un acto administrativo arbitrario vulneraría los principios de eficiencia y eficacia de la Administración Pública acorde a la ley N°18.575, así también el de celeridad.

Entiende que la Administración pretende eximirse de responsabilidad, vulnerando el contrato con su representada, haciéndole responsable de su injustificada tardanza en la fiscalización de la ejecución del contrato, pretendiendo hacer extensivas las exigencias más allá de los límites contractuales, debiendo recordar la exigencia de ampliación de la boleta de garantía.

También acusa vulneración del principio de imparcialidad en la resolución exenta Nº 015/0553, de fecha 25 de octubre de 2019, que designa nuevo ITO y el acto administrativo contenido en el Ordinario Nº015/0993, de fecha 13 de diciembre de 2019, adicionando transgresión a los de objetividad y de probidad consagrados en la legislación, tanto en la substanciación del procedimiento como en las decisiones que adopte (artículo 11º ley 19.880), lo que implica que la Administración debe expresar concretamente los hechos y fundamentos de derecho en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos. Explica que, según ese principio las autoridades deben actuar teniendo en cuenta que la finalidad de los procedimientos es asegurar y garantizar los derechos de las personas sin discriminación, proporcionando a los ciudadanos igual trato y respetando siempre el orden en que actúen ante ellas. Se relacionaría, en fin, con la idea de proscribir la desviación de poder. Este principio invita a las autoridades a que, además, por ninguna razón realicen discriminación de las personas involucradas en las actuaciones administrativas. Que a todos los ciudadanos se les brinden iguales garantías. Sin alterar en manera alguna posibilidades que cada uno de ellos tengan o tendrían en el procedimiento administrativo. Finalmente, indica que la idea de imparcialidad en el ámbito administrativo no es equivalente a aquélla que impera en el ejercicio de la función judicial. La imparcialidad administrativa, más que “neutralidad” frente al objeto del procedimiento (propia del juez: independencia), se acerca a la idea de “objetividad” en la fundamentación y adopción de las decisiones, de lo que la resolución señalada y actos administrativos mencionados se alejarían por completo.

Seguidamente, denuncia vulneración al art 51 ley N°19.880 (LBPA), en cuanto sostiene la pérdida de eficacia de la resolución recurrida, al expresar su inc. 2º: “Los decretos y las resoluciones producirán efectos jurídicos desde su notificación o publicación, según sean de contenido individual o general”. Refiere que en virtud de ese precepto, todas las notificaciones que deban hacerse en el expediente deben efectuarse, en principio, a todos los interesados, salvo que, excepcionalmente, no afecten en modo alguno a sus derechos o intereses. Lo anterior se relaciona con el derecho que reconoce el artículo 17 letra a) de la ley a: “conocer, en cualquier momento, el estado de la tramitación de los procedimientos en los que tengan la condición de interesados”, facultad que se hace efectiva a través de un adecuado sistema de notificaciones. El contenido de la notificación exige: a) el texto íntegro de la resolución; b) si es una resolución definitiva, indicación de los recursos que proceda interponer contra ella; c) el órgano ante el que hubieran de presentarse dichos recursos; y d) plazo para interponerlos. Se trata de requisitos fundamentales. Su falta o consignación errónea convierte a la notificación en defectuosa. Manifiesta que se vulnera el artículo 45 del mismo cuerpo legal, al señalar que “las notificaciones deberán practicarse a más tardar dentro de los cinco días siguientes a aquél en que ha quedado totalmente tramitado el acto administrativo”. Lo cual en la práctica jamás ocurrió.

Enuncia igualmente la vulneración al principio de juridicidad e irretroactividad de los actos administrativos, a través de la designación de nuevo ITO con facultades para realizar una revisión con efecto retroactivo de lo obrado o certificado por la ITO anterior. El acto sólo puede regir para el futuro, es decir con posterioridad a su entrada en vigencia (art. 51, inc. 2º), a menos que una norma expresa permita lo contrario, o según lo dispone el artículo 52 de la Ley N°19.880, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen derechos de terceros. La irretroactividad de los actos administrativos se justifica en la prohibición constitucional de afectar derechos adquiridos y se deduce del artículo 9º del Código Civil, como quiera que si “la ley sólo puede disponer para lo futuro y no puede tener jamás efecto retroactivo” por regla general, con igual justificación el acto administrativo, acto normativo subordinado a ella, debe seguir el mismo principio. Cita, más tarde, doctrina respecto del principio de legalidad en la Administración, que supone: a) el sometimiento pleno de la Administración a todo el sistema normativo; b) la plena juridicidad de la acción administrativa; c) la necesidad de apoderamientos legales para actuaciones de eficacia limitativa o que conlleven supresión de derechos, dentro de los que se sitúa la fiscalización y sanción por incumplimiento.

Enseguida, se detiene en las irregularidades del proceso que habrían afectado a CONSTRUCTORA BIMOLI LIMITADA, detallando que aquélla desde el inicio del contrato debió enfrentar una serie de deficiencias que presentaba el proyecto, el cual se originaba de un proceso de licitación que superó los 2 años, con la agravante de los hechos problemáticos del jardín desde el principio, que desembocaron, según reitera, en tener que cambiar el terreno de posición una vez iniciada la obra (sic), formulando una modificación de contrato que re-diseñó todo el jardín nuevamente. Por trasladar el terreno hacia el Norte se generó otro problema, ya que no pudieron tener conexión al sistema de alcantarillado oportunamente, pues la nueva ubicación se posaba sobre una servidumbre ESSAL, más el perfeccionamiento del comodato de SERVIU a JUNJI del terreno en donde se ejecutó la obra.

Por otro lado, se refiere a la imposición de la obligación de obtener recepción definitiva del DOM, una carga que afectó el Principio de Estricta Sujeción a las bases, aclarando que de haber aplicado en la especie las primitivas bases administrativas del proceso, sumado al hecho de no contar la JUNJI con el comodato de SERVIU sobre el inmueble acarreó un sin número de retrasos y exigencias adicionales que su representado debió enfrentar un Permiso de Edificación y luego la carga adicional de la obtención de recepción definitiva a la contratista, afectó el principio ya aludido, consagrado en el artículo 10 inciso tercero, de la Ley 19.886, que cita (“Los procedimientos de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a las bases administrativas y técnicas que la regulen. Las bases serán siempre aprobadas previamente por la autoridad competente”). Dicho precepto legal impone tanto a los participantes de un proceso de licitación, como a la entidad licitante, regirse de manera estricta al pliego de condiciones y ha sido tratado de manera uniforme por la jurisprudencia administrativa de Contraloría General de la República, en especial, en su dictamen Nº 9478, de 5 de febrero de 2016, que trae a colación (“De lo expuesto es posible advertir que tanto el municipio licitante como los oferentes y adjudicatarios de una propuesta pública se encuentran vinculados por las condiciones que fueron previstas en las bases respectivas, no estando facultados para modificarlas con prescindencia de estas.”)

Luego, se concentra en las consecuencias del diseño erróneo, la alteración del equilibrio económico del contrato, señalando que la obtención del Permiso de Edificación tuvo como consecuencia cambios en los proyectos de arquitectura, de estructura y otros asociados, de manera de ajustarlos a la normativa vigente y a una nueva posición del terreno de emplazamiento, originándose consecuencialmente las diferencias de cubicación del proyecto original frente al permiso respectivo. Así, entre dicho proyecto y el que ejecutó su representada existe una diferencia en el itemizado, habiéndose afectado las partidas por los cambios de proyectos, ya sea en la cantidad cubicada o su valor inicial, unido a los cambios que experimentaron los precios de algunas partidas e incluso la desaparición del proveedor contemplado. Lo que naturalmente se originó en un proceso de más de 2 años.

Se avoca, de igual modo, a la falta de reconocimiento de la JUNJI de la responsabilidad en el proyecto. La afectación del Principio de Confianza Legítima; extendiéndose a afirmar que tal órgano dictó resoluciones completamente arbitrarias e ilegales con carencia de motivación, fuera de los plazos normales, de manera temeraria y sin responder a su reposición presentada en fecha 27 de diciembre, exigiendo luego su parecer en continuar la obra, pese a su oposición a los actos arbitrarios. Desarrolla que la Directora Regional de Los Rios de la JUNJI, en su ordinario 015-020, les interpeló que: “en consideración a lo solicitado en ordinario Nº 015/0993 de fecha 13 de diciembre de 2019, indica que a la fecha no hemos recibido respuesta a lo solicitado, incumpliendo lo establecido en las bases de licitación en el artículo 42 punto 2 letra b”. Tras ello, de manera arbitraria deja constancia del incumplimiento por la empresa a las instrucciones de la inspección. En este contexto, a su parecer, existe una falta de respuesta a sus solicitudes y el desarrollo consecutivo de varios actos ilegales y arbitrarios en el proceso administrativo que envuelve el desarrollo de este contrato.

Manifiesta que de los actos de la aludida Directora Regional no sólo se desprende una ausencia de fundamentos técnicos al momento de dictar los actos administrativos denunciados, sino que, además, contradicciones de la Administración respecto de los fundamentos de los actos administrativos y declaraciones efectuadas por correos electrónicos, actuaciones todas que vulneran los principios de certeza jurídica y confianza legítima. La falta de fundamentación técnica de la autoridad da cuenta de un abuso de discrecionalidad, lo cual el legislador ha buscado evitar, citando al efecto el inciso segundo del artículo 11 de la ley N° 19.880 (“Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares”), en relación al inciso primero del artículo 16 y al inciso cuarto del artículo 41 de la citada ley. Del mismo modo, resalta la conteste jurisprudencia administrativa de Contraloría General de la República, en sus dictámenes 3.539 y 52.317, ambos de 2013 y 91.219, de 2014, que establece que los actos administrativos terminales y los que resuelven recursos administrativos deberán ser fundados, debiendo, por tanto, la autoridad que los dicta, expresar los razonamientos y antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión, pues lo contrario implica confundir la discrecionalidad que le concede el ordenamiento jurídico con la arbitrariedad, sin que sea suficiente la mera referencia formal, de manera que su sola lectura permita conocer cuál fue el raciocinio de la autoridad administrativa para la adopción de su decisión. Dicho abuso de discrecionalidad queda patente al obviarse, como se habría hecho, las resoluciones y actuaciones del ITO anterior de la obra, dictando un nuevo acto de nombramiento de ITO, que vuelve a revisar el cumplimiento del contrato, luego de transcurrido ya más de un año de su ejecución, con facultades y de manera retroactiva, contrariando las disposiciones legales. Lo anterior teniendo en consideración que la empresa, al participar del proceso de contratación y ejecutar los actos del contrato, lo ha hecho sobre el convencimiento que la Administración ha obrado conforme a Derecho, según lo manifestado por Contraloría General de la República, en su jurisprudencia administrativa bajo el Principio de la Confianza Legítima, entre otros, en los dictámenes N°s 82.062, de 2013; 2.420, de 2014; 96.610, de 2015 y 9.847, de 2016. Se ampara también en doctrina nacional al efecto, incluyendo dentro de los deberes que se desprenden de la confianza legítima, el deber de actuación coherente. Así, si la Dirección de JUNJI Región de Los Lagos (sic), cuando actúa, incurre en una contradicción en el sentido que arbitrariamente desconoce lo obrado por un ITO anterior y sin invalidación de sus actos, sin fundamento alguno de por medio, designa otro ITO, una vez transcurridos casi dos años, y sin notificar de aquello a su representada, considerando que el transcurso de dicho plazo no fue imputable ni tampoco pudo haber sido previsto por la empresa al momento de participar en la contratación, por ejemplo, la falta de acuerdo en el traspaso de comodato de SERVIU a JUNJI, o el mal diseño del proyecto y que más aún, como se ha demostrado durante la última anualidad, todo ello se encontraba o debía encontrarse en conocimiento del órgano licitante al momento de iniciar el procedimiento licitatorio. Conforme a todo ello, la situación que afecta el desarrollo del proyecto, diría relación con actos administrativos erróneos o infundados y con la falta de cumplimiento de la obligación de hacer efectiva la responsabilidad administrativa de los funcionarios que han intervenido en este proceso, pretendiendo casi dos años después, con actuaciones arbitrarias e ilegales y sin notificación alguna a la empresa, exigir o imponerle que subsane la falta de servicio de JUNJI, invalidando tácitamente lo ya revisado y aprobado con anterioridad.

Sostiene que interpretar del modo que lo viene haciendo JUNJI, situaría a la empresa en una desventaja en el marco de la contratación, pretendiendo bajo la excusa de designar un nuevo ITO exigir nuevamente el cumplimiento de actos ya aprobados y que probablemente después de dos años ya existan deterioros por la naturaleza misma y el tiempo, es decir, que no siendo imputables a la empresa las deficiencias del proyecto y de la contratación, deba asumir el costo de aquello, al poner término al contrato de manera arbitraria e ilegal sin procedimiento alguno y sin motivación al acto administrativo, dando cuenta además que existiría un enriquecimiento sin causa a favor de la Administración, al pretender hacerles responsables de irregularidades cometidas por JUNJI, reflejo del criterio sustentado en los dictámenes N°s. 52.824, de 2009, y 61.981, de 2010. Cita, además, fallo de la Excma. Corte Suprema, en los autos Rol Nº 33.634-2015.

Todos los antecedentes descritos redundan en la arbitrariedad de la Administración y la ilegalidad en su obrar, que conlleva a que con fecha 5 de marzo del presente se les notificara mediante correo certificado el acto administrativo ORD.Nº 015/0231, de fecha 28 de febrero de 2020, que contiene la decisión de la Directora Regional (s) de la Junta Nacional de Jardines Infantiles Región de Los Ríos, de iniciar el proceso de término anticipado del Contrato de Diseño de Especialidades y ejecución de Obras en Construcción de Jardín Infantil, suscrito con fecha 16 de noviembre de 2016, entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles y la empresa por quien se recurre, indicando como motivo la causal del punto 42 Numeral 2 de las Bases Administrativas que establecen que “la JUNJI podrá modificar o terminar anticipadamente el contrato, por resolución, en virtud de las siguientes causales: 2) Incumplimiento grave de las obligaciones contraídas con el contratante, letra B incumplimiento reiterado de las observaciones de las instrucciones impartidas por el ITO de la JUNJI”

Sobre el particular aprecia que dicho acto administrativo resulta del todo ilegal y arbitrario, dado que carece de motivación y su fundamento radica en informe del último ITO designado por JUNJI, el cual fue impugnado en reposición interpuesta con fecha 28 de diciembre de 2019, y que a la fecha la administración de JUNJI no habría dado respuesta, recordando que se ha omitido el procedimiento que la ley establece para no vulnerar los derechos de su representada, actuando JUNJI sin realizar notificación de la designación del nuevo ITO y tomando conocimiento la empresa recién de una manera circunstancial cuando éste ya había desarrollado un informe, el cual por lo demás es completamente contradictorio con los informes de ITOS anteriores, no dando respuesta a la reposición presentada ni a la solicitud de un término probatorio en la misma y dictando, en definitiva, la resolución recurrida de inicio de término de contrato de manera arbitraria e ilegal, sin motivación alguna y fundado en el mero capricho de la autoridad administrativa, sin respetar el artículo 79 ter del Reglamento de la Ley de Compras, que señala que el procedimiento debe estar establecido con anterioridad a la sanción.

En un segundo acápite se ocupa de detallar el ACTO ILEGAL Y ARBITRARIO impugnado a través del recurso, consistente específicamente en el acto administrativo ORD.Nº 015/0231, de 28 de febrero de 2020, que contiene la decisión de la Directora Regional (s) Junta Nacional de Jardines Infantiles Región de Los Ríos, de iniciar el proceso de término anticipado de Contrato de Diseño de Especialidades y ejecución de Obras en Construcción de Jardín Infantil, suscrito con fecha 16 de noviembre de 2016 entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles y la empresa, estimando que se trata de un acto ILEGAL y ARBITRARIO por las siguientes razones: 1.- Por carecer el Servicio de competencia para aplicar esta sanción, ya que en las bases administrativas y en este procedimiento de término de contrato, se había vulnerado lo dispuesto en el artículo 79 ter del Reglamento de la Ley de Compras, toda vez dichas bases no lo contemplaban, por lo que ahora se estaría realizando luego de casi dos años de haber recibido las llaves y no haber existido multa alguna por incumplimiento, vulnerando el principio de juridicidad de los artículos 6 y 7 de la Constitución y el debido proceso del artículo 19 Nª3 de la misma. Concluye que todos estos procesos realizados por JUNJI derivan en este acto administrativo de inicio de término de contrato por un supuesto incumplimiento de esta parte, carente de motivación o fundado en un actuar arbitrario de la Administración. Al respecto expresa que basta con la lectura de los antecedentes para tener claro que no existe incumplimiento de su representada, pues ni siquiera se le han cursado multas de supuesto incumplimiento, sino que existe una intención de JUNJI en hacer indefinidamente responsable a la empresa de los atrasos del servicio y así cobrar la boleta de garantía, por un incumplimiento carente de toda razón. Entiende que precisamente lo que sucede en este caso es que la ejecución se encontraba totalmente concluida y pagado íntegramente el precio del contrato, en cumplimiento a lo establecido en las Bases Administrativas y lo expresamente indicado por el ITO, que señaló cumplida la obra en un 100%. Acorde a ello, careciendo el Servicio recurrido de la facultad de imponer esta sanción de término de contrato, el acto impugnado, que mantenía la decisión de poner término, ES ILEGAL POR FALTA DE COMPETENCIA, conforme a lo establecido en el artículo 7° de la Constitución Política de la República, en relación con el artículo 2° de la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. 2.- Por no haber cumplido procedimiento previo para aplicar multas y para fundamentar el término contractual. Aduce que en el caso de estimar que contaba con la facultad legal, el Servicio recurrido no habría cumplido con el procedimiento establecido para ejercer legalmente la potestad sancionador, pues, como lo sostiene la mayoría de la doctrina especializada (entre otros, nombre reservado. Derecho Administrativo General. Primera Edición. Editorial Abeledo Perrot, Año 2010. Página 150) la facultad de imponer multas y sanción constituye una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración y la validez de su ejercicio depende del cumplimiento de requisitos establecidos por el ordenamiento jurídico, tanto de forma como de fondo, y en especial el respeto de los principios aplicables a esta atribución. (Legalidad, proporcionalidad, tipicidad, etc.). En cuanto a la forma y como lo sostiene el fallo citado “La Administración para adoptar la decisión unilateral de imponer las multas deberá garantizar al afectado los derechos al debido proceso y defensa, mediante un procedimiento mínimo, que consiste en requerimiento previo al contratista para que se pueda pronunciar sobre el incumplimiento que le endilga la entidad pública contratante, y defenderse del mismo, incluso con petición de práctica de pruebas y posibilidad de contradicción de las que aduzca en su contra, en caso de que resulte necesario.” (Considerando 7°) Por consiguiente, para aplicar sanción – en caso de tener la facultad - es necesario cumplir con un procedimiento previo que asegure la contradictoriedad y el derecho de defensa. Ello, sin perjuicio de la posibilidad de su posterior impugnación en caso de ser efectivamente impuestas. Lo que importa destacar aquí es la exigencia para aplicar las sanciones, y no su eventual impugnación. En este contexto, ya a contar del mes de mayo del año 2015, con la incorporación del inciso final del artículo 79 ter del Reglamento de la Ley N°19.886, ha pasado a ser exigencia normativa que las Bases y el contrato contemplen un procedimiento para la aplicación de las medidas establecidas para los casos de incumplimiento, que respete los principios de contradictoriedad e impugnabilidad. Ello significa que para imponer una sanción debe siempre concederse traslado al respectivo contratista, para que éste manifieste sus descargos en relación al incumplimiento que le atribuye la Administración. Es lo mínimo que debe respetarse para que la imposición cumpla la exigencia normativa; pues de otra forma su imposición pasa a ser un acto discrecional e incluso arbitrario. Cabe señalar que, antes de la norma citada, la exigencia de un procedimiento previo, ya había sido establecido como requisito de validez de la aplicación de multas, por dictámenes de la Contraloría General de la República, los cuales por su obligatoriedad para la Administración Pública, forman parte de la legalidad administrativa que debía cumplir el Servicio recurrido. Expone que, en este caso, como ha sido señalado en los antecedentes, la decisión de término de contrato se aplicó en forma unilateral, sin motivación ni fundamento alguno sin cumplir con ninguna clase de procedimiento previo contenido en las bases. Con el solo mérito de un informe interno y sin audiencia previa, el Servicio estableció por sí y ante sí el supuesto incumplimiento, ni siquiera existió multa previa sin contar con algún otro antecedente de juicio y habiendo transcurrido más de un año desde el término del plazo de ejecución del contrato. Infiere que el acto dictado en estas condiciones ES ILEGAL por no cumplir con el procedimiento fijado por la normativa, con la forma establecida para validez de la decisión sancionatoria, infringiendo así el artículo 7° inciso 1° de la Constitución Política de la República. 3.- Por no respetar los principios básicos de la Potestad Sancionadora.Por último y para el evento de estimar que el Servicio contaba con la competencia para aplicar la sanción y, además, que se ajustó a un procedimiento previo al imponerla, igualmente el acto impugnado es ponderado como ilegal, por cuanto no habría respetado los principios que legitiman su ejercicio, a saber, la tipicidad y culpabilidad. En efecto, como lo sostiene la doctrina especializada, la potestad sancionadora de la Administración es una expresión del ius puniendi del Estado, por lo que rigen a su respecto los mismos principios de garantía establecidos por el Derecho Penal (Sancionador). Así aprecia que: a) El acto no respeta la tipicidad, por cuanto se aparta de la descripción efectuada en las Bases, para que se entienda configurado el incumplimiento, desconociendo que la presentación de la solicitud de Recepción Provisoria suspende el cómputo del plazo; en circunstancia que el artículo 46.1 número 2º es suficientemente claro al reconocer tal efecto a dicha diligencia, cuando expresa que la multa por atraso en la ejecución, corre “hasta que entregue la solicitud de recepción provisoria, ingresada por oficina de partes de la Dirección Regional respectiva…” No obstante el claro tenor del acto administrativo que inicia el término del contrato vulnera tanto el principio de tipicidad, como también las propias Bases Administrativas, a las cuales debe sujetarse estrictamente por expreso mandato del artículo 9 inciso 2º de la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.b) No respeta el principio de culpabilidad, ya que no considera que la obra fue recibida provisoriamente y que a su parte, después de más de un año, se le informa que a dicho documento de recepción le faltaban unas firmas, hechos que no eran imputables a su representada. Repite que estos argumentos fueron expuestos en la solicitud de reposición; pero que el Servicio nunca dio respuesta, sin una explicación que justificara la drástica medida impuesta, vulnerando así el principio de la culpabilidad.

Culmina derivando que, al no respetar estos dos principios básicos (Tipicidad y Culpabilidad), el Servicio ha dejado de cumplir con requisitos fundamentales para la validez de la decisión, por lo que ello convierte la resolución en un acto ilegal, por infringirse también el artículo 7° inciso 1° de la Constitución Política de la República, en relación a los artículos 2 y 9 de la Ley N°18.575.

Aterrizando en las GARANTIAS CONSTITUCIONALES VULNERADAS, en conformidad a la decisión adoptada por la resolución impugnada, sostiene que su representada arriesgaría que se cobre la boleta de garantía, que equivale a la suma aproximada de $ 77.635.560.- (setenta y siete millones seiscientos treinta y cinco mil quinientos sesenta pesos) y que se mantiene con miras al fiel cumplimiento del contrato vigente. Así, reputa que la decisión, en consecuencia, constituye por lo menos, una amenaza cierta al ejercicio de las siguientes garantías constitucionales de que es titular su representada: 1°.- DERECHO DE PROPIEDAD (Artículo 19 N° 24), por cuanto de hacer efectivo el cobro de la boleta de garantía se causará un menoscabo significativo en su patrimonio, dado el considerable valor de las cauciones otorgadas a favor del Servicio recurrido. 2°.- DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONÓMICA (Artículo 19 N° 21). Ello por cuanto de concretar la amenaza, se causará inevitablemente un grave perjuicio económico a su representada, afectando directamente su liquidez y con ello la posibilidad de seguir desarrollando su giro comercial de construcción, en especial, con contratos de ejecución de obras con el sector público.

Por todo lo anterior, culmina pidiendo se acoja el recurso incoado y se ordene específicamente que se deje sin efecto el acto administrativo ORD.Nº 015/0231, de 28 de febrero de 2020, que contiene la decisión de la Directora Regional (s) de la Junta Nacional de Jardines Infantiles Región de Los Ríos, de iniciar el proceso de término anticipado de Contrato de Diseño de Especialidades y ejecución de Obras en Construcción de Jardín Infantil, suscrito con fecha 16 de noviembre de 2016, entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles y la empresa recurrente, ordenando al Servicio recurrido dictar una nueva, que resuelva la solicitud de reposición como en derecho corresponda, sin perjuicio de otras medidas de protección que se estime del caso adoptar para el pleno restablecimiento del imperio del derecho quebrantado por la conducta ilegal y arbitraria de la recurrida; todo ello con expresa condenación en costas.

Informando el recurso, doña nombre reservado y doña nombre reservado, abogadas, por la recurrida, Junta Nacional de Jardines Infantiles Región de Los Rios, reseñan como ANTECEDENTES DEL RECURSO que: 1.- La recurrente señala que mediante resolución afecta N° 015/0103, de 7 de octubre de 2016, el Director Regional de la Región de Los Ríos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, le adjudicó la ejecución de la obra "Construcción Jardín Infantil Calle Miraflores, comuna Río Bueno", a través del sitio web www.mercadopublico.cl, Código BIP RUT reservado", suscribiendo con fecha 16 de noviembre de 2016, el respectivo contrato entre la institución y la empresa. 2.- Señala que con fecha 27 de diciembre de 2017 la ITO de la época, doña nombre reservado, emitió informe de término de obra certificando que (sic) "La referida obra se ajusta a las exigencias constructivas contenidas en los preceptos que regulan la materia, dando cumplimiento a los requerimientos técnicos, administrativos, medioambientales y de prevención de riesgos establecidos en los antecedentes que forman parte del respectivo contrato. Con fecha de hoy, 27 de diciembre de 2017 doy fe que las partidas que contempla el contrato se encuentran ejecutadas en un 100% Por tanto, se valida como fecha de término de obra, la indicada en carta de solicitud de la empresa, 20 de diciembre de 2017. En conformidad a lo anterior, y a las Bases Administrativas, se solicita la conformación de la comisión para llevar a cabo la recepción provisoria de las obras." 3.- Indica que con fecha 29 de diciembre de 2017 se dictó resolución exenta N°015/0564, que designó comisión receptora de obras "Jardín Infantil Calle Miraflores, comuna Río Bueno", señalando como miembros de la citada comisión al Director Regional de JUNJI de la época; un Profesional del programa Aumento de Cobertura de Dirección Nacional y un Profesional del programa Aumento de Cobertura Dirección Regional. 4.- Que con fecha 20 de diciembre de 2019, recibe el Oficio Ordinario Nº15/0993, de fecha 13 de diciembre de ese año, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, Región de Los Ríos, en que se le informa de una serie de observaciones al proyecto en cuestión, indicándole en términos generales lo siguiente: (sic) “…En relación al proceso de regularización de actos administrativos del Jardín Infantil Calle Miraflores, y de acuerdo a lo indicado en la Res Exenta Nº 015/0553 de fecha 25 de octubre de 2019, que nombre nuevo I.T.O de la obra en cuestión, es que hacemos entrega de los siguientes documentos que denotan las observaciones del proyecto de “Construcción Sala Cuna y Jardín Infantil Miraflores”, los cuales describo a continuación: Informe ITO, anexo 1, Carillas de control para recepción provisoria, Anexo 2, registro fotográfico, Anexo 3, desniveles en pavimentos. Mencionar que la entrega de esta documentación es con el objetivo de que vuestra constructora subsane lo observado. Para dar respuesta a este documento tendrá un plazo de 5 días hábiles, contados desde la notificación vía carta certificada.” 5.- Indica que el 28 de diciembre de 2019 interpone reposición contra la resolución exenta y el oficio ordinario señalados, fundado en que estos actos vulnerarían la Constitución, la Ley N°19.880 e incumplirían el contrato, toda vez que en ellos existiría un acto arbitrario e ilegal de parte de la Dirección Regional de JUNJI de los Ríos, por cuanto desconocen el acto administrativo de la ITO primitiva de fecha, 27 de Diciembre de 2017, nombre reservado, vulnerando el artículo 3, inciso final, de la Ley N°19.880, el artículo 7º inc. 1º en relación al artículo 63 Nº18, de la Constitución, ya que se habrían realizado sin el debido emplazamiento, de manera arbitraria, invalidando tácitamente la designación de la ITO anterior, careciendo dichos actos de motivación, vulnerándose en este sentido lo establecido por los artículos 45, 51 y 52 de la ley N°19.880. 6.- Señala que ha sido objeto de una serie de irregularidades de parte de la Administración, a saber: 1) La imposición de obtener recepción definitiva del DOM, 2) Imposición de una carga que afectó el Principio de Estricta Sujeción a las bases; y 3) La afectación del Principio de Confianza Legítima. Teniendo presente que la administración de JUNJI ha vulnerado abiertamente sus derechos, al no notificarle de la designación de la nueva ITO, tomando conocimiento de ello recién de una manera circunstancial cuando ésta ya había desarrollado su informe, el cual es completamente contradictorio con el de la ITO anterior y no dando respuesta aún a la reposición presentada ni a la solicitud de un término probatorio en la misma. 7.- Que con fecha 5 de marzo se le notifica Oficio Ord. Nº 015/0231, de 28 de febrero de 2020, que contiene la intención de la Directora Regional (s) Junta Nacional de Jardines Infantiles Región de Los Ríos, de iniciar el proceso de término anticipado de contrato siendo éste el acto ilegal y arbitrario impugnado a través de este recurso, por los siguientes motivos. 7.1).- Por carecer el Servicio de competencia para aplicar esta sanción, pues: se vulneraria lo dispuesto en el artículo 79 ter del Reglamento de la Ley de Compras, toda vez que las bases no lo contemplan, por lo que se estaría realizando luego de casi dos años de haber recibido las llaves y no existiendo multa alguna respecto de incumplimiento, vulnerándose el principio de juridicidad de los artículos 6 y 7 de la Constitución y el debido proceso 19 Nª3 de nuestra Constitución. Careciendo el Servicio de la facultad de imponerle la sanción de término de contrato POR FALTA DE COMPETENCIA, conforme a lo establecido en el artículo 7° de la Constitución, en relación con el artículo 2° de la Ley N°18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. 7.2).- Por no haber cumplido el procedimiento previo para aplicar multas y para fundamentar el término contractual: el Servicio no habría cumplido con el procedimiento establecido para ejercer legalmente la potestad sancionadora, pues considera que la decisión de término de contrato se aplicó en forma unilateral, sin motivación ni fundamento alguno, sin cumplir con ninguna clase de procedimiento previo contenido en las bases, sino que con el solo mérito de un informe interno y sin audiencia previa del recurrente, el Servicio habría establecido por sí y ante sí el supuesto incumplimiento, sin siquiera existir multa previa, sin contar con ningún otro antecedente de juicio, encontrándose completamente terminada a su juicio la obra. 7.3).- Por no respetar los principios básicos de la Potestad Sancionadora: señala que el acto impugnado sería ilegal, por cuanto no respeta los principios que legitiman su ejercicio, la tipicidad y culpabilidad, a saber: a) El acto no respeta la tipicidad, por cuanto se aparta de la descripción efectuada en las Bases para que se entienda configurada la causal de incumplimiento, desconociendo que la presentación de la solicitud de Recepción Provisoria suspende el cómputo del plazo; en circunstancia que el artículo 46.1 número 2º de las bases es claro al reconocer tal efecto a dicha diligencia, cuando expresa que la multa por atraso en la ejecución, corre “hasta que entregue la solicitud de recepción provisoria, ingresada por oficina de partes de la Dirección Regional respectiva…”No obstante el claro tenor del acto administrativo que inicia el término del contrato vulnera tanto el principio de tipicidad, como también las propias Bases Administrativas. b) No respeta el principio de culpabilidad, ya que no considera que la obra sí fue recibida Provisoriamente en el año 2018, y que a más de un año se le informa que en dicho documento de recepción provisoria faltaban unas firmas. Señala que estos argumentos fueron expuestos en la solicitud de reposición; pero que el Servicio nunca dio respuesta, sin una explicación que justifique la drástica medida impuesta. A su juicio, se habría vulnerado así el principio de la culpabilidad, ya que el Servicio habría dejado de cumplir requisitos fundamentales para la validez de la decisión, por lo que ello convierte la resolución en un acto ilegal, por infringir también en este aspecto, el artículo 7° inciso 1° de la Constitución Política de la República, en relación a los artículos 2 y 9 de la Ley N°18.575. 8.- Finalmente reclama como garantías constitucionales infringidas, las del artículo N° 19N° 24 DERECHO DE PROPIEDAD, por cuanto de hacer efectivo el cobro de la boleta de garantía se causará un menoscabo significativo en su patrimonio, dado el considerable valor de las cauciones otorgadas a favor del Servicio recurrido. Y el DERECHO A DESARROLLAR CUALQUIER ACTIVIDAD ECONÓMICA, artículo 19 N° 21, por cuanto de concretar la amenaza de cobro, le causará un grave perjuicio económico, afectando directamente su liquidez y la posibilidad de seguir desarrollando su giro comercial de construcción, en especial, con contratos de ejecución de obras con el sector público. Por lo que solicita someter a tramitación el presente recurso y restablecer el Imperio del Derecho, ordenando se deje sin efecto el acto administrativo ORD. Nº 015/0231, de fecha 28 de febrero de 2020, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles Región de Los Ríos, ordenando al Servicio dictar uno nuevo, que resuelva la solicitud de reposición como en derecho corresponda, sin perjuicio de otras medidas de protección que se estime del caso adoptar, para el pleno restablecimiento del imperio del derecho quebrantado por la conducta ilegal y arbitraria de la recurrida, con costas.

A título de ALEGACIONES PRELIMINARES, estima que se trata de un asunto de lato conocimiento, haciendo presente que de la mera lectura del recurso, se entiende que se está en presencia de un asunto que excede los límites de la vía proteccional, porque las alegaciones de la recurrente se remontan a hechos sucedidos el año 2017, sobre supuestas irregularidades de parte de JUNJI en la Ejecución del contrato de Diseño y Construcción con BIMOLI respecto de la recepción provisoria de las obras, y de incumplimientos contractuales de la recurrente, que señala no serían tales. Afirma que esos incumplimientos reiterados y que en cierta parte detalla el libelo, desde 2017 llevan a la institución a iniciar el procedimiento de Término anticipado del contrato de Diseño y Construcción con Bimoli, mediante acto administrativo ORD. Nº 015/0231, de fecha 28 de febrero de 2020, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles Región de Los Ríos. En este sentido, aprecia que para lograr una acertada solución del caso esta vía no es la idónea, puesto que se requiere probar los incumplimientos atribuidos a una y otra parte con excesiva documental, que requiere además exhibición de documentos e instancias para impugnarlos, la declaración de testigos y las pericias necesarias del caso, entre otras cosas, asunto que sólo puede ventilarse en un juicio de lato conocimiento. Acota que el recurso de protección, en estos casos de impugnación de un acto administrativo, solamente busca referirse a la ilegalidad o arbitrariedad de un acto determinado y no de todo un proceso de ejecución contractual, que excede con creces las características de un recurso de protección, que requiere tutela inmediata para ser eficaz.

Por otra parte, esgrime la ausencia de derecho indubitado, pues el recurrente, entre otras alegaciones, termina por impugnar el acto administrativo ORD. Nº015/0231, de fecha 28 de febrero de 2020 de la Junta Nacional de Jardines Infantiles Región de Los Ríos, que da inicio al procedimiento reglado de Término Anticipado de Contrato, donde podrá ejercer sus derechos y alegaciones en la etapa procedimental correspondiente, por lo mismo al impugnar el inicio del procedimiento no constata el carácter preexistente e indiscutido de un derecho afectado, sino más bien una mera expectativa, pues será en el procedimiento iniciado por la resolución aludida donde podrá hacer valer las defensas y alegaciones que reclama en el recurso. La cuestión promovida, por tanto, no es de aquellas que compete ser dilucidada a través del ejercicio de la acción cautelar extraordinaria, ya que ésta no constituye una instancia de declaración de derechos, sino que de protección de aquellos preexistentes e indubitados, que se encuentren afectados por alguna acción u omisión ilegal o arbitraria y, por ende, en posición de ser amparados, presupuesto que en la especie no concurre.

Previo a informar al tenor de la presentación de la recurrente, plantean resumidamente la TEORÍA DEL CASO según la JUNJI, la que se reduce a que dicho órgano, a través de la resolución exenta N° 015/553 , de 25 de octubre de 2019 y del oficio ordinario N° 015/993, de 13 de diciembre de 2019, y por las razones explicitadas en dichos actos administrativos, en atención al tiempo transcurrido y por los principios que imperan en la Administración Pública, en vista que el contratista no solicitó el término de obra según lo establecido en las Bases Administrativas, la Dirección Regional en virtud de su facultades procedió a dictar la indicada Resolución N° 015/553, que “Designa nuevo ITO para el Proyecto de Construcción Jardín Infantiles Calle Miraflores, Comuna de Río Bueno”, teniendo como objeto revisar el estado actual del proyecto y verificar si las observaciones del Acta de Recepción Provisoria fueron subsanadas, entre otras. En este contexto, con fecha 13 de diciembre de 2019, se dicta el Oficio Ordinario N° 015/0993 que “Entrega observaciones del proyecto de Construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil, Calle Miraflores, Río Bueno”, el cual fue notificado al contratista, dando cuenta: “(…) que a la fecha se encuentran pendientes observaciones realizadas por la comisión de recepción provisoria de fecha enero de 2018, estando también pendiente alguna de las partidas que dieron origen a la modificación de contrato…”, indicando la ITO, además, en su opinión técnica, que las observaciones que dieron origen a la modificación de contrato, a la fecha se encontrarían sin subsanar. Todo con el fin de colocar en conocimiento de la recurrente sus infracciones y solicitar, en definitiva, que la obra sea ejecutada en los términos pactados, requiriéndole que indique un cronograma de trabajo para ello, lo que a la fecha no ha ocurrido, debiendo el Servicio, en cumplimiento de la normativa vigente, aplicar lo establecido en las bases de licitación y en resguardo del patrimonio fiscal dictar el acto administrativo recurrido, es decir, el Oficio Ord. N° 231, de 8 de febrero de 2020, por cuanto se cumplen los presupuestos legales para iniciar el procedimiento de término anticipado del contrato con la empresa recurrente. Agrega que para la emisión de los citados actos administrativos se dio cumplimiento a lo ordenado por la Constitución Política de la República; la Ley Nº 18.575, de Bases Generales de la Administración del Estado; la Ley Nº 19.880, Ley de Procedimientos Administrativos; la Ley N°19.886, Ley de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y su reglamento; las bases de Licitación Pública que regulan el proceso; los principios de Legalidad y Juridicidad y Oficio Circular N°015/027 de la JUNJI, de fecha 17 de marzo de 2017, que difunde procedimiento de término anticipado y liquidación de obras programa meta presidencial de construcción de salas cuna y jardines infantiles, siendo estos cuerpos normativos y principios esenciales, los reguladores de la actividad administrativa del Estado, en las cuales tienen su asentamiento las decisiones del mismo y, por ende, de esta Junta Nacional de Jardines Infantiles.

Ocupándose del fondo del recurso, lo hace en razón de los siguientes argumentos de hecho y de derecho: I.- Antecedentes de la Licitación Pública. 1.-Mediante Resolución N° 015/157, de 3 de septiembre de 2014, se dispuso la aprobación de Bases Administrativas Tipo, Anexo Complementario, Bases Técnicas, Anexos para la Licitación y Contrato Tipo de diseño de especialidades y Ejecución de Obras y Contrato tipo para la Construcción de Jardines Infantiles, modificada mediante la Resolución N° 015/151, de fecha 13 de agosto del año 2015, Tomadas de Razón con fecha 22 de septiembre de 2014 y 26 de agosto de 2015, respectivamente. 2.- Que, mediante la Resolución Exenta N° 015/0294, de fecha 18 de agosto de 2016, se “Autorizó el llamado a Licitación Pública y Aprobó el anexo complementario de Bases de Licitación Tipo que regulan el proceso de Licitación Pública del “Proyecto Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras para la Construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil Calle Miraflores, Rio Bueno”, a través del sitio www.mercadopublico.cl. 3.-Que, la Resolución N° 015/0103, de fecha 7 de octubre de 2016, del Director Regional de Los Ríos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, adjudicó al proveedor Sociedad Constructora Bimoli Ltda., RUT N° RUT reservado, la Contratación del Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras para la Construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil, Calle Miraflores, Rio Bueno, y suscribió, con fecha 16 de noviembre de 2016, el respectivo contrato entre la Institución y la empresa anteriormente individualizada. 4.-Que, con fecha 27 de diciembre de 2017, se certifica el término de la Obra, mediante un informe de la ITO, la que dio origen a la Resolución Exenta N° 015/0564, de fecha 29 de diciembre de 2017, que designó la Comisión de Recepción Provisoria, según lo establecido en las Bases Administrativas en su punto N° 47.1. 5.-Que, con fecha 25 de enero de 2018, se constituyó la Comisión de Recepción Provisoria, levantando un Acta de Observaciones, otorgándole 7 días corridos para subsanar dichas observaciones. 6.-Sin perjuicio de lo señalado anteriormente y en el proceso de subsanación de observaciones por parte del contratista, con fecha 14 de mayo de 2018, la Dirección de Obras Municipales de Río Bueno, a través del Oficio N° 32, indica que se deben realizar obras para obtener la Recepción Final, por tal motivo la recurrente realiza solicitud de Aumento de Obra y Obra Extraordinaria, con fecha 14 de junio de 2018, materializándose el cumplimiento contractual con fecha 20 septiembre de 2018, la que fue aprobada por Resolución Exenta N° 015/497, de 7 de diciembre de 2018, emitiéndose factura N°1499, de 19 de diciembre de 2018 por parte del contratista, cuyo pago fue devengado con fecha 31 de diciembre de 2018. 7.-De acuerdo a lo anterior, en atención al tiempo transcurrido y por los principios que imperan a la Administración Pública y en vista que el contratista no vuelve a solicitar el término de obra, según lo establecido en las Bases Administrativas, esta Dirección Regional, en virtud de sus facultades procedió a dictar la Resolución Exenta N° 015/553, de 25 de octubre de 2019, que “Designa nuevo ITO para el Proyecto de Construcción Jardín Infantil Calle Miraflores, Comuna de Río Bueno”, teniendo como objeto revisar el estado actual del proyecto y verificar si las observaciones del Acta de Recepción Provisoria de 2018 fueron subsanadas, entre otras. 8.-En este contexto, con fecha 13 de diciembre de 2019, se dicta el Oficio Ordinario N° 015/0993, que “Entrega informe de observaciones del proyecto de Construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil, Calle Miraflores, Río Bueno” al contratista, dando cuenta: “(…) que a la fecha se encuentran pendientes observaciones realizadas por la comisión de recepción provisoria de fecha enero de 2018, estando también pendientes algunas de las partidas que dieron origen a la modificación de contrato…” indica además la ITO en su opinión técnica, que las observaciones que dieron origen a la modificación de contrato, a la fecha se encontrarían sin subsanar.9.-Posteriormente, con fecha 27 de diciembre de 2019, la empresa contratista haciendo uso de la facultad establecida en los artículos 15 y 59 de la Ley N° 19.880, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que “Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado”, interpuso Recurso de Reposición y Jerárquico, en subsidio, en contra de la Resolución Exenta N° 015/0553, de fecha, 25 de octubre de 2019, y del Oficio Ordinario N° 015/0993 de 13 de diciembre de 2019, los que fueron resueltos mediante la Resolución Exenta Nº015/20, de 27 de enero de 2020 de la Dirección Regional de Los Ríos y por la Resolución Exenta N° 015/131, de 26 de febrero de 2020, de la Dirección Nacional. Actos notificados al domicilio y correo electrónico indicado para tal efecto por la recurrente. De esta forma, determina como II.- Asunto Controvertido, el que: 1.- Queda de manifiesto que la Dirección Regional de Los Ríos no ha realizado acto ilegal o arbitrario, como argumenta el contratista, en cuanto dictar oficio ord. N° 015/231, de 28 de febrero de 2020, donde se le notifica al contratista el inicio del procedimiento de término anticipado del contrato por incumplimiento reiterado a las instrucciones de la inspección, ello en concordancia con lo establecido en el Manual de Procedimiento de Término Anticipado. Pues a la fecha concurren una serie de observaciones no subsanadas por la recurrente, que detalla.

2.- El recurrente pretende confundir al tribunal, al señalar que se habría realizado la ejecución completa de la obra durante el año 2018, por haber emitido la ITO de la época informe de término de obra y haberse realizado a su juicio Recepción Provisoria, ese mismo año, argumentando que dicha etapa se configuraría por: - haber entregado las llaves de la obra a JUNJI; - porque el Acta de Recepción Provisoria fue firmada por un solo miembro de la Comisión revisora y - porque esta Dirección Regional contrató servicio de guardias de seguridad para el resguardo del inmueble.

3.- Que, los hechos anteriormente descritos, en los que se funda la recurrente para asumir la existencia y validez del Acta de Recepción Provisoria de la obra, no tienen validez jurídica para determinar que exista en la especie una Recepción Provisoria Tácita, como lo pretende la recurrente, pues ésta procede una vez que se encuentra ejecutada la totalidad de las obras contratadas, así se ha señalado por la Jurisprudencia Administrativa, que: “la recepción tacita de las obras opera cuando la administración, infringiendo la normativa regulatoria en la materia, inaugura y entrega al uso público una obra inconclusa, cesando la responsabilidad del contratista por problemas que aparezcan después de ocurrida aquella, salvo que estos se originen en fallas de la construcción, ejecución apartada de las especificaciones técnicas, contravención de las reglas básicas de la técnica constructiva y utilización de materiales de notoria mala calidad”. (Dictámenes N°32.860/2000, 21.173/2001 y 16.904/97 de la CGR).

En este sentido, reiteran que no existe Recepción Provisoria Tácita, por cuanto en la actualidad la obra de marras se encuentra en estado de abandono, según consta en Acta del Notario Público de Río Bueno, de fecha 4 de febrero de 2020.

4.- Precisan que el recurrente se contradice al señalar que la Dirección Regional ha actuado ilegal y arbitrariamente, en cuanto no reconoce como fecha de término de la obra la indicada por la ITO en su informe del año 2018, en tanto que él mismo ejecutó actos con posterioridad a esa fecha por medio de la modificación del contrato de fecha 20 de septiembre de 2018, reconociendo en dicho acto que el plazo de ejecución de la obra se encontraba vigente, por cuanto la cláusula cuarta de dicho acto señala: “[…] la variación, no provoca un impacto en el programa de ejecución de la obra, por lo que conforme lo que establece el punto 36 en relación al punto 36.1 de las Bases Administrativas, no se modifica el plazo de ejecución de la obra”. Como se puede apreciar no puede estar la obra ejecutada en su totalidad, estando pendiente un aumento de obra, u obra extraordinaria como ocurrió en la especie.

5.- A mayor abundamiento, si por Bases Administrativas el Acta de Recepción Provisoria es el medio por el cual se deja constancia del término del plazo de ejecución del contrato, esto es, que se hayan ejecutado todas las partidas, planos y especificaciones técnicas, queda de manifiesto que no existía recepción provisoria al momento que el contratista aceptó la solicitud de modificación de contrato de fecha 14 de junio de 2018 y su posterior contrato.

Por este hecho, es que este servicio procede a dictar la resolución N° 553, de octubre de 2019, que designó nuevo ITO de la obra y el Oficio Ord. N° 993, de diciembre de 2019, que informa a la empresa de las observaciones no subsanadas a la fecha.

6.- Que, en consecuencia, se trata de actos administrativos dictados por la autoridad dotada de poder de decisión sobre asuntos de su competencia, en conformidad a lo establecido por el artículo 3° de la ley N°19.880, lo que fuera reafirmado por Contraloría Regional de Los Ríos en su Oficio N° 1.165, de 28 de marzo de 2020, en que da respuesta a solicitud de pronunciamiento realizada por la recurrente en el mes de enero de esta anualidad, que le fuera notificado con esa misma fecha y que señala lo siguiente: (Sic)“….De esta forma, y a diferencia de lo que sostiene el recurrente, en la especie, no consta que la obra en comento haya sido recepcionada provisoriamente por parte de la JUNJI de Los Ríos, así como tampoco se advierte que se den los supuestos facticos que permitan concluir que en la situación en estudio hubiese operado una recepción tácita de la misma, entendiendo esto último como el hecho de haberse verificado la entrega al uso público, por parte de la autoridad administrativa, en forma previa a su recepción, ya que, según lo informado por el servicio, aquella se encuentra actualmente abandonada (aplica criterio contenido en el dictamen N°33.212, de 2013).

Con todo, resulta relevante aclarar que la recepción provisoria de la obra no exime a la empresa de su obligación, en relación a la misma, toda vez que el anotado artículo 47.1, de las bases, en su párrafo noveno, dispuso expresamente que "Posterior a la recepción provisoria y durante el período de garantía, la JUNJI usará o explotará la obra como estime conveniente, siendo el contratista responsable de todos los defectos que presente dentro de este plazo debiendo repararlos a su costa, a menos que se deban a un uso o a una explotación inadecuada.

Lo propio, se puntualiza en lo relativo a la recepción tácita, ya que aquella es sin perjuicio de la responsabilidad del contratista derivada de la mala construcción o del empleo de materiales deficientes • Por consiguiente, en mérito, de lo expuesto, cabe concluir, que no se advierte irregularidad en la actuación de la JUNJI de Los Ríos, en orden a exigir al contratista las reparaciones •detalladas en el oficio N° 15/993, de 19 de diciembre de 2019.“ 7.- Que respecto al recurso de reposición con jerárquico en subsidio, opuesto por la recurrente contra la resolución N° 015/553 y el Oficio Ord. N° 015/993, ambos se encuentran resueltos por la Administración a través de la resolución N° 015/20, de 27 de enero de 2020, de la Dirección Regional de Los Ríos y de la resolución N° 015/131, de 26 de febrero de 2020, de la Sra. Vicepresidenta Ejecutiva de JUNJI, respectivamente. Siendo notificados a la recurrente en el domicilio y correo electrónico indicado para tal efecto. Por lo que malamente puede alegar desconocimiento del resultado de su presentación.

8.- Que, en cuanto al acto ilegal y arbitrario recurrido en autos, esto es, el Oficio N° 0231, de 28 de febrero de 2020 de la JUNJI, que informa a la empresa la intención de poner término anticipado al contrato de acuerdo al Manual de Procedimiento de Término Anticipado y Liquidación de Obras Programa Meta Presidencial de Construcción de Salas Cuna y Jardines Infantiles, regulado por la circular N° 015/027, de fecha 17 de marzo de 2017, de la Junta Nacional de Jardines Infantiles donde se informa lo siguiente: En cuanto a la naturaleza del oficio impugnado, se trata de una mera comunicación del informe de la ITO Srta. nombre reservado, indicando que se ha configurado la causal de término anticipado de contrato prevista en el punto 42 numeral 2, letra B, de las Bases Administrativas, esto es “Incumplimiento Grave de las Obligaciones Contraídas por el Contratante”, específicamente por lo que señala la letra B “Incumplimiento reiterado de las observaciones de las instrucciones impartidas por el ITO de la JUNJI.”

Concluye que, en ningún caso, dicha actividad puede ser catalogada como un acto administrativo decisorio de término per se, toda vez que se le confirió traslado al recurrente fijando un plazo de 5 días hábiles para que pueda efectuar sus descargos y formular las alegaciones que estime pertinentes a la comunicación efectuada.

Agrega que, el acto recién citado, tiene su motivación en los antecedentes de incumplimientos de la empresa, que se encuentran asentados en el informe señalado, a saber: Primer Antecedente: Informe ITO, de fecha 10 de diciembre de 2019, en el que se detecta que: -Se encuentran pendientes observaciones realizadas en acta de recepción provisoria de fecha junio de 2018 (pto. 3.1 del informe). -Se encuentran pendientes de ejecución partidas que dieron origen a la última modificación de contrato (pto. 3.2 del informe).-Observaciones al expediente de entrega de edificio nuevo (pto. 3.3 del informe). Desnivel de pavimento (pto. 3.4 del informe). Segundo Antecedente: Con fecha 10-12-2019 se realiza reunión entre profesionales de Dirección Nacional, Dirección Regional y Constructora, acordando envío de informe ITO, de fecha 10-12-2019, para su análisis y entrega de programación de trabajo, para ejecución de los trabajos observados, se deja registro de la reunión en Libro de Obras N ° 3 folios 1 y 2 (ANEXO 2 del informe). Tercer Antecedente: Con fecha 13 de diciembre de 2019, se envía a la Constructora Ord. N° 015/0993 por medio del cual se envía Informe ITO de fecha 10-12-2019. (ANEXO 1 del informe). Cuarto Antecedente: Con fecha 27-12-2019, vence el plazo para ingresar por oficina de partes de JUNJI respuesta a ordinario N ° 015/0993; sin embargo, la constructora ingresa recurso de reposición con jerárquico en subsidio, no dando respuesta a lo solicitado en el ordinario antes citado, de lo que se deja constancia como incumplimiento a las instrucciones de la Inspección en folio N ° 06 de Libro de Obras 03, de fecha 30-12-2020. (ANEXO 3 del informe). Quinto Antecedente: En reunión de fecha 08-01-2020 con Dirección Nacional se establece en relación a la falta de respuesta del contratista, enviar oficio ordinario N°015/0020, de fecha 10-01-2020, en el que se le informa sobre su incumplimiento a lo requerido en Ord. Nº 015/0993 y se reitera la necesidad de entregar un plan de trabajo para subsanar las observaciones dejadas en informe ITO de fecha 10-12-2019. (ANEXO 4 del informe). Sexto Antecedente: Con fecha 24-01-2020, vence el plazo para dar respuesta a lo requerido en Ord. N° 015/0020, la constructora presenta documento solicitando la suspensión del procedimiento por haber ingresado requerimiento de pronunciamiento a CGR, nuevamente no hace entrega de lo requerido (el plan de trabajo para ejecución de observaciones de informe ITO), generándose con esto el segundo incumplimiento a las instrucciones de la inspección, lo cual se deja estampado en folio 09 de libro de obras N ° 3 (ANEXO 5 del informe). Séptimo Antecedente: Cabe señalar que la obra tenía como fecha de término el día 21 de diciembre de 2017, por lo cual con fecha 27 de diciembre de 2017 la ITO nombre reservado, según establecen las Bases Administrativas Tipo, en su punto 42, párrafo 1 emitió informe, certificando que todas las partidas contratadas se encontraban correctamente ejecutadas en un 100%. Sin embargo, en el párrafo segundo del mismo artículo, se establece que en ningún caso el contratista podrá excusar su responsabilidad por los trabajos defectuosos, o negarse a reconstruirlos, bajo pretexto de haber sido aceptados por el Inspector Técnico de Obras.

Por lo expuesto, con fecha 25 de enero de 2018 la comisión de recepción provisoria de la obra emite acta de observaciones de recepción provisoria, debido a que algunas de las partidas contratadas no se ejecutaron de acuerdo a lo requerido por los documentos que componen la licitación. Además, con fecha 14 de mayo de 2018, la DOM de Río Bueno emite acta de observaciones a la Recepción Definitiva, las que a la fecha no han sido subsanadas en su totalidad, motivo por el cual los integrantes de la comisión de recepción provisoria con fecha 06-06-2018 no accedieron a firmar el acta de recepción provisoria, quedando hasta la fecha pendiente el cierre éste proceso.

Enfatiza que, en consideración a los hechos descritos, es que durante dos años JUNJI se ha tenido que hacer cargo de la mantención, cuidado y pago de gastos básicos del indicado Jardín, lo cual ha generado grandes perjuicios económicos para la Institución, además de dejar sin la posibilidad de hacer uso de las instalaciones a 60 lactantes y 84 párvulos, de la comuna de Rio Bueno.

Por estas consideraciones y la importancia que tiene la puesta en marcha del Jardín Infantil, se decide realizar el inicio del procedimiento de término anticipado de contrato, por cuanto no ha existido hasta ahora voluntad ni intención de la empresa contratista de asumir y subsanar las observaciones formuladas.

Manifiesta que la medida adoptada por la autoridad es proporcional al incumplimiento descrito anteriormente, toda vez que el no cumplimiento a las instrucciones de la Inspección genera un atraso en la puesta en marcha del Jardín.

En consideración a lo anterior, reafirma que se ha adoptado la decisión de iniciar el proceso de término anticipado de contrato de Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras en Construcción de Jardines Infantiles, suscrito con fecha 16 de noviembre de 2016 entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles y la recurrente, como empresa prestadora de servicios.

Se deja expresamente establecido, que la Junta Nacional de Jardines Infantiles está haciendo uso de la facultad prevista en el punto 42 Numeral 2 de las bases administrativas en el cual se establece que: “La JUNJI podrá modificar o terminar anticipadamente el contrato, por resolución, en virtud de las siguientes causales: (…) 2) Incumplimiento grave de las obligaciones contraídas con el contratante. Letra B Incumplimiento reiterado de las observaciones de las instrucciones impartidas por el ITO de la JUNJI”.

En virtud de lo dicho, estima que la Dirección Regional de Los Ríos de la JUNJI, ha fundamentado debidamente las razones del acto administrativo que la recurrente pretende como ilegal y arbitrario, tanto desde el punto de vista normativo, como fáctico, según fluye de su texto, citado precedentemente. En consecuencia, el actuar de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, se ha adecuado a la legalidad y juridicidad exigida por el ordenamiento jurídico, en especial, lo dispuesto en el artículo 7° inciso 1° de la Carta Fundamental, que exige el cumplimiento de tres requisitos para que los órganos del Estado puedan actuar válidamente, esto es: a) Que lo hagan “previa investidura regular de sus integrantes”; b) Que obren “dentro de su competencia”, y c) Que procedan “en la forma que prescriba la ley”. En ese orden de ideas, la JUNJI, procedió en atención a lo dispuesto en los siguientes cuerpos normativos: 1.- La Ley N° 18.575," Artículo 11.- Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar normas, deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquéllos y la aplicación de éstas, dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia. 2.- La Ley N° 19.880, “Artículo 3º.-…Las decisiones escritas que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos. Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública sobre asuntos propios de su competencia….” 3.- La Ley N° 19.886, de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y su reglamento.4.- Las Bases de Licitación Pública que regulan el proceso aprobadas por Resolución Exenta N°015/00157, de fecha 03 de septiembre de 2014, modificadas mediante Resolución Exenta N ° 015/151 de 13 de agosto de 2015, tomadas de razón el 22 de septiembre de 2014 y 26 de agosto de 2015, respectivamente. 5.- Oficio Circular N ° 015/027 de la JUNJI, de fecha 17 de marzo de 2017, que difunde procedimiento de termino anticipado y liquidación de obras programa meta presidencial de construcción de salas cuna y jardines infantiles, y 6.- Los principios de Legalidad y Juridicidad.

Infiere que los actos administrativos previos fundantes del oficio recurrido se dictaron de acuerdo a lo preceptuado en el artículo 3° de la ley 19.880, que regula el procedimiento administrativo, tal como fuera reconocido por la Contraloría Regional de Los Ríos en su Oficio N°1.165 de 28 de marzo de 2020 al señalar que: ”… cabe concluir, que no se advierte irregularidad en la actuación de la JUNJI de Los Ríos, en orden a exigir al contratista las reparaciones detalladas en el oficio N° 15/993, de 19 de diciembre de 2019…” Por lo tanto, indica que no puede ser catalogado el actuar de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, como ilegal, ya que la emisión del oficio N° 015/231 de 28 de febrero de 2020, que tiene como antecedentes previos la resolución N° 015/553 de 25 de octubre de 2019 y el Oficio N° 015/993 de 19 de diciembre de 2019, respetan y se encuadran dentro del radio de acción permitido por el ordenamiento jurídico.

Enuncia que tampoco puede ser catalogado el actuar de la JUNJI, como arbitrario, ya que el acto impugnado, tal y como se expresó en el punto N° 8 del informe, se sustenta en los antecedentes de incumplimientos reiterados de la recurrente, establecidos en el informe de la ITO de fecha 10 de diciembre de 2019, que le fuera notificado en tiempo y forma, por lo cual la decisión no está sustentada en el mero capricho de la autoridad, sino que se fundamenta en antecedentes que son comprobables y demostrables.

Por último, en cuanto A LAS GARANTÍAS VULNERADAS, sostiene que la recurrente argumenta en su recurso que la resolución impugnada amenaza el ejercicio de las garantías constitucionales, en específico, el derecho de propiedad del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República y el derecho a desarrollar cualquier actividad económica, del artículo 19 N°21 de igual texto, estimando que no hay infracción a la garantía fundamental del Derecho a la Propiedad, pues el actuar de la Administración, de iniciar el proceso de termino anticipado del contrato no puede ser catalogado como arbitrario o ilegal. La boleta de garantía tiene como finalidad caucionar el fiel y oportuno cumplimiento del contrato y pago de obligaciones laborales y sociales, así como el pago de eventuales multas y costear obras inconclusas o mal ejecutadas por la empresa.

La boleta de garantía cubre especialmente el cabal, íntegro y oportuno cumplimiento de cada una de las actividades de la oferta y obligaciones estipuladas en el contrato. La JUNJI está facultada para hacer efectivo el cobro de este instrumento administrativamente, sin necesidad de requerimiento ni acción judicial ni arbitral en caso de incumplimiento de las obligaciones que se le imponen por contrato al adjudicatario. (Punto 33 de las Bases de Licitación Pública, Art.68 del DS N ° 250 que reglamenta la Ley 19.886). En el caso de autos, el cobro de la boleta de garantía es consecuencia directa del incumplimiento de la recurrente, el no cobro de ésta implicaría dejar sin caución un periodo que, según las bases de licitación, se exige garantizar, además que la obra no cuente con el adecuado resguardo para su correcta ejecución, todo lo cual significaría una abierta trasgresión al estatuto licitatorio y normativa señalada y un evidente detrimento al patrimonio fiscal.

Finalmente, tampoco consideran que exista infracción a la garantía fundamental de Desarrollar Cualquier Actividad Económica, toda vez que imputar a su representada el perjuicio del incumplimiento de la recurrente es artificioso, ya que siempre ha estado en conocimiento de la finalidad del instrumento de caución y de las hipótesis que hacían procedente su cobro. Establecer por medio de esta acción, que se vería impedido de desarrollar cualquier actividad económica no es efectivo, pues a diferencia de otros entes de la Administración Pública, JUNJI no suspende ni elimina de algún registro al contratista, por lo que malamente el recurrente puede imputar a su representada que por el inicio del término anticipado del contrato, se verá impedido de desarrollar su actividad en forma normal. Pide tener por evacuado el informe requerido respecto del recurso de protección deducido en contra de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, y en atención a lo expuesto, solicita su rechazo en todas sus partes, con costas.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que en esta materia resulta indispensable no perder de vista, que el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, se erige jurídicamente como una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben franquear ante una acción u omisión arbitraria o ilegal, que impida, amenace o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, asimismo y como una cuestión previa y fundamental para entrar al conocimiento del asunto, es menester explicitar que ésta es una acción de naturaleza cautelar, urgente y no declarativa, de modo que no es posible a través de este procedimiento obtener un pronunciamiento en el que se dirima la existencia del derecho invocado, su validez y, en general, las materias cuyo fallo requiere una discusión y tramitación en un juicio declarativo de lato conocimiento.

En efecto, la procedencia de la acción de protección de garantías constitucionales, requiere de suyo la existencia de un derecho indubitado en favor del actor y, sólo de concurrir tal derecho, corresponde determinar si se dan o no los demás requisitos para otorgar la cautela requerida, pues como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema: “la acción de cautela de derechos constitucionales impetrada en estos autos constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos” (Rol N° 27.451-2014, de 14/01/2015). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha fallado que la naturaleza jurídica del recurso de protección es la de “una acción cautelar, para la defensa de derechos subjetivos concretos, que no es idónea para declarar derechos controvertidos, sino tan solo para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, en presencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal, que amerita una solución urgente (Rol N°2538-2014, de 09/09/2014)”.

TERCERO: Que, por consiguiente, para que pueda prosperar el recurso de protección del artículo 20 de la Constitución Política de la República, debe existir un acto u omisión arbitraria o ilegal y que signifique o una “privación” o una “perturbación” o una “amenaza” en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza conculque o afecte precisamente, sea, de modo real, efectivo o inminente el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución y el restablecimiento del imperio del derecho debe serlo en un procedimiento sumario y rápido, sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

La “arbitrariedad” indica carencia de razón en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad que alcanza, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o sea, una actuación carente de fundamento (El Recurso de Protección, nombre reservado, página 189).

Lo “ilegal” se da en el ámbito de los elementos reglados de las potestades jurídicas, es decir, de lo contrario a la ley; en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal cuando fundándose en algún poder jurídico que se posea o detenta, se excede en su ejercicio, cualquiera sea el tipo, modo o manera que el exceso adopte (op. cit. Pág. 239).

CUARTO: Que, de acuerdo a los antecedentes allegados a este tribunal, apreciados conforme a las reglas de la sana crítica, esta Corte ha constatado que no se encuentran debatidos los siguientes hechos:

La aprobación de las Bases Administrativas Tipo, Anexo Complementario, Bases Técnicas, Anexos para la Licitación y Contrato Tipo de Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras y Contrato Tipo para la Construcción de Jardines Infantiles, se produjo por Resolución N° 015/157, de 3 de septiembre de 2014, modificada mediante la Resolución N° 015/151, de fecha 13 de agosto del año 2015, de las que se tomó razón con fecha 22 de septiembre de 2014 y 26 de agosto de 2015, respectivamente.

Se autorizó el llamado a Licitación Pública y Aprobó el anexo complementario de Bases de Licitación Tipo, que regulan el proceso de Licitación Pública del “Proyecto Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras para la Construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil Calle Miraflores, Río Bueno”, mediante la Resolución Exenta N° 015/0294, de fecha 18 de agosto de 2016.

Se adjudicó al proveedor Sociedad Constructora Bimoli Ltda., R.U.T. N° RUT reservado, por Resolución N° 015/0103, de fecha 7 de octubre de 2016, del Director Regional de Los Ríos de la Junta Nacional de Jardines Infantiles, la Contratación del Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras para la Construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil, Calle Miraflores, Río Bueno, y suscribió, con fecha 16 de noviembre de 2016, el respectivo contrato entre la Institución y la empresa anteriormente individualizada.

Se certificó el término de la obra, con fecha 27 de diciembre de 2017, mediante el informe de una primer ITO, que dio origen a la Resolución Exenta N° 015/0564, de fecha 29 de diciembre de 2017, que designó la Comisión de Recepción Provisoria, según lo establecido en las Bases Administrativas en su punto N° 47.1.

Se constituyó la Comisión de Recepción Provisoria, con fecha 25 de enero de 2018, levantando un Acta de Observaciones, otorgando al contratista 7 días corridos para subsanar dichas observaciones.

En el proceso de subsanación de observaciones por parte del contratista, con fecha 14 de mayo de 2018, la Dirección de Obras Municipales de Río Bueno, a través del Oficio N° 32, indicó que se debían realizar obras para obtener la Recepción Final, por lo que la recurrente realizó solicitud de Aumento de Obra y Obra Extraordinaria, con fecha 14 de junio de 2018, materializándose el cumplimiento contractual con fecha 20 septiembre de 2018, la que fue aprobada por Resolución Exenta N° 015/497, de 7 de diciembre de 2018, emitiéndose factura N°1499, de 19 de diciembre de 2018 por parte del contratista, cuyo pago fue devengado con fecha 31 de diciembre de 2018.

Se procedió a dictar la Resolución Exenta N° 015/553, de 25 de octubre de 2019, por la Dirección Regional de JUNJI, que “Designa nuevo ITO para el Proyecto de Construcción Jardín Infantil Calle Miraflores, Comuna de Río Bueno”, teniendo como objeto revisar el estado actual del proyecto y verificar si las observaciones del Acta de Recepción Provisoria de 2018 habían sido subsanadas.

Se dictó el Oficio Ordinario N° 015/0993, de 13 de diciembre de 2019, que “Entrega informe de observaciones del proyecto de Construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil, Calle Miraflores, Río Bueno” al contratista, dando cuenta: “(…) que a la fecha se encuentran pendientes observaciones realizadas por la comisión de recepción provisoria de fecha enero de 2018, estando también pendientes algunas de las partidas que dieron origen a la modificación de contrato…” indica además la ITO en su opinión técnica, que las observaciones que dieron origen a la modificación de contrato, a la fecha se encontrarían sin subsanar.

Con fecha 27 de diciembre de 2019, la empresa contratista haciendo uso de la facultad establecida en los artículos 15 y 59 de la Ley N° 19.880, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, que “Establece Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los Actos de los Órganos de la Administración del Estado”, interpuso Recurso de Reposición y Jerárquico, en subsidio, en contra de la Resolución Exenta N° 015/0553, de fecha, 25 de octubre de 2019, y del Oficio Ordinario N° 015/0993 de 13 de diciembre de 2019, los que fueron resueltos mediante la Resolución Exenta Nº015/20, de 27 de enero de 2020 de la Dirección Regional de Los Ríos y por la Resolución Exenta N° 015/131, de 26 de febrero de 2020, de la Dirección Nacional. Actos notificados al domicilio y correo electrónico indicado para tal efecto por la recurrente.

QUINTO: Que, despejado lo anterior, menester resulta precisar que, en último término, el núcleo del asunto que se sujeta a la resolución de esta Corte, está constituido por la emisión del oficio Ordinario N° 015/0231, de 28 de febrero de 2020, en el que se notifica al recurrente, en su calidad de contratista de la obra ya descrita, el inicio del procedimiento de término anticipado del contrato por incumplimiento reiterado a las instrucciones surgidas de la inspección realizada.

Lo expuesto se ve refrendado, a partir del “petitum” del escrito, de cuya redacción se lee que el objeto del presente recurso consiste efectivamente en que: “se deje sin efecto el acto administrativo ORD.Nº 015/0231, de 28 de febrero de 2020, que contiene la decisión de la Directora Regional (s) de la Junta Nacional de Jardines Infantiles Región de Los Ríos, de iniciar el proceso de término anticipado de Contrato de Diseño de Especialidades y ejecución de Obras en Construcción de Jardín Infantil, suscrito con fecha 16 de noviembre de 2016, entre la Junta Nacional de Jardines Infantiles y la empresa recurrente, ordenando al Servicio recurrido dictar una nueva, que resuelva la solicitud de reposición como en derecho corresponda, sin perjuicio de otras medidas de protección que se estime del caso adoptar para el pleno restablecimiento del imperio del derecho quebrantado por la conducta ilegal y arbitraria de la recurrida; todo ello con expresa condenación en costas”.

SEXTO: Que, en tal orden de ideas, más allá del mérito de las extensas alegaciones enunciadas en el libelo por la empresa recurrente, así como del lato informe de la entidad recurrida, a lo que se suma la debida ponderación, conforme a las reglas de la sana crítica, de los nutridos antecedentes acompañados por ambas partes a este recurso, cabe colegir que el reproche de quien acciona, por sobre las variadas imputaciones que se efectúan y vulneración a principios que se acusa, puede quedar circunscrito al aludido oficio, cuyo claro tenor no es otro, que haber puesto en su conocimiento únicamente el inicio de un proceso, cual lo es el vinculado al eventual término anticipado del contrato de ejecución de obra pública celebrado con la recurrida, por estimarse haber un incumplimiento reiterado de las observaciones efectuadas en la inspección que fuera desarrollada al efecto.

En esos términos, no puede sostenerse válidamente que lo que por esta vía se impugna sea un acto administrativo decisorio o terminal emanado de la Administración, sino más bien uno inicial y de comunicación, instaurador de un proceso tendiente a la verificación o descarte de los denunciados incumplimientos, el que por sí mismo adolece de la cualidad siquiera de amenazar alguna de las garantías constitucionales que anticipadamente se invocan.

En efecto, si bien la consecuencia que puede acarrear el establecimiento del incumplimiento contractual ha de ser el cobro de la boleta de garantía que la recurrida posee en contra de la empresa recurrente, no es menos verdad que para que ello llegue a concretarse debe transcurrir previamente en todas sus etapas el respectivo proceso que tienda a tal esclarecimiento, no siendo óbice a ello la supuesta reposición y recurso jerárquico subsidiario pendientes, según se menciona en la acción, ya que, amén de haberse acreditado encontrarse resueltos por la Administración a través de la resolución N° 015/20, de 27 de enero de 2020, de la Dirección Regional de Los Ríos y de la resolución N° 015/131, de 26 de febrero de 2020, de la Vicepresidenta Ejecutiva de JUNJI, respectivamente, aquéllo no tiene otro efecto que la continuación del cauce adjetivo ya en curso.

SÉPTIMO: Que, a consecuencia de lo inferido, no puede el recurrente sostener ser portador de un derecho indubitado, exigencia o presupuesto indispensable para enmarcarse dentro de este procedimiento sumarísimo y cautelar de urgencia, por cuanto lo que hasta ahora posee es sólo una mera expectativa, así como el sustento de la supuesta amenaza a las garantías constitucionales que reclama descansa únicamente en el temor al riesgo de culminar el proceso recién iniciado y comunicado con un resultado desfavorable a sus intereses; mas ello, siendo un alias propio de cualquier litigio, no es razón bastante para entender que envuelva un acto arbitrario o ilegal de parte del órgano administrativo, su contraparte en el contrato, ni tampoco para colegir producida la conculcación que se reporta.

OCTAVO: Que, en íntima vinculación con lo recién expresado, puede advertirse que el marco procesal idóneo para la declaración del derecho que se pretende no es precisamente éste, sino un cauce de lato conocimiento, en cuyo contexto podrán confrontarse las posiciones de las partes del contrato, allegando las pruebas concernientes a sus respectivas teorías del caso, para culminar con una sentencia dotada de autoridad de cosa juzgada, que resuelva sus diferencias, particularmente centradas en el cumplimiento cabal o no de las obligaciones contenidas en las bases de licitación, especificaciones técnicas y en todo otro instrumento asociado a la “Contratación del Diseño de Especialidades y Ejecución de Obras para la Construcción de Sala Cuna y Jardín Infantil, Calle Miraflores, Río Bueno” y sus modificaciones.

NOVENO: Que, en otro ámbito, no se verifica la existencia de un actuar arbitrario de parte de la entidad pública recurrida, por cuanto el sustento de su obrar no se atisba cimentado en un mero capricho ni aparece estar ese basamento desprovisto de razonabilidad, desde que ha tenido por pilares un cúmulo de antecedentes, dentro de los cuales se han enumerado al menos siete, a saber: I.- Informe ITO, de fecha 10 de diciembre de 2019, en el que se detecta que: -Se encuentran pendientes observaciones realizadas en acta de recepción provisoria de fecha junio de 2018 (pto. 3.1 del informe). -Se encuentran pendientes de ejecución partidas que dieron origen a la última modificación de contrato (pto. 3.2 del informe).-Observaciones al expediente de entrega de edificio nuevo (pto. 3.3 del informe). Desnivel de pavimento (pto. 3.4 del informe). II.- Con fecha 10-12-2019 se realiza reunión entre profesionales de Dirección Nacional, Dirección Regional y Constructora, acordando envío de informe ITO, de fecha 10-12-2019, para su análisis y entrega de programación de trabajo, para ejecución de los trabajos observados, se deja registro de la reunión en Libro de Obras N ° 3 folios 1 y 2 (ANEXO 2 del informe). III.- Con fecha 13 de diciembre de 2019, se envía a la Constructora Ord. N° 015/0993 por medio del cual se envía Informe ITO de fecha 10-12-2019. (ANEXO 1 del informe). IV.- Con fecha 27-12-2019, vence el plazo para ingresar por oficina de partes de JUNJI respuesta a ordinario N ° 015/0993; sin embargo, la constructora ingresa recurso de reposición con jerárquico en subsidio, no dando respuesta a lo solicitado en el ordinario antes citado, de lo que se deja constancia como incumplimiento a las instrucciones de la Inspección en folio N ° 06 de Libro de Obras 03, de fecha 30-12-2020. (ANEXO 3 del informe). V.- En reunión de fecha 08-01-2020 con Dirección Nacional se establece en relación a la falta de respuesta del contratista, enviar oficio ordinario N°015/0020, de fecha 10-01-2020, en el que se le informa sobre su incumplimiento a lo requerido en Ord. Nº 015/0993 y se reitera la necesidad de entregar un plan de trabajo para subsanar las observaciones dejadas en informe ITO de fecha 10-12-2019. (ANEXO 4 del informe). VI.- Con fecha 24-01-2020, vence el plazo para dar respuesta a lo requerido en Ord. N° 015/0020, la constructora presenta documento solicitando la suspensión del procedimiento por haber ingresado requerimiento de pronunciamiento a Contraloría General de la República, nuevamente no hace entrega de lo requerido (el plan de trabajo para ejecución de observaciones de informe ITO), generándose con esto el segundo incumplimiento a las instrucciones de la inspección, lo cual se deja estampado en folio 09 de libro de obras N ° 3 (ANEXO 5 del informe). Y VII.- La obra tenía como fecha de término el día 21 de diciembre de 2017, por lo cual con fecha 27 de diciembre de 2017 la ITO nombre reservado, según establecen las Bases Administrativas Tipo, en su punto 42, párrafo 1 emitió informe, certificando que todas las partidas contratadas se encontraban correctamente ejecutadas en un 100%. Sin embargo, en el párrafo segundo del mismo artículo, se establece que en ningún caso el contratista podrá excusar su responsabilidad por los trabajos defectuosos, o negarse a reconstruirlos, bajo pretexto de haber sido aceptados por el Inspector Técnico de Obras.

DÉCIMO: Que tampoco se comprueba que el proceder reprochado devenga en ilegal, por cuanto constituye deber del órgano público instar por el cumplimiento de los contratos que celebra y, en evento de constatar incumplimiento, perseguir las responsabilidades correspondientes, al estar comprometidos fondos fiscales.

Baste al efecto remitirse a lo dispuesto en el artículo 7° inciso 1° de la Carta Fundamental, en torno al principio de legalidad o juridicidad de los actos de los órganos del Estado, en relación con el artículo 11 de la Ley N° 18.575, que previene expresamente: "Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar normas, deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquéllos y la aplicación de éstas, dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las obligaciones propias del personal de su dependencia.

En complemento, deben entenderse comprendidas también la Ley N° 19.886, de Bases Sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios y su reglamento, las Bases de Licitación Pública que regulan el proceso, aprobadas por Resolución Exenta N°015/00157, de fecha 3 de septiembre de 2014, modificadas mediante Resolución Exenta N ° 015/151, de 13 de agosto de 2015, tomadas de razón el 22 de septiembre de 2014 y 26 de agosto de 2015, respectivamente, más el Oficio Circular N ° 015/027 de la JUNJI, de fecha 17 de marzo de 2017, que difunde procedimiento de término anticipado y liquidación de obras del programa meta presidencial de construcción de salas cuna y jardines infantiles.

UNDÉCIMO: Que, como corolario de lo expresado en los motivos que preceden, siendo evidente la desestimación de este arbitrio, en suma, al no haber sido factible divisar la existencia de un derecho indubitado de parte de la recurrente, en la convicción adicional que éste no constituye el curso procesal idóneo para la resolución del asunto planteado, por aspirar a la declaración de un derecho o situación jurídica en controversia y, finalmente, al no haber constatado estar en presencia de un acto arbitrario o ilegal que haya emanado de la Dirección Regional de la Junta Nacional de Jardines Infantiles de la Región de Los Ríos; no se advierte la necesidad de analizar la forma específica cómo dicho actuar pudo afectar alguna de las garantías al derecho de propiedad y libertad de desarrollar cualquier actividad económica, que se reclaman conculcadas.

Y a la luz, además, de lo dispuesto en el artículo 19 N°21 y 24, artículo 20 y demás pertinentes de la Constitución Política de la República, Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema y demás normas aplicables, se RECHAZA, con costas, el recurso de protección interpuesto por don FELIPE BETANCOURT BURGOS, abogado, en representación de CONSTRUCTORA BIMOLI LIMITADA, en contra de la JUNTA NACIONAL DE JARDINES INFANTILES DIRECCIÓN REGIONAL DE LOS RÍOS, representada por doña nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Ministro Titular, Sr. Luis Moisés Aedo Mora.

N°Protección-793-2020.