nombre reservado con MUNICIPALIDAD OSORNO

C.A. de Valdivia Valdivia, tres de junio de dos mil veinte.

Visto:

Recurre de protección el señor nombre reservado, quien se presenta como ex funcionario público municipal, en contra de la Ilustre Municipalidad de Osorno, representada por su alcalde, don Jaime Bertín Valenzuela, acusando un actuar ilegal y arbitrario al dictarse el Decreto Municipal número 837-2020, que declaró su salud incompatible con el cargo, poniendo término a su relación laboral, al presentar licencia médica por doscientos sesenta y siete días en un periodo de dos años, siendo notificado el 17 de febrero de 2020, viéndose vulnerados sus derechos a igualdad ante la ley y derecho de propiedad.

Expone haber comenzado a trabajar en el año 2011 para la recurrida, ingresando a la planta el 14 de enero de 2015, al escalafón auxiliar, grado 17, efectuando la labor de encargado de aparcadero, siendo destinado el 7 de abril de 2015 como encargado de la sección vial dependiente del Departamento de Tránsito de la I. Municipalidad de Osorno. Señala que durante 2018 solicitó de manera informal feriado legal con su jefatura, siendo aceptado, reconociendo haber omitido una solicitud formal de dichas vacaciones. Acusa que al reintegrarse, el 27 de enero de 2018, fue increpado por el alcalde, quien le dijo que lo desvincularía de una u otra manera por aquella omisión. Se instruyó un sumario administrativo, que culminó aplicándole una multa del 20% de sus remuneraciones. Mientras se tramitaba el sumario fue destinado como auxiliar de apoyo en el Departamento de Operaciones de la Dirección de Obras Municipales.

Sostiene que la última designación le significó un grave menoscabo para su integridad física y psíquica, entendiendo que fue relegado a una oficina que contaba sólo con una silla, sin que se le asignaran mayores labores, pasando gran parte del tiempo sin realizar actividad, generándosele un cuadro depresivo que lo llevó a recurrir a la Asociación Chilena de Seguridad el 26 de septiembre de 2018, la que fue calificada como enfermedad común, debiendo recurrir a un médico particular para tratarse, cuestión que hasta la fecha realiza.

Afirma que la recurrida ha incurrido en un incumplimiento a lo dispuesto en el artículo 148 de la ley N°18.883, que establece la facultad del alcalde para declarar la salud incompatible con el cargo, por el uso de licencia médica por lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar en su caso una declaración de salud irrecuperable. En particular, sostiene que el incumplimiento dice relación con el inciso tercero de la norma, que exige requerir una evaluación de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud, que no le permite desempeñar el cargo. Esa evaluación determinó que su afección, trastorno de ansiedad, es recuperable y no interfiere en el cumplimiento de sus funciones habituales.

Agrega que el ejercicio por parte del alcalde de la facultad contenida en el artículo 148 citado, exige que se expliquen en forma detallada las licencias médicas a las que alude y si la sumatoria de aquellas supera seis meses en los últimos dos años, el por qué su salud sería incompatible con el cargo que desarrollaba, atento el pronunciamiento emitido por COMPIN.

Acusa que el proceder del edil de la I. Municipalidad se torna arbitrario e ilegal, desde el momento que debe tenerse por sentado que no se ha producido la razón que le habilita para poner término a su vínculo, pues no se consideró en su integridad la resolución exenta número 126 emitida por la COMPIN, que de haberse considerado nunca debió declararse la salud incompatible, entendiendo que dicha evaluación es vinculante para el alcalde. Cita un fallo de la Corte de Apelaciones de La Serena, rol N°437-2019, confirmado por la Excelentísima Corte en rol N°22.939-2019.

Manifiesta que la situación vulnera el derecho a igualdad ante la ley, porque la declaración de salud incompatible con el cargo lo deja en una situación injusta, por cuanto, de haberse aplicado en forma íntegra el pronunciamiento del órgano especializado (COMPIN), no debió haberse declarado la salud incompatible con el cargo, pues ello se aparta del contenido y alcance del artículo 148 de la ley 18.883.

Además, se vulnera el derecho de propiedad, pues con tal declaración y el término del vínculo laboral se le deja desprovisto de trabajo y remuneraciones.

Pide se adopten de inmediato las providencias necesarias para permitir el pronto restablecimiento del derecho conculcado, dejando sin efecto el Decreto Municipal N° 837-2020 y ordenando reincorporación a su puesto de trabajo con el pago íntegro de sus remuneraciones, incluido el periodo que se encontrare fuera del cargo, con expresa condenación en costas.

Informó al tenor de la acción la recurrida por intermedio del abogado Juan Carlos Cavada Palma, solicitando el rechazo del recurso con costas. Desarrolla su informe en quince páginas, distribuidas en seis capítulos, comenzando por un resumen del recurso, para luego alegar la inexistencia de un acto ilegal o arbitrario, enfatizando en que la dictación del Decreto Municipal N°837/2020, de 12 de febrero de 2020, fue realizado con estricto apego a la legislación vigente y en legítimo ejercicio de la facultad que le confiere el artículo 148 de la ley N°18.883, en cuanto a considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, el haberse hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a 6 meses en los últimos 2 años (desde el 29 de enero de 2018 al 29 de enero de 2020, lo que contabiliza un total de 267 días), sin mediar declaración de salud irrecuperable.

Afirma que el señor alcalde solicitó a la COMPIN la evaluación del funcionario respecto de la irrecuperabilidad de su salud, informando aquella entidad el 5 de agosto de 2019, que el funcionario posee un estado de salud recuperable.

Teniendo a la vista las conclusiones de la COMPIN, el señor alcalde de la comuna y previo pronunciamiento jurídico procedió a dictar el acto administrativo, a través de Decreto Municipal N° 837, de 12 de febrero de 2020, declarando la salud incompatible del recurrente con el desempeño del cargo, por lo que se cumplió con la exigencia del nuevo inciso tercero de la ley N°18.883, que fuera agregado por la ley N°21.050. Y el acto administrativo fue notificado al funcionario, ajustándose en forma estricta a la legislación estatutaria.

Sostiene que es facultad de la autoridad superior del servicio calificar la procedencia de declarar vacante un cargo por salud incompatible con su desempeño, una vez producidas las circunstancias de hecho requeridas por la normativa, como además lo sostiene la jurisprudencia administrativa emanada de Contraloría General de la República en sendos dictámenes, como el N°33.241 de 27/12/2019, que entre otros, estableció que: “la resolución de la evaluación que realice la COMPIN respectiva constituye para la autoridad que lo solicita un antecedente sobre la irrecuperabilidad de la salud del servidor, ya que se trata de la valoración que un organismo técnico especializado realiza acerca de la condición de salud de este empleado (aplica dictamen N°17.351, de 2018). Atendido lo anterior, en el evento que la COMPIN estime que la salud del funcionario es recuperable, la autoridad se encuentra facultada para declarar su incompatibilidad con el desempeño del cargo y resolver la vacancia de éste por esa causal. En la situación opuesta, esto es, si la COMPIN informa que la salud es irrecuperable, no resulta procedente la referida incompatibilidad (aplica dictamen N°17.351, de 2018). Como puede advertirse, a contar de la vigencia de la modificación legal antes reseñada, el pronunciamiento de la COMPIN acerca de la condición de irrecuperabilidad de la salud del funcionario es determinante para que el alcalde o el jefe del servicio respectivo pueda ejercer posteriormente la atribución de declarar el cese de funciones por salud incompatible, con el desempeño del cargo”.

Acusa que el recurrente confunde las causales de término de servicios de salud irrecuperable con la de salud incompatible, subsumiéndolas bajo una sola. Sostiene que ello es un yerro fáctico y jurídico, dado que sus motivaciones y respectivos procedimientos administrativos son disímiles, tal como lo ha precisado la jurisprudencia administrativa, corroborado por la jurisprudencia judicial. De seguir la línea argumentativa del recurrente, se transformaría en ilusoria y en letra muerta la causal de “salud incompatible” para el caso de los funcionarios municipales o públicos, cercenando las facultades discrecionales de la autoridad conferidas por ley. En definitiva, habiendo establecido el COMPIN que la salud del funcionario señor nombre reservado era recuperable, el alcalde se encontraba plenamente facultado para declarar la salud incompatible por concurrir en la especie el supuesto fáctico de haber hecho uso de licencias por más de 6 meses en los últimos 2 años.

En un tercer capítulo de su informe cita diversos fallos de tribunales superiores de justicia que le apoyan.

En un cuarto capítulo enfatiza en que la Ilustre Municipalidad de Osorno no ha ejercido ninguna acción u omisión ilegal o arbitraria en contra de don nombre reservado, careciendo el recurso de protección de correlato fáctico y jurídico que lo ampare, amén que la supuesta vulneración a los derechos no existe.

En el quinto capítulo del informe señala que el recurso es improcedente, no siendo la vía idónea para solucionar la cuestión planteada, destacando su carácter excepcionalísimo, afirmando que el recurrente, si estima asistirle algún derecho a reclamar por las situaciones en que fundamenta el recurso, debió deducir el reclamo o acción que legalmente procede. Sostiene que la acción cautelar no puede emplearse para impugnar decisiones que tienen otros medios para su revisión.

Finalmente, en el capítulo sexto alega la inexistencia de vulneración de garantías constitucionales, señalando en relación con la igualdad ante la ley, que malamente se puede conculcar desde que la entidad edilicia actuó al amparo de sus prerrogativas administrativas y legales. Insiste en que el alcalde procedió previo examen de los antecedentes, respetando todo el conducto administrativo subsecuente. En cuanto al derecho de propiedad, sostiene que, a la luz de todos los antecedentes, se adoptó un arbitrio administrativo jurídicamente procedente.

Y considerando:

Primero: Que, el recurso de protección, es una acción constitucional de carácter extraordinario que tiene por objeto el restablecimiento del imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, frente a una acción u omisión arbitraria o ilegal que importe privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en la Constitución Política de la República, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Segundo: Que la Excelentísima Corte Suprema ha señalado que “según se deduce de lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, la denominada acción o recurso de protección requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

a) Una conducta -por acción u omisión- ilegal o arbitraria;

b) La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto;

c) Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d) Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado” (Entre otras, sentencia dictada el 16 de mayo de 2019 en causa rol 78-2019).

Tercero: Que el cuestionamiento efectuado por la recurrente dice relación con la decisión de la recurrida de declarar su salud incompatible con el cargo, poniendo término a su relación laboral, al presentar licencia médica por doscientos sesenta y siete días en un periodo de dos años, siendo notificado el 17 de febrero de 2020, quien denuncia vulneración de sus derechos a igualdad ante la ley y propiedad, por cuanto entiende no se ha respetado lo estatuido en el artículo 148 de la ley N°18.883, en orden a contar con una evaluación de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez respecto de la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo y pide se deje sin efecto el acto administrativo y se ordene la reincorporación a su cargo.

Cuarto: Que el artículo 148 de la ley N°18.883 establece:

“El alcalde podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.

No se considerarán para el cómputo de los seis meses señalado en el inciso anterior, las licencias otorgadas en los casos a que se refiere el artículo 114 de este Estatuto y el Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.

El alcalde, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Quinto: Que resulta un hecho no discutido que el recurrente efectivamente hizo uso de licencia médica en un lapso discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años. También es un hecho no discutido que no medió declaración de salud irrecuperable de parte de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.

Sexto: Que el acto administrativo impugnado, Decreto Municipal N°837/200, señala:

“Vistos:

Las licencias médicas del funcionario Sr. nombre reservado, dentro de un periodo de dos años, sumando a la fecha un total de 267 días de licencias médicas;

La notificación efectuada con fecha 17 de febrero del 2020;

Lo dispuesto en el artículo 147 letra a) y artículo 148 de la Ley N° 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales;

El Correo electrónico de fecha 29.01.2020 por parte de doña nombre reservado, abogada de Asesoría Jurídica, en relación con que el Compin estableció que la salud del funcionario nombre reservado, era recuperable, el alcalde se encuentra facultado para declarar la salud incompatible por haber hecho uso de licencias por más de seis meses en los últimos dos años;

El Ord. DAJ. N° 16-R, de fecha 05 de Febrero del 2020, de Asesoría Jurídica informando pronunciamiento;

Las Facultades que me confiere la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades.

DECRETO:

CONSIDÉRESE salud Incompatible con el desempeño del cargo, la salud del funcionario municipal don nombre reservado, Rut RUT reservado, Grado 17° de la Planta Auxiliar.

PONGASE TÉRMNO (sic) a la relación laboral y funciones por salud incompatible con el desempeño del cargo, a contar del 17 de febrero del 2020.

Se deja establecido que el término de funciones de Don nombre reservado, funcionario de Planta, se decreta en virtud de lo dispuesto en el artículo 147 letra a) y artículo 148 de la Ley 18.883 Estatuto Administrativo para Funcionarios Municipales “por salud incompatible con el desempeño del cargo” por encontrarse haciendo uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable”.

Séptimo: Que, conforme a los antecedentes presentados, se acreditó que la recurrida dio cumplimiento a lo dispuesto en el inciso tercero de la norma transcrita, en orden a requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez “la evolución del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo”.

Dicho informe, de 5 de agosto de 2019, considera la evaluación de antecedentes médicos y administrativos efectuados por COMPIN Sub Comisión Osorno, según antecedentes aportados en entrevista presencial en COMPIN y antecedentes de Ficha Médica, concluyendo que no presentaba menoscabo en su salud por el diagnóstico trastorno de ansiedad, observando que es recuperable y que no interfería en el cumplimiento de sus funciones habituales. Así, resuelve que el señor nombre reservado posee un estado de salud recuperable.

Octavo: Que la legislación hace un distingo en lo que se refiere al estado de salud irrecuperable, respecto al estado de salud incompatible con el desempeño de un determinado cargo, siendo requisito para declarar este último precisamente no haber mediado una declaración de salud irrecuperable. En tal sentido es que se entiende satisfecha la exigencia del inciso tercero del artículo 148 de la ley N°18.883, en orden a la obtención de un pronunciamiento de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez sobre la evaluación del funcionario y su condición de irrecuperabilidad de su salud, que no le permita desempeñar el cargo.

La incompatibilidad de un estado de salud es una condición cuya declaración es facultativa para el respectivo jefe de servicio, y tratándose de funcionarios municipales, del respectivo alcalde. Mientras que la irrecuperabilidad es un concepto técnico, que obedece a un estudio y análisis de la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez.

Así lo ha sostenido la Contraloría General de la República en su dictamen N°8178-2017, de 10 de marzo de 2017, en el sentido que “la declaración de vacancia por “salud incompatible” no resulta válida cuando se ha reconocido la “salud irrecuperable” del servidor a contar de una fecha anterior a tal cese -como acontece en la especie-, por cuanto dentro de nuestro ordenamiento jurídico, los diversos sistemas de seguridad social protegen los estados de invalidez, haciendo prevalecer dicha causal, en la situación de que se trata, por sobre la cuestionada declaración de salud incompatible”. De dicho dictamen es posible advertir que el legislador no utiliza los conceptos “irrecuperable” e “incompatible” como sinónimos, asociándose el primero a una situación que posibilita una declaración de invalidez, mientras que el segundo a una condición que, si bien es recuperable, contraría el principio de servicialidad que debe inspirar a la Administración del Estado, debiendo contar con personas idóneas para el desempeño de las tareas que se les encomienden.

Además, el Tribunal Constitucional ha sostenido en causa rol N°2024-11 que “es necesario, para que la Administración Pública atienda de modo apropiado las necesidades colectivas para cuya satisfacción existe, que las personas a través de las cuales ella actúa sean idóneas para el desempeño de las tareas que se les encomiende, pues, de no existir dicha idoneidad se vuelve imposible el cumplimiento de la función pública”.

Noveno: Que el hecho que la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez haya entregado una evaluación que declara que la salud del recurrente es recuperable, no es impedimento para que el alcalde haya procedido de la manera que lo hizo, toda vez que en virtud del aludido principio de servicialidad no resulta aceptable que un funcionario se ausente permanentemente de sus funciones, por un periodo que exceda de seis meses durante los últimos dos años, con el fin de atender al restablecimiento de su salud, gozando íntegramente de sus remuneraciones.

Décimo: Que, en virtud de lo razonado, en el caso que nos ocupa, la recurrida ha actuado dentro de su esfera de atribuciones o dentro del marco legal, cumpliéndose los requisitos para la declaración de salud incompatible con el cargo establecidos en el artículo 148 de la ley N°18.883, no concurriendo el presupuesto de procedencia del recurso de protección alusivo a la existencia de un acto ilegal y arbitrario; motivo suficiente para que la acción sea desestimada.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo establecido en el artículo 19 número 2 y 24 en relación con el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se rechaza sin costas la acción de protección interpuesta por nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Osorno.

Regístrese digitalmente y archívese, en su oportunidad.

Redacción a cargo del Ministro Titular señor Juan Ignacio Correa Rosado.

N°Protección-768-2020.