nombre reservado con MUNICIPALIDAD SAN PABLO

Valdivia, treinta y uno de julio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

Doña nombre reservado, médico cirujano, domiciliada en domicilio reservado, recurre de protección en contra de la l. MUNICIPALIDAD DE SAN PABLO, representada legalmente por su Alcalde, Don Juan Carlos Soto Caucau, cuya profesión u oficio no conoce, ambos domiciliados en domicilio reservado, por el acto abusivo y arbitrario de la recurrida, consistente en la negativa de mantener el pago de la asignación municipal correspondiente al periodo enero-mayo 2017, y renovación de la misma a contar del 01 de junio del presente año, por una suma inferior a la pactada, desde su ingreso como funcionaria de planta de categoría A en el Departamento de Salud de San Pablo. Dicha decisión tomada por el Concejo de San Pablo, carece de motivación o fundamento real y necesario, lo que priva, perturba y amenaza sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 Nº 2 y 24 de la Constitución Política de la Republica.

Asevera que cumple funciones en el Departamento de Salud de San Pablo desde el mes de enero de 2011, al cual ingresó vía Concurso Público, y en cuya remuneración se le ofreció una asignación de estímulo, dada la dificultad para contratar médicos interesados en trabajar en comunas rurales, fue así como se sostuvo conversación previa a la aceptación del cargo, después de la cual aceptó el cargo, bajo esas condiciones. Esta asignación se mantuvo, en forma ininterrumpida desde su ingreso como funcionaria de planta, y se reajustaba anualmente según IPC, por ejemplo: año 2014, $450.000; año 2015, $477.000 y año 2016, $506.097.

Añade que dicha asignación municipal, fue eliminada de su remuneración en forma abrupta durante el periodo enero-mayo 2017. Fue interrumpida de manera unilateral desde enero a mayo y sería restituida a contar del 1 de junio del presente, por la suma de $480.000, suma inferior a la asignada durante año 2016, decisión de la recurrida sin fundamentación alguna. Lo cual le ocasionó perjuicios un empobrecimiento inesperado, dado que dicha asignación forma parte importante de su remuneración desde el año 2011, ingreso a la Dotación, y que mantuvo ininterrumpidamente hasta el mes de diciembre del año 2016.

Relata además que desde agosto del 2015, después de ganar por concurso un cupo para la Beca de Especialización en Medicina Familiar y Comunitaria en la Universidad Austral de Chile, el Servicio de Salud de Osorno (SSO) firma un convenio con la Ilustre Municipalidad de San Pablo, donde la Municipalidad se compromete a mantener su estabilidad laboral, las condiciones de trabajo y dar todas las facilidades para completar dicha especialidad. Por su parte como Becada asume el mantenerme en su cargo, y no realizar ninguna labor en el Extra Sistema, pues la Especialización es de dedicación exclusiva, además debe retomar como Médico de Familia al CESFAM de San Pablo, por el doble del tiempo de duración de la Beca, es decir, al menos 6 años.

Sostiene que, mediante oficio N° 35 de fecha 19 de enero de 2017, se le notificó que el Honorable Consejo Municipal de San pablo en Sesión N° 06 de fecha 19 de enero de 2017, toma acuerdo Nº 002/2017, por el cual por mayoría de sus integrantes rechazan la asignación municipal, que percibía desde el año 2011. Con fecha 22 de marzo del año en curso presentó una carta formal solicitando que evaluaran la medida adoptada, dado que tal decisión le ocasionaba perjuicios económicos, ante la falta de respuesta, reiteró presentación con fecha 6 de mayo del año en curso a fin de que reconsideraran medida adoptada. Finalmente, mediante ordinario Nº 85 sesión de fecha 18 de mayo del año en curso resolvieron lo siguiente “ El honorable Consejo Municipal acordó en forma unánime desde el 1 de junio de 2017 y hasta el 31 de diciembre del presente año, a la profesional del Centro de Salud Familiar, dependiente del Departamento de Salud de San Pablo" por un monto de $ 480.000.-“ de lo cual tomó conocimiento, en forma verbal con fecha 26 de mayo del año en curso fecha en que un funcionario administrativo le entregó una fotocopia de dicha resolución, cuya asignación se vería reflejada en su comprobante de remuneraciones de fines de junio del 2017. En ella se establece renovar su asignación, la cual sigue siendo inferior a la percibida durante el año 2016, lo que le afecta gravemente dado que al disminuir su remuneración, siguen privándole de manera arbitraria del total de la asignación correspondiente los meses de enero a mayo de 2017, lo cual corresponde a un 25% aproximado de su remuneración.

Añade que si bien es cierto, esta asignación tiene un carácter discrecional, no obstante siempre formó parte importante de su remuneración y que se le ofreció, como estímulo antes de aceptar el cargo de Médico Municipal.

Manifiesta que la comunicación efectuada por la recurrida, no contiene fundamento alguno de la decisión adoptada, por la que su actuar es arbitrario. En este sentido las determinaciones que emanan de la administración en el ejercicio de sus facultades deben ser debidamente fundadas, es decir, el acto administrativo que de ella surja debe encontrarse motivado en consideraciones que no dejen duda alguna sobre la procedencia de la decisión adoptada, pues la ausencia de una fundamentación adecuada, impide conocer las razones en base a las cuales se adopta la decisión. En consecuencia, aun cuando se estimare que la decisión de la autoridad administrativa se enmarca dentro de sus facultades legales, lo cierto es que en el presente caso solo puede ser entendida como una actuación arbitraria, ya que la ausencia de una fundamentación adecuada impide conocer las razones en base a las cuales se adopta la decisión, lo que se constata en la resolución impugnada, pues no explicita los elementos de hecho y de derecho tomados en consideración para privar durante los meses de enero a mayo de 2017 del derecho a percibir la asignación y renovar el pago de la misma asignación municipal a contar del mes de junio del presente, rebajando su monto de manera arbitraria sin fundamentación de hecho y de derecho.

El actuar de la recurrida ha vulnerado en forma arbitraria el principio de igualdad ante la Ley, ya que se ha materializado una discriminación en el trato en relación a los demás funcionarios del Departamento de Salud que se encontraban en una idéntica situación y no obstante conservan la asignación municipal. Lo anterior afecta la garantía de igualdad ante la Ley consagrado en el artículo 19 Nº 2 de la Constitución Política de la Republica. Asimismo, afecta directamente su derecho de propiedad reconocido en el artículo 19 Nº 24, de la Constitución Política de la República, desde que lo propuesto supone una disminución concreta y efectiva de su patrimonio, al verse privada injustificadamente de la asignación municipal que percibía desde que comenzó a prestar servicios para la recurrida en el año 2011, y por tanto incorporada a su patrimonio.

En suma pide declarar que se deje sin efecto la resolución que le reconoce la asignación municipal a contar de 1 de junio del presente, le rebaja el monto de la misma a contar de la fecha señalada y que además le priva del derecho a percibirla durante el periodo comprendido entre los meses de enero a mayo del presente año sin fundamentación alguna.

La recurrida, informa que efectivamente, doña nombre reservado se desempeña como médico general, categoría A, nivel 15, con una jornada semanal en el Centro de Salud Familiar de San Pablo desde el año 2011 hasta este presente año, percibiendo desde esa fecha la asignación especial transitoria o denominada de la misma forma asignación Municipal. Mediante oficio N° 35 de fecha 19 de Enero de 2017, que se acompaña a este informe, se le notifica al Sr. nombre reservado, en su calidad de Director de Salud Municipal, que el Honorable Consejo Municipal de San Pablo en sesión Ordinaria N° 06 de fecha 19 de Enero de 2017, toma el Acuerdo N°002/2017 por el cual por mayoría de sus integrantes rechaza la asignación Municipal para varios funcionarios, entre ellos, la recurrente. A su vez, mediante oficio Nº 85 de fecha 18 de Mayo de 2017, que se acompaña a este informe, el Honorable Consejo Municipal de San Pablo en sesión Ordinaria de fecha 18 de Mayo de 2017, toma el Acuerdo N°009/2017 por el cual por unanimidad de sus integrantes se aprueba la asignación Municipal a contar del 1 de Junio de 2017 hasta el 31 de diciembre del presente año, a la actora, por la suma de $480.000 pesos.

Recalca que la ley Nº 19.378 referida al estatuto de Atención Primaria de Salud establece en su Artículo 45 que "Con la aprobación el Concejo municipal, la entidad administradora podrá otorgar a sus funcionarios asignaciones especiales de carácter transitorio. Dichas asignaciones podrá otorgarse a una parte o a la totalidad de la dotación de salud y fijarse de acuerdo con el nivel y la categoría funcionaria de uno o más establecimientos dependientes de la municipalidad, según las necesidades del servicio. En cualquier caso, dichas asignaciones deberán adecuarse a la disponibilidad presupuestaria anual de la entidad administradora. Estas asignaciones transitorias duraran como máximo, hasta el 31 de diciembre de cada año." En el mismo sentido se ha pronunciado la Contraloría en los dictámenes N° 044781N11 de fecha 15.07.2011 y el N° 050060N16 de fecha 06.07.2016. Por ello dada la naturaleza transitoria y discrecional y en mérito de ello, el Concejo Municipal, en ejercicio de sus atribuciones la ha otorgado en forma discrecional y en mérito del presupuesto que existente para el sector de salud municipal. Cabe hacer presente que esta asignación municipal no constituye de modo alguno remuneración, en los términos expresados por la recurrente, así como en los términos del artículo 40 y siguientes del Código del Trabajo.

Añade que en el Acta de la reunión ordinaria Nº 06 de 2017 el Consejo Municipal, se indican en el punto 09, las razones que tuvieron los Honorables Concejales por el cual no se otorgó dicha asignación transitoria, que en términos generales es por motivos presupuestarias.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: El recurso de protección de garantías constitucionales previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción constitucional, cuyo propósito consiste en obtener de los Tribunales Superiores de Justicia, una tutela eficaz y eficiente para salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales que aquélla norma contempla. La doctrina lo ha definido como “una acción constitucional que permite a la persona que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías constitucionales, ocurrir a una Corte de Apelaciones, con el objeto de impetrar la adopción de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia”(Zúñiga Urbina, Francisco y Perramont Sánchez, Alfonso, Acciones Constitucionales, Lexis Nexis, Santiago, 2003, p. 74). Así, al conocer un recurso de protección, es deber constitucional de este tribunal adoptar, en forma inmediata, las providencias necesarias para asegurar la debida salvaguarda ante una acción u omisión arbitraria o ilegal, que importe una privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías que el constituyente establece.

SEGUNDO: Como primera cuestión, y antes de analizar si ha existido la mentada ilegalidad y arbitrariedad en el actuar del Municipio de San Pablo, es necesario analizar si esta Corte tiene facultades para conocer de la presente acción, que fija como límite de ocurrencia de los hechos que involucren la discusión, su acaecimiento en un plazo no mayor a los 30 días anteriores a la presentación del recurso.

Al respecto la recurrente argumenta, que se debe dejar sin efecto la resolución que le reconoce la asignación municipal desde junio de 2017, le rebaja el monto de la misma y le priva del derecho a percibirla desde enero a mayo de 2017. Dicha resolución, es de 18 de mayo de 2017.

A la luz de las piezas, acompañadas por la recurrida, al evacuar su informe, se lee que el Ordinario 85, es de fecha 18 de mayo de 2017 y el recurso se interpuso con fecha 22 de junio. Vale decir, transcurridos los 30 días. Pero ello no es lo fundamental en el presente análisis, puesto que incluso si se estima que es efectivo que la notificación de lo resuelto se produjo en una fecha posterior a la de emisión del documento, como lo afirma la recurrente, y por ende se estima que el recurso fue presentado dentro del plazo legal los 30 días siguientes al 18 de mayo, es necesario recalcar que dicho Ordinario, el de fecha 18 de mayo, no es el acto contra el que realmente se recurre, pese a que así se explicite, sino que se recurre contra su antecesor, que lo constituye el Ordinario 35 de 19 de Enero de 2017 y respecto de dicho pronunciamiento, el recurso es a todas luces extemporáneo.

TERCERO: Para concluir lo precedentemente apuntado es imprescindible atender a que la doctora nombre reservado, fundamenta en su recurso el carácter esencial de la asignación municipal, al recalcar que su aceptación al cargo de médico general en el Cesfam de San Pablo, tuvo a dicha asignación como especial consideración, al constituir ésta el 25% de su remuneración. Esa fundamentación del recurso es clave para entender que se persigue precisamente recuperar esa suma de dinero dentro de su remuneración. Entonces es evidente que se debe dejar sin efecto la Resolución que le priva de la asignación ( de Enero de 2017) y no la que se la reestablece por un monto menor ( de Mayo de 2017). No hay duda que con esta acción pretende recuperar dicha asignación, en el monto que otrora recibió y no perderla del todo. Pero ello no se entiende si se lee el petitorio del recurso interpuesto, que alude a que se deje sin efecto lo resuelto por el Consejo Municipal en cuanto le reestableció la asignación por 7 meses a contar de junio de 2017 por un monto de $480.000.

De acogerse el recurso según el petitorio, única forma en que esta Corte puede darle acogida por estar vinculada con el petitorio, se dejaría a la recurrente en una peor situación que en la que se encuentra hoy, porque al accederse dejando sin efecto el Ordinario 85, de 18 de mayo, revive el Ordinario 35 de 19 de Enero, que le suprimía la asignación. Esa es la explicación entonces de la extemporaneidad del recurso, puesto que una correcta interpretación de la problemática planteada lleva a concluir que lo que se pretende dejar sin efecto es lo que se resolvió el 19 de Enero y a ese respecto, el plazo ya transcurrió con creces.

En conclusión, se constata que efectivamente la relación de hechos que hace la recurrente en la presente causa lleva a concluir que aquello contra lo cual se recurre es el Ordinario 35 de 19 de Enero de 2017 que aparece superado con creces el plazo de 30 días desde la ocurrencia de los hechos, que contempla la disposición primera del Auto Acordado sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, lo que torna extemporánea la presente acción.

CUARTO: Por lo expuesto y detallado precedentemente esta Corte no tiene facultad de conocer hechos que han ocurrido fuera del plazo legal, que contempla la acción constitucional de protección, siendo menester denegar el recurso por esta razón de forma, sin que este Tribunal pueda entrar a conocer el fondo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo establecido en los artículos 19 N° 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se RECHAZA por extemporáneo el recurso de protección interpuesto.

Acordado con el voto en contra de la Ministra doña Marcia Undurraga Jensen, quien fue del parecer de acoger el recurso por considerar arbitrario el pronunciamiento municipal que carece de fundamento, conforme a las siguientes razones, expuestas también, en la causa rol 67-2017 de esta Corte:

1° Que, el núcleo básico de discusión consiste en determinar si existe arbitrariedad en el rechazo de la asignación municipal sin expresar fundamento.

2° Que el artículo 11 de la ley N° 19.880 preceptúa que "los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares", lo que guarda concordancia con lo previsto en el inciso primero del artículo 16, que dispone "el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él", y en el inciso cuarto del artículo 41 del mismo texto legal que establece "las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada".

3° Que, tal como ha sostenido la Excma. Corte Suprema la motivación del acto administrativo exige que éste contenga “…los fundamentos en que se sustenta con el fin de legitimar la decisión de la autoridad, razones que no pueden ser meramente formales, toda vez que caerían dentro de la categoría de arbitrarios y, por lo tanto, ilegales. Es por ello que si el acto aparece desmotivado o con razones justificativas vagas, imprecisas y que no se avienen al caso concreto, se debe concluir que el acto carece de uno de sus elementos esenciales”. (Corte Suprema, Rol 27.467-2014, 2 de diciembre de 2014).

4° Que, en efecto, los actos administrativos deben ser fundados, y ello implica que la autoridad que los dicta debe expresar las condiciones que posibilitan y justifican su emisión, los razonamientos y los antecedentes de hecho y de derecho que le sirven de sustento y conforme a los cuales ha adoptado su decisión. Así, la exigencia de fundamentación de los actos administrativos se vincula con el recto ejercicio de las potestades otorgadas a la Administración, toda vez que permite cautelar que éstas se ejerzan de acuerdo a los principios de juridicidad y de igualdad y no discriminación arbitraria, evitando todo abuso o exceso, como, asimismo, velar porque tales facultades se ejerzan en concordancia con el objetivo considerado por el ordenamiento jurídico al conferirlas. (Contraloría General de la República, Dictámenes N° 499, 4 de enero de 2012; y N° 4.567, 16 de enero de 2015).

5° Que, sin desconocer las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga del entidad administradora y al Consejo Municipal, lo cierto es que las determinaciones que se pronuncien deben ser debidamente fundadas, es decir, el acto administrativo que de ella surja debe encontrarse motivado en consideraciones que no dejen duda alguna sobre la procedencia de la decisión adoptada, pues la ausencia de una fundamentación adecuada impide conocer las razones en base a las cuales se adopta la decisión.

En consecuencia, el actuar de la recurrida si bien está dentro de sus facultades, en el presente caso sólo puede ser entendida como una actuación arbitraria, ya que carece de razonabilidad, al no indicar los motivos para fundar su legitimidad, no bastando que la entidad se asile únicamente en que la indicación normativa habilitaría tal determinación.

Notifíquese, regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la sentencia y del voto en contra de la Ministra doña Marcia Undurraga Jensen.

N°Proteccion-752-2017.