nombre reservado con HOSPITAL BASE VALDIVIA

Valdivia, dieciséis de mayo de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Doña Carolina Azúa García, abogada, en representación de nombre reservado, Rut RUT reservado, Técnico Paramédico, domiciliada en domicilio reservado, Paillaco y de doña nombre reservado, Rut RUT reservado, Técnico Paramédico, domiciliada en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra del Hospital Base Valdivia, persona jurídica de Derecho público, representada por su Director don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, en atención a que el actuar ilegal y arbitrario del recurrido, vulnera sus derechos constitucionales consagrados en el artículo 19 N° 1 y 24 de la Carta Fundamental.

Funda el recurso en que ambas son funcionarias del Hospital Base de Valdivia y se encuentran haciendo uso de licencia médica, por embarazo de alto riesgo en el caso de nombre reservado, y postnatal tratándose de nombre reservado. Agrega que ambas han sido vulneradas en su derecho de propiedad sobre las remuneraciones. Indica que en su calidad de funcionarios públicos les asiste el derecho al sueldo, conforme lo dispuesto en los artículos 53 y siguientes del Estatuto Administrativo. Refiere que el pago de las licencias médicas de los funcionarios públicos es asumido por su empleador, por lo que al haber sido privadas injustamente de sus remuneraciones se afecta su integridad psíquica y la de sus hijos.

Sostienen que doña nombre reservado se encuentra con postnatal desde el 18 de enero de 2018, sin embargo, el día 23 de marzo del presente año se percató que no le pagaron su remuneración en forma íntegra, a pesar de haber trabajado 30 días, percibiendo únicamente un bono de permanencia por la suma de $45.512. Expresa que doña nombre reservado presenta 30 semanas de embarazo y se encuentra con reposo médico desde el día 6 de febrero de 2018, por tratarse de embarazo de alto riesgo. Expone que en igual fecha constató su representada que pese a que su liquidación de sueldo indica 25 días trabajados en el mes de febrero del presente año, sólo le pagaron la suma de $21.549, correspondiente a horas extraordinarias del mes de enero, y la suma de $13.117, por horas extraordinarias, sin percibir su remuneración mensual, íntegramente.

Señala que las actuaciones descritas son arbitrarias e ilegales, ya que el recurrido debió pagar las remuneraciones a las funcionarias recurrentes, sin que exista causa legal que justifique dicha omisión. Aduce que los hechos expuestos obedecen, según el encargado de recursos humanos, a una descoordinación entre funcionarios, ya que las recurrentes son funcionarias de dicho establecimiento y mantienen contrato vigente, por lo que la única forma de no pagar es mediante la desvinculación correspondiente, lo que no ha ocurrido.

En definitiva, solicita que en mérito de lo expuesto y lo dispuesto en el artículo 19 N° 1 y 24 de la Constitución Política de la República, de los tratados internacionales, en especial de la Convención Americana o Pacto San nombre reservado Rica, y además de lo expresado en el denominado Ius Cogens o normas consuetudinarias del Derecho Internacional y Auto acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección se acoja el recurso y se ordene al recurrido efectuar los pagos íntegros de las remuneraciones a las recurrentes.

Informando el recurso, doña Rossett Duarte Ther, abogada, en representación convencional del Hospital Base Valdivia, expone que las recurrentes fueron contratadas en calidad de suplencia, la que se caracteriza esencialmente por su transitoriedad, en atención a que se trata de una designación dispuesta con el único objeto de reemplazar a un determinado funcionario, mientras dure el impedimento del titular o se mantenga la vacancia de la plaza que ocupan. Agrega que la institución recurrida ha intentado dar continuidad a la relación contractual de las recurrentes mientras se han encontrado en etapa de gestación y post natal, por razones netamente humanitarias, pues en derecho no les asiste la protección a la maternidad, por la calidad jurídica de suplencia. Expone que las recurrentes no son las únicas mujeres que han gestado estando en un cargo en suplencia en el Hospital Base Valdivia, lo que ha implicado un incremento en la demanda por respaldos de otras suplencias u otras figuras, para seguir manteniendo sus remuneraciones. Indica que con el tiempo la situación descrita implicó un desfase en el pago de las remuneraciones, pero dentro del periodo que correspondía, por lo que niega un no pago de remuneraciones.

Expresa que el mecanismo de funcionamiento y búsqueda interna de respaldo de contrato para las mujeres en éstas condiciones, consiste en que una vez transcurrido un mes calendario, se procede a realizar una búsqueda en el sistema de recursos humanos que registra "respaldos" de días no cubiertos por otros funcionarios -días de respaldo sobrantes- a objeto de tener respaldo para pagar la remuneración. Aduce que no fue posible seguir aplicando este mecanismo respecto de ambas recurrentes, por lo que al día de hoy se encuentran sin respaldo ni contrato vigente y, por ende, sin vínculo contractual vigente con la entidad recurrida. Expone que el Hospital recurrido debe sujetarse a la legalidad del gasto público, por lo que no puede celebrar contratos de ningún tipo si no existe previamente presupuesto disponible y aprobado por la Ley, lo que no ocurre en la especie, por lo que la entidad de salud se encuentra impedida de dar continuidad laboral a las recurrentes.

Señala que no es efectivo que doña nombre reservado solo haya percibido en el mes de marzo el pago de un bono de permanencia, pues además de aquel, se le pagó la remuneración correspondiente al mes de febrero, por un monto de $376.695, y la remuneración del mes de marzo, por la suma de $376.695, encontrándose las remuneraciones de la recurrente íntegramente pagadas y, en consecuencia, el hospital recurrido nada adeuda a la recurrente. Sostiene que en el caso de doña nombre reservado, la suplencia que respaldó su contratación y relación con el Hospital Base Valdivia terminó con fecha 24 de febrero de 2018. Agrega que la citada recurrente percibió su remuneración correspondiente al mes de febrero, por un total de $453.522, que abarca la totalidad de los 24 días de respaldo que tenla de contrato, por lo que se pagó todo el tiempo que duró la relación contractual y, por ende, nada se le adeuda.

Arguye que el Hospital recurrido ha dado cumplimiento al pago íntegro de las remuneraciones de las recurrentes. Niega los hechos afirmados en el escrito de recurso y solicita el rechazo del recurso por inexistencia de acción u omisión, ilegal o arbitraria que haya afectado alguno de los derechos fundamentales invocados. Manifiesta que la condición contractual de las recurrentes es en calidad de suplencia, pagándoseles las remuneraciones correspondientes durante el tiempo que ella se mantuvo vigente. Refiere que los beneficio derivados de la maternidad, que puede gozar un funcionario público, no son aplicables a las recurrentes. Cita Dictamen Nº 102.526, de 2015 de la Contraloría General de la República en que se sostiene que "esta clase de relación estatutaria, al igual que sucede con las suplencias, el fuero maternal finaliza con la llegada de la fecha establecida para la duración del concerniente vínculo". Cita doctrina en apoyo a sus asertos. Concluye expresando que no existe acto arbitrario y/o ilegal ni vulneración a las garantías que se dicen conculcadas.

Pide el rechazo del recurso, con costas.

Se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante una acción u omisión arbitraria o ilegal que impida, amenace o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que, el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad se reprocha consiste en que el Hospital recurrido no pagó íntegramente las remuneraciones de las recurrentes correspondiente al mes de febrero del presente año, específicamente, doña nombre reservado percibió únicamente un bono de permanencia por la suma de $45.512 y doña nombre reservado sólo percibió las sumas de $21.549 y $13.117 correspondientes a horas extraordinarias.

El objeto de la acción constitucional intentada en estos autos es que “se ordene efectuar los pagos íntegros de sus remuneraciones a las funcionarias por las cuales se recurre en autos”.

Tercero: Que, el Hospital recurrido acompañó los siguientes documentos: a) nombre reservado, febrero de 2018, líquido a pagar $387.755. En el detalle se lee “contrato transitorio 01 al 28.02.2018”; b) nombre reservado, marzo de 2018, líquido a pagar $312.105. En el detalle se lee “retroactivos desde 01/2018 al 01/2018. Días trabajados: 24”; c) nombre reservado, marzo de 2018, líquido a pagar $45.212; d) nombre reservado, febrero de 2018, líquido a pagar $387.066. En el detalle se lee “suplencia 26.01 al 24.02.2018”.

Por su parte, las recurrentes aparejaron a los autos: 1) dos liquidaciones de remuneraciones, ilegibles en lo que respecta al periodo de pago, a nombre de doña nombre reservado, por las sumas de $21.549 y $13.117, respectivamente; 2) copia de la liquidación indicada en la letra c) precedente; 3) comprobante de licencia médica electrónica a nombre de la trabajadora doña nombre reservado, prestador Hospital Base Valdivia, en que se consigna reposo total desde el 18 de enero de 2018 (fecha de nacimiento de su hijo) hasta el 11 de abril del presente año; licencia médica N° 37298548 a nombre de la trabajadora doña nombre reservado, en que consta que fue otorgada por siete días de reposo total a contar del 7 de abril de 2018, por “patología del embarazo”, fecha de la concepción octubre de 2017.

Cuarto: Que, a pesar de los términos reductivos en que fue expuesta la controversia en el escrito de recurso, lo cierto es que se invocó como fundamento de la acción constitucional que las recurrentes “son funcionarias de dicho establecimiento, se encuentran con contrato vigente, y la única manera de no proceder al pago de sus remuneraciones es mediante la desvinculación de ellas del hospital, lo que en la especie no ha ocurrido”.

A su turno, al informar el recurso el Hospital Base Valdivia sostuvo que “ha intentado dar continuidad a la relación contractual de las recurrentes mientras éstas se han encontrado en etapa de gestación y post natal, por razones netamente humanitarias, pues en derecho no les asiste la protección a la maternidad, por la calidad jurídica previamente señalada- suplencia-…” .

Posteriormente detalla lo que denomina “mecanismo de funcionamiento y búsqueda interna de respaldo de contrato para las mujeres en éstas condiciones” y expone que “…dicho mecanismo ya no fue posible de seguir aplicando, respecto de ambas recurrentes, así al día de hoy se encuentran sin respaldo y sin contrato vigente, ni relación contractual vigente con ésta entidad”, concluyendo que “el Hospital se encuentra impedido de dar continuidad laboral a las recurrentes”. Finalmente, estima que “la condición contractual de ambas es en calidad de suplencia, por lo cual durante el tiempo que esta abarca, mi representado ha cumplido con cancelar el pago de sus remuneraciones a ambas, sin perjuicio de ello, los beneficio derivados de la maternidad del que pudiese gozar un funcionario público, no les son aplicables a las recurrentes.”

Quinto: Que, apareciendo de los antecedentes que el hijo de doña nombre reservado nació el 18 de enero de 2018 y que doña nombre reservado se encuentra embarazada, con fecha de concepción fijada medicamente en octubre de 2017, ha de analizarse la situación de ambas a la luz de los hechos expuestos por la entidad recurrida, teniendo en consideración, además, que se reconoce un desfase en el pago de las remuneraciones.

Sexto: Que, la Constitución Política de la República consagra el deber del Estado, en cuanto está al servicio de la persona humana y su finalidad es la de promover el bien común, de contribuir a la mantención de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su realización espiritual y material en la medida de lo posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la misma Carta Fundamental establece.

Séptimo: Que las reglas protectoras de la maternidad encuentran consagración internacional en el artículo 10 N° 2, del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la Organización de las Naciones Unidas. En el ámbito nacional, el artículo 19 N° 1, inciso segundo de la Constitución Política de la República encomienda a la ley proteger la vida del que está por nacer, concepción amplia que importa permitir que la madre acceda al empleo y se mantenga en él, por el carácter alimenticio, tanto para ella, como para el ser en gestación. En este sentido el artículo 194 del Código del Trabajo, bajo el epígrafe “De la Protección a la Maternidad”, prescribe que “La protección de la maternidad se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellos los servicios de la administración pública…”. Agrega que tales “disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador”.

Octavo: Que, la normativa sobre protección a la maternidad del estatuto laboral conforma el régimen jurídico del personal de salud de la administración del Estado y, por ende, las disposiciones referentes al fuero maternal, que confieren inamovilidad a las trabajadoras embarazadas, impiden que operen las causales de término de las funciones sin sujeción a la normativa laboral.

Así las cosas, poner término al contrato de un funcionario que se encuentra con fuero maternal o no pagar íntegramente sus remuneraciones resulta ilegal, puesto que vulnera las reglas sobre protección a la maternidad que encuentran aplicación en el ordenamiento jurídico del personal de la salud, específicamente, el artículo 194 del Código del Trabajo, que desde luego obliga a los órganos del Estado a la protección de la maternidad, para enseguida extenderla a todas las mujeres que estén acogidas a algún sistema previsional. En efecto, al separarse del servicio a la trabajadora o no pagar sus remuneraciones, no obstante su fuero, no recibe la protección debida.

Por lo demás, la separación del servicio sin esperar la conclusión del período de protección resulta ilegal y arbitraria, toda vez que violenta el artículo 201 del Código del Trabajo, pues el cese de funciones sólo es posible en tanto se consiente la medida por el Juez del Trabajo competente, con conocimiento de causa, en un procedimiento contradictorio, conforme lo dispuesto en los artículos 159, 160, 174, 195, 198 y 201 del Código del Trabajo.

Sobre el particular la Excma. Corte Suprema, ha sostenido “que el ordenamiento constitucional protege la vida del que está por nacer, en el artículo 19 N°1, inciso segundo de la Carta Fundamental, en la cual se enmarca el doble propósito del fuero maternal, la inamovilidad de la madre en el empleo, pero teniendo en vista, además, procurar los recursos que sustenten los gastos de vida, en especial de alimentación, lo que está relacionado con el ser que está por nacer. Se impone así una norma orientadora de rango constitucional, y la ley debe ser interpretada de la manera que mejor armonía guarde con el ordenamiento constitucional”. (Rol N° 120-2017, 15 de mayo de 2017; Rol 12.418-2013, 17 de diciembre de 2013, voto en contra del Ministro señor Muñoz).

Noveno: Que, al tenor de lo expuesto por ambas partes y con el mérito de los documentos acompañados aparejados a los autos, analizados conforme a las reglas de la sana critica, se tiene por acreditado que el recurrido pagó las remuneraciones de las recurrentes, correspondientes a los meses de enero y febrero, respectivamente, en forma desfasada, pues en el mes de marzo pagó a la recurrente nombre reservado los 24 días trabajados en el mes de enero.

Décimo: Que, en las circunstancias antes indicadas, el actuar del Hospital Base Valdivia resulta ilegal y afecta las garantías constitucionales de las recurrentes consagradas en el artículo 19 N° 1 y 2 de la Constitución Política de la República, al no respetar las normas protectoras de las mujeres que gozan de fuero maternal y que privilegian la relación directa madre-hijo que la legislación hace obligatoria en los primeros meses de vida, atendida su necesariedad para el adecuado desarrollo de los niños, por lo que la autoridad no puede dejar de pagar las remuneraciones que se devengan mensualmente, mientras no ponga término al contrato de trabajo con pleno respeto de las reglas y procedimientos previstos por el legislador en relación al fuero de las recurrentes.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en el artículos 19 N° 1, N° 2 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara:

Que se ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado y doña nombre reservado, en contra del Hospital Base Valdivia, y se disponen como medidas destinadas a restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de las afectadas, que el recurrido deberá pagar íntegramente las remuneraciones de las actoras, mientras no proceda una causa legal de desvinculación con arreglo al procedimiento previsto en el ordenamiento jurídico.

Acordado con el voto en contra del Abogado Integrante Sr. Claudio Novoa Araya, quien estuvo por rechazar el recurso por estimar que, tratándose de una suplencia, la permanencia en el cargo queda supeditada a la duración del impedimento de la titular. Caso en el cual no cabe prolongar el vínculo con las recurrentes, ni el fuero maternal que les asiste, mismo que se agota con la expiración de la suplencia y asunción de la titular en el cargo de que se trata Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactado por el Ministro Titular don Carlos Gutiérrez Zavala y el voto de minoría por su autor.

N°Protección-630-2018.