Protección contra alcaldesa de la Municipalidad de Futrono

Valdivia, veintisiete de Agosto de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 45 comparece don nombre reservado, casado, chileno, profesor, domiciliado en domicilio reservado e interpone recurso de protección en contra de la alcaldesa de la Municipalidad de Futrono, doña Sarita Jaramillo Arismendi, domiciliada en domicilio reservado.

Señala que se ha desempeñado como profesor por más de 30 años, periodo dentro del cual jamás fue objeto de alguna acusación o reproche, tanto de los alumnos que tuvo a su cargo, como de los padres de los mismos, por lo que el año 24 de Enero de 2011, el señor alcalde de Futrono de ese entonces, don Jorge Tatter Oñate, por Decreto Afecto N° 056, lo nombró como Director de la Escuela Rural Curriñe a contar del 1 de Marzo de 2011 y hasta el 28 de Febrero de 2016, con jornada semanal diurna de 44 horas.

Indica que durante su jefatura como director del establecimiento educacional, siempre atendió tanto a alumnos como ex alumnos del colegio y en esas circunstancias el 27 de Febrero de 2014, mientras realizaba mejoras estructurales y de pintura de la escuela en la época de verano, en compañía de otras personas, llegó al lugar, como muchos otros lo han hecho, nombre reservado, de 15 años de edad, ex alumno, con quien conversó en el comedor que se encuentra al interior del colegio y que en el año escolar lo utiliza como residencia, enterándose que posterior a esta conversación la madre de este menor, de nombre nombre reservado, lo denunció ante Carabineros por supuestos abusos sexuales cometidos en contra del menor antes referido, situación que se investiga por el Ministerio Público de Los Lagos con el RUC 1400211390-3, disponiéndose asimismo un sumario administrativo para determinar su responsabilidad en estos hechos, que son absolutamente falsos.

Agrega que no ha prestado declaración en la causa penal y que el sumario administrativo incoado no arrojó ninguna responsabilidad administrativa, colaborando en su lugar de trabajo para la realización de todas las diligencias necesarias para demostrar su inocencia en los hechos que se le imputan y por instrucciones de la autoridad comunal en ejercicio, doña Sarita Jaramillo Arismendi, se le ordenó conseguir una licencia médica a fin de apartarlo de su trabajo como director y si bien en un principio aceptó fue con el ánimo de colaborar mientras se realizaba el sumario administrativo.

Argumenta que desde el 12 de Mayo de 2014 y en virtud de licencia médica obtenida con esa fecha, por orden de la alcaldesa antes señalada, se le apartó de su labor y trabajo como director de la Escuela Rural de Curriñe, y actualmente terminadas dichas licencias, el 13 de Julio en forma arbitraria, ilegal e inconstitucional la misma autoridad municipal le ordenó trabajar como archivador de oficios y documentos varios en una oficina del Departamento de Educación de la Municipalidad de Futrono, sin respetar sus derechos laborales, logrando con esta acto dicha autoridad imponerle una sanción social, que aunque demuestre su inocencia en los hechos denunciados, ya se habrá destruido su reputación.

Estima infringidas las garantías constitucionales del artículo 19 N° 2 inciso 2° y N° 3 de la Constitución Política del Estado, en relación con el artículo 4° del Código Procesal Penal y el Estatuto Docente, en sus artículos 25 y siguientes, 32, 36 y siguientes, 42 y siguientes y 72.

Pide finalmente, se acoja el recurso y se ordene, que en forma inmediata, se le restituya en el cargo de director de la Escuela Rural de Curriñe, y tomar todas las medidas que sean conducentes al restablecimiento y la protección de su derecho, con costas del recurso.

A fojas 67, doña Oriana Núñez Ruíz, abogada, en representación de doña Sarita Jaramillo Arismendi, alcaldesa de la Ilustre Municipalidad de Futrono, informando el recurso señala que su representada tomó conocimiento de la denuncia interpuesta en contra del recurrente, Director de la Escuela Rural de Curriñe, por presunto abuso sexual con fecha 5 de Mayo de 2014, a través de oficio remitido por la Sra. nombre reservado, Directora Regional de la Superintendencia de Educación Escolar de la Región de Los nombre reservado, por lo que dada la gravedad de los hechos se ordenó la instrucción de un sumario administrativo, en donde a solicitud del fiscal que instruyó el procedimiento se determinó separar de sus funciones como director al recurrente, desde el día 12 de Mayo de 2014 y hasta el término de la investigación, destinándolo a cumplir funciones administrativas en las oficinas del Departamento de Educación de la comuna de Futrono, situación que le fue notificada al Sr. nombre reservado, a través de Oficio N° 531 de 9 de Mayo, lo que en caso alguno fue cuestionado por él.

Señala que el sumario administrativo concluyó el día 14 de Mayo de 2014, no pudiendo establecer responsabilidad administrativa del Sr. nombre reservado y disponiendo su reincorporación a partir del día 19 de Mayo. Negó que su representada haya obligado al recurrente a solicitar licencia médica.

Añade que a consecuencia de la denuncia interpuesta en contra del recurrente, tanto la comunidad como el cuerpo docente, han manifestado su preocupación y total rechazo ante la reincorporación como director del establecimiento educacional del Sr. nombre reservado, sosteniendo variadas reuniones con la Sra. alcaldesa y enviando cartas al municipio para que esto no se concrete.

Hace presente que el año 2007 el recurrente fue denunciado por hechos similares, cuando era director de la Escuela Municipal de Isla Huapi, lo que es de conocimiento de la comunidad, acrecentando así el nivel de rechazo que actualmente manifiesta la comunidad de apoderados de la Escuela de Curriñe por su eventual regreso, llegando incluso a sostener que retirarán sus hijos del establecimiento educacional.

Señala que en caso alguno se ha obrado con infracción a las garantías establecidas en la Constitución Política de la República, por lo que solicita se desestime la presente acción por ser claramente inadmisible, o en su caso, por no existir en el caso sub lite una acción u omisión arbitraria e ilegal de su representada que prive, perturbe o amenace alguna garantía constitucional del recurrente.

De fojas 1 a 44 rolan documentos acompañados por el recurrente a su libelo.

De fojas 55 a 66, rolan documentos acompañados por la parte recurrida.

A fojas 70 se dispuso autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos prexistentes que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que la recurrente ha invocado como hechos arbitrarios e ilegales de la autoridad municipal que transgreden sus derechos constitucionales, el forzamiento a mantenerse alejado de sus funciones de Director de la Escuela rural de Curriñe, con la obtención de licencias médicas. Y al terminar dichas licencias, el 13 de julio, la variación de funciones, que dictaminó la autoridad municipal, quien lo obligó a trabajar como archivador de oficios y documentos en una oficina del Departamento de Educación de la Municipalidad de Futrono, imponiéndole en los hechos una sanción social y la consiguiente destrucción de su reputación. Todo ello, pese a no existir formalización ni menos sentencia en torno al posible abuso sexual que se denunció en su contra, sostiene.

A juicio del actor, los derechos conculcados, son los consagrados en el artículo 19 N° 2 inciso segundo y 19 N° 3 de la Carta Fundamental; por cuanto se ha perturbado su derecho a no ser discriminado arbitrariamente y a no ser juzgado por comisiones especiales, TERCERO: Que, de acuerdo a la documentación aportada al proceso se ha tenido por acreditado lo que sigue:

a) Alcaldesa de Futrono ordena instruir sumario respecto de nombre reservado, Director de la Escuela de Curriñe, a raíz de denuncia recibida, que da cuenta de hechos de connotación sexual, en que sería víctima un ex alumno menor de edad y que se le imputan al señor nombre reservado, ello conforme a Decreto Exento N° 2031, de 6 de mayo de 2014, cuya copia rola a fojas 14 de autos.

b) Fiscal solicita a la autoridad comunal, con fecha 7 de mayo, apartar del cargo al señor nombre reservado, mientras dure la instrucción del sumario. Ello conforme al documento de fojas 12. Lo que se le comunica al recurrente, mediante Oficio Ordinario 531, según se lee a fs. 2.

c) La vista del Fiscal finaliza sin formulación de cargos, al no haberse reunido pruebas que lo ameriten, al no contar con la declaración del menor de edad ni de la madre que materializó la denuncia.

d) Por resolución de 16 de mayo de 2014, finalizada la investigación sumaria, se dispone el reintegro al cargo. Documento fs. 3.

e) Existió denuncia por abuso sexual de un menor de edad, por parte de la madre del presunto afectado, que da cuenta de hechos acaecidos en Febrero de 2014, a los cuales se refiere la madre en su declaración ante carabineros, cuya copia rola a fojas 20, hechos que son afirmados por el joven, según se lee de los depuesto ante la PDI, en copia de acta de declaración de fojas 25.

f) El Ministerio Público dio orden de investigar respecto de lo denunciado, sin que conste actuación ante los tribunales competentes respecto del supuesto hecho delictivo.

g) El recurrente hizo uso de licencia médica desde el día 12 de mayo hasta el día 12 de julio en forma ininterrumpida, según la documentación de fojas 34 a 37.

CUARTO: Que siendo el recurrente, director de una escuela municipal, la normativa jurídica atingente a su situación laboral esta dada por la Ley 19.070, Estatuto de los Profesionales de la Educación; la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades, Ley 18.695 y el Estatuto Administrativo para los funcionarios Municipales, Ley 18883, por disposición del artículo 72 de la Ley 19.070. Pues bien, a fin de comenzar delimitando las facultades con que actuó la recurrida, es de relevancia consignar que conforme al artículo 4 letra a) de la LOC de Municipalidades, está entre las funciones de los municipios desarrollar funciones educacionales y culturales y que conforme al artículo 63 letra d) del cuerpo legal citado, es deber del alcalde velar por la probidad administrativa y aplicar medidas disciplinarias. Por su parte, el artículo 72 de la Ley 19.070, el denominado Estatuto Docente, dispone que los profesionales de la educación dejan de pertenecer a la dotación por faltas a la probidad y conductas inmorales, conforme al procedimiento de los artículo 127 a 143 de la Ley 18.883, legislación que faculta en su artículo 134, al fiscal que instruye el sumario administrativo para suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la misma municipalidad y ciudad, al inculpado.

Pues bien, efectivamente el recurrente fue separado de sus funciones, durante el tiempo que duró la investigación del sumario administrativo, para ello existió facultad legal que fue ejercida, pues la norma antes citada, otorga la potestad al instructor del sumario, para separar de sus funciones al investigado y esto ocurrió.

La legalidad de la actuación, se entiende cumplida, pero el recurrente denuncia también arbitrariedad en dicha conducta de separación de funciones. Que, dicho sea de paso, afirma que se materializó el día 13 de julio, al terminar de hacer uso de las licencias médicas que fue conminado a obtener.

Despejando los hechos para hacer un correcto análisis, se debe apuntar de acuerdo a la concatenación de sucesos que se dieron por probados, que la separación de funciones existió efectivamente a partir del día 12 de mayo de 2014 y que estuvo justificada por la resolución alcaldicia, hasta el día 16, en que terminó la investigación sumaria. Aunque en la práctica el recurrente no volvió a sus funciones de Director, al menos hasta el lunes 20 de julio, pues la última licencia médica que consta en autos, se extendió hasta el día 19 de julio.

La legalidad de la medida, esta constatada, pero ello, no la exime de la hipótesis de haber podido ser ejercida de manera arbitraria, a dilucidar ese supuesto es que se dedicarán los siguientes párrafos.

QUINTO: Que cabe responder entonces a la pregunta, si hubo arbitrariedad, y en concreto si hubo discriminación arbitraria en su contra, que es lo que él precisamente denuncia. En esta materia, la conculcación al derecho constitucional de igualdad ante la ley, que se consagra en el artículo 19 N°2 de la Constitución, se debe analizar en el contexto de los derechos que están en juego.

Pero antes de eso, se constata que la parte recurrente explicita un trato desigual, pero no argumenta respecto de quien, pues ello es fundamental a la luz del denuncio de discriminación arbitraria, en el entendido que el análisis de la transgresión a la igualdad sólo se puede hacer en una prueba de contrastes entre el trato desigual respecto de otro par, a quien se le brindó un tratamiento distinto, sólo así puede partir un correcto denuncio sobre trato desigual y arbitrariedad en el mismo. En este recurso se echa en falta ese primer vital elemento. No hay parámetro de comparación en torno a la existencia de otro académico que estando investigado administrativamente haya recibido un trato diverso al actor. Ello ya dificulta el análisis subsecuente, pero a pesar de lo apuntado, se hipotetizará sobre la existencia de situaciones similares a las del recurrente, en que el sumariado, haya permanecido ejerciendo sus funciones.

Entonces, se partirá de la premisa que no cualquier separación de funciones de un docente de la educación básica, investigado administrativamente puede ser considerada “proporcional”, ya que para poder restringir el derecho a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, deberán ponderarse caso a caso las circunstancias específicas concurrentes.

Dicho en otras palabras, se evaluará si la limitación al ejercicio del derecho fundamental de igualdad ante la ley presenta una real justificación y para ello se analizará desde el prisma de asegurar el disfrute de los derechos fundamentales en el mayor grado posible frente a la necesidad de considerar las razones esgrimidas para justificar su restricción. Un instrumento útil par este propósito es el denominado Test de Proporcionalidad, creado por la jurisprudencia constitucional alemana y seguido por el Tribunal Constitucional español ya desde mediados de los años noventa. Se trata de obviar el Principio de Jerarquización, que es el comúnmente utilizado en la resolución de conflictos donde se denuncia un derecho constitucional amagado y en su lugar proceder a un análisis relacional, analizando una medida concreta en relación a la finalidad perseguida y no sólo desde la medida concreta en sí misma.

Los elementos que componen este Test de Proporcionalidad, que se aplica de manera escalonada, miran a establecer una relación entre la medida y su fin, analizando la idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, en cada caso. Para finalmente llegar a establecer, si entre la gama de medidas que se pudo adoptar para conseguir el fin, aquella por la que se optó se encuentra entre aquellas que no aparecen como evidentemente desproporcionadas, pues a través del empleo de este test no se busca establecer que la medida restrictiva de derechos fundamentales denunciada sea la más proporcionada, sino que la proporcionalidad actúa como un límite negativo ante las situaciones patentemente desproporcionadas ( El Principio de Proporcionalidad como mecanismo de Adjudicación Constitucional. nombre reservado y nombre reservado, en publicación de Jornadas Chilenas de Derecho Público, Universidad de Concepción)

SEXTO: Que se debe partir por analizar la idoneidad de la medida de separación de sus funciones del docente, hoy recurrente, mientras duraba la investigación administrativa, dispuesta por Decreto Exento N° 2031 de 6 de mayo de 2014 de la Alcaldesa de Futrono, a la luz de la finalidad de la mencionada decisión. Esta finalidad, se explicitó por el fiscal instructor, en “… (poder) disponer de mayor autonomía en la investigación…” aunque no se fundamentó mayormente aquello, subyace a lo expuesto, la necesidad del fiscal de interrogar e indagar debidamente en el marco de la investigación administrativa, sin la eventual presión que implica la presencia de la autoridad educacional, como es el Director de la Escuela rural que a la vez revestía el carácter de investigado. En este punto, salta a la vista que la norma que autoriza al instructor a disponer que el investigado sea apartado de sus funciones (art. 134 de la Ley 18.883), tiene correlación con la garantía del debido proceso, con la racionalidad y justicia a que alude el artículo 19 N° 3 inciso 5° de la Constitución. Es aquella la que se pretende resguardar y que justifica la limitación a otras garantías, en particular, la eventual transgresión a la integridad psíquica del trasladado o su merma en el derecho a la honra, por el antejuicio que podría suponer la investigación administrativa en torno a una denuncia de connotación sexual (garantías que en todo caso, no denuncia como trasgredidas, pues limita su accionar a la conculcación del derecho a la igualdad y a no ser juzgado por comisiones especiales). Se observa entonces que al haber una finalidad buscada por la medida limitativa, que se basa en la ley y que tiene su antecedente remoto en la constitución, estamos ante una restricción de carácter indirectamente constitucional, según la denominación que da el jurista alemán Alexi, en contraposición a las limitaciones directamente constitucionales, que son las que emanan de la propia carta fundamental ( nombre reservado, Teoría de los Derechos Fundamentales, p. 277)

Se trata entonces, a todas luces de una finalidad legítima y es coherente con la medida que se dispuso. No se aprecia de qué otra forma, sino con la suspensión transitoria del docente de sus labores habituales, se podía evitar que la investigación sumaria en dependencias del establecimiento que él dirige, se pudiera ver contaminada. Así habiéndose verificado que la finalidad de la medida, supera el examen a la luz de la regla de la idoneidad, se puede continuar con la regla siguiente.

En cuanto a la necesidad, se evalúa la constitucionalidad de una medida restrictiva en dos niveles, de la perspectiva de la identificación de los medios alternativos para conseguir el fin y desde la óptica de los grados de afectación de derechos fundamentales. En lo relativo a lo primero se constata que para la consecución del fin no se observa que existan medidas alternativas igualmente eficaces para favorecer los fines perseguidos con su imposición. Así si se compara la separación de funciones del cargo de director para realizar labores de oficina, por un período determinado, para fines de trasparencia e independencia de la investigación, no se visualiza otra medida que cumpla ese fin y que sea menos lesiva al derecho invocado como lesionado. Ahora, cabe preguntarse, ¿si dicha medida es la que menos afecta derechos fundamentales? Con esta pregunta se busca dar respuesta a la interrogante de si la medida es técnicamente necesaria, es decir ¿había otras medidas igualmente eficaces pero menos lesivas? No se aprecia que ello sea así, tampoco son propuestas por el recurrente. Por el contrario, si se considera incluso que las limitantes a la medida limitativa de la garantía constitucional, pueden estar constituidas por instituciones como la moral vigente ( ya que el investigado, se desempeñaba con niños y sus familias); el orden público ( los efectos que la noticia de la denuncia creó en la comunidad educacional) y el bien común, que finalmente esta presente en toda institución educativa, se da aún mayor fuerza a la necesidad de la medida adoptada.

SEPTIMO: Pues bien, el test de proporcionalidad sólo puede ser aplicado si la medida evaluada lesiona derechos fundamentales, por lo que cabe precisar cuáles pueden ser estos, además de la igualdad ante la ley, que invoca el recurrente y el eventual juzgamiento por comisiones especiales, a la luz de la cita que hace al artículo 19 N° 3 de la Constitución. Sin perjuicio de continuar con el análisis de la afectación del derecho contenido en el artículo 19 N° 2, cabe descartar desde ya la vulneración del derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, pues la labor de investigación administrativa que verificó el fiscal, sin resultados y sin formulación de cargos, lo hizo al amparo de los artículo 127 y siguientes de la Ley 18.883, por su parte el nombramiento fue gestado regularmente, por la disposición administrativa de la Alcaldesa de Futrono y la actuación del instructor se limitó a constatar irregularidades administrativas, las que descartó. Por ende, no se vislumbra actuar de comisiones especiales.

En cuanto a otro tema, el recurrente soslaya la existencia de una sanción social o prejuzgamiento, que afectaría su salud física y psíquica, pero no invocó la transgresión de garantías relacionadas con los antedichos supuestos padecimientos. Los que en todo caso, tampoco se acreditaron.

OCTAVO: Que por último, entrando a la última fase del Test de Proporcionalidad en torno a la transgresión de la garantía de igualdad ante la ley y prohibición de discriminación arbitraria, nos encontramos con el análisis de la proporcionalidad en sentido estricto, donde se evalúa la constitucionalidad de la medida sometida a control mediante una ponderación que permita determinar qué interés constitucional debe ser preferido y cuál debe ceder, a partir de las condiciones del caso concreto. Esto muestra que mientras las reglas de la idoneidad y necesidad enjuician directamente la medida sometida a control, esta última regla la enjuicia de un modo indirecto. En efecto los dos primeros evalúan la eficacia y la eficiencia de la medida, mientras que el último pondera los derechos fundamentales e intereses constitucionales que colisionan en ele caso como consecuencia de la aplicación de la medida sometida a control aquí se dilucidará (La Aplicación del Principio de Proporcionalidad en orden a juzgar sobre la licitud o una ilicitud de una restricción de Derechos Fundamentales. L nombre reservado de derecho UC de Valparaíso, Chile, 2011).

En este último análisis cabe detenerse en el peso de cada uno de los intereses constitucionales favorecidos y perjudicados con la medida. El interés constitucional favorecido es el debido proceso, incluso el orden público y el bien común, entendido como intereses generales que posibilitan la limitación de los derechos constitucionales. El derecho fundamental afectado con la medida es el derecho a la no discriminación arbitraria, a criterio del recurrente; la eventual afectación a la honra, e incluso a la integridad física y psíquica de la persona Investigada. Ahora bien, la duración del perjuicio es muy limitada al tiempo que dura la investigación, que en los hechos se probó que se extendió por menos de 5 días. Así, se concluye, que el debido proceso y el bien común parece tener más peso que la no discriminación. La consecuencia es que por el escaso tiempo que dura la restricción el derecho constitucional denunciado, éste debe ceder frente a la transparencia de un debido proceso y del bien común. Lo que lleva a concluir que la medida es proporcional y se descarta su arbitrariedad.

Sólo a modo de corolario, resta agregar un alcance fáctico y que se refiere a que si bien el recurrente hace aseveraciones de conculcación de derechos por la conminación a hacer uso de licencias médicas y la extensión hasta julio de 2014 de la separación de funciones. Lo cierto es que nada de ello se tradujo en prueba que lo avalara.

NOVENO: Que, en suma, al terminar el procedimiento escalonado de análisis constitucional, no existen elementos de razonamiento ni de prueba suficientes para estimar que se ha privado, perturbado o amenazado las garantías establecidas en el artículo 19 N° 2 y 3 de la Carta Fundamental, por lo que se impone el rechazo del recurso, como se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y visto, además, lo establecido en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se RECHAZA, la acción de protección interpuesta en lo principal del escrito de fojas 45 por don nombre reservado.

Redacción del Ministro Sr. Mario Julio Kompatzki Contreras.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 603 – 2014. CIV.

Pronunciada por la SEGUNDA SALA, por el Ministro Sr. MARIO JULIO KOMPATZKI CONTRERAS, Ministro Sr. DARIO I. CARRETTA NAVEA, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo por encontrarse ausente, Ministra Sra. EMMA DIAZ YEVENES. Autoriza el Secretario Subrogante Sr. FUAD SALMAN GASALY.

En Valdivia, veintisiete de agosto de dos mil catorce, notifiqué por el ESTADO DIARIO la resolución precedente