CONSTRUCTORA PACAL S.A con AGUAS DECIMA S.A.

Valdivia, veinte de febrero de dos mil veinte.

VISTOS:

Comparece el Abogado Sr. Hugo Cáceres Gueudinot, cédula de identidad número RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, en representación de las sociedades: INMOBILIARIA SAN MIGUEL DOS S.A y; CONSTRUCTORA PACAL S.A., domiciliados en domicilio reservado, Región Metropolitana, quién interponer recurso de protección en contra de la sociedad AGUAS DÉCIMA S.A., Rol Único Tributario Nº 96.703.230-1, persona jurídica, del giro de concesionaria sanitaria, representada por su Gerente General don nombre reservado, nombre reservado, cédula de identidad Nº RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, por los actos arbitrarios e ilegales conculcatorios de los derechos constitucionales que pasa a desarrollar. Expone en primer lugar que su representada, la Sociedad Inmobiliaria San Miguel Dos S.A., desarrolló el proyecto inmobiliario denominado “Parque Río Cruces”, que consta de 3 torres que en conjunto totalizan 199 departamentos, con acceso por domicilio reservado, que se emplazan en el inmueble denominado Lote 3 - B, de la comuna de Valdivia e inscrito a su nombre, el que se sitúa dentro del territorio operacional de la concesión sanitaria de la cual es titular Aguas Décima S.A., requiriendo la prestación de servicios sanitarios, para cuyo efecto se ingresó a la recurrida la solicitud de factibilidad sanitaria Nº179 con fecha 17 de Diciembre de 2018, la que fue otorgada por la respectiva empresa sanitaria con fecha 26 de Diciembre de 2018. Agrega que el mencionado certificado de factibilidad incluye o incorpora una mención que es absolutamente ilegal, pues condiciona el otorgamiento de la prestación del servicio sanitario a la existencia de una infraestructura sanitaria cuya ejecución es de responsabilidad, cargo y costo de la mencionada empresa sanitaria, la que estaría supeditada a la eventual construcción de un futuro puente sobre el Río Cruces, que uniría las calles Cochrane y Los Pelúes. Transcribe la condición indicada por la recurrida, la que en general se basa en la estrechez de capacidad de la red de distribución para hacer frente a la nueva demanda del sector Isla Teja, otorgando la factibilidad condicionada a la construcción de la alimentadora de refuerzo de la red de agua potable proyectada a través del futuro Puente Cochrane – Los Pelúes, el que no se encuentra definido a la fecha, sin que sea posible establecer plazos para la ejecución de la infraestructura sanitaria que condiciona la conexión del proyecto de la empresa. Respecto de Constructora Pacal S.A., señala que desarrolló el proyecto inmobiliario denominado “Parque Río Cruces II”, que consta de 4 torres que en conjunto totalizan 470 departamentos con acceso por domicilio reservado, que se emplazan en el inmueble denominado Lote 3 - A inscrito a su nombre, el que también se sitúa dentro del territorio operacional de la concesión sanitaria, ingresando su parte la solicitud de factibilidad sanitaria Nº26, con fecha 25 de Febrero de 2019, la que fue otorgada por la respectiva empresa sanitaria con fecha 05 de Marzo de 2019, cuyo certificado de factibilidad tiene el número 26, el que incorpora la misma mención referida precedentemente. Refiere el recurrente que debido a la ilegalidad de la condición aludida, sus representadas ejerciendo el derecho que concede el artículo 33 de la Ley General de Servicios Sanitarios, reclamaron de dicha exigencia a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, organismo que tiene la fiscalización de las concesionarias sanitarias, la que instruyó mediante Oficio Ordinario Nº 1619 de 16 de Mayo de 2019 a la concesionaria Aguas Décima S.A., eliminar la condicionante mencionada en los certificados de factibilidad emitidos, porque no corresponde ni procede condicionar la factibilidad a una obra de capacidad futura como el refuerzo de la conducción hacia Isla Teja. Prosigue señalando que después Aguas Décima S.A. mediante carta GG Nº 96 de 17 de Mayo de 2019, expuso a la Superintendencia una serie de argumentaciones para justificar su accionar de condicionar las factibilidades, la que fue rechazada por Oficio Ordinario SISS Nº 2.430 de 3 de Julio de 2019, respecto del cual la concesionaria presentó un recurso de reposición o reconsideración administrativo fundada en un crecimiento imprevisto de la demanda de agua potable en el sector, lo que constituiría fuerza mayor o caso fortuito, lo que la autorizaría a imponer la exigencia de condicionar la prestación del servicio de agua potable y de alcantarillado a la existencia de nuevas tuberías de conducción de agua, lo cual fue rechazado por la Superintendencia. Indica posteriormente que conforme a lo dispuesto en el artículo 55 inciso 3º de la Ley General de Servicios sanitarios, las ordenes e instrucciones impartidas por la Superintendencia son obligatorias para las concesionarias y su no acatamiento puede implicar la aplicación de sanciones, destacando que tampoco intentó la reclamación judicial especial de forma tal que la decisión de la Superintendencia se mantiene vigente y a firme. Señala a continuación que ante tal situación y con el objeto de obtener el cumplimiento de la instrucción impartida, sus representadas ingresaron a Aguas Décima S.A. cartas fechadas el día 26 de Noviembre de 2019, recibiendo como respuesta de la sanitaria las cartas DP y C Nº 440/19 y DP y C Nº441/19, ambas fechadas el 12 de Diciembre del 2019, suscritas por el Jefe del Departamento de Planificación y Control de Aguas Décima S.A., en las que expresa en forma categórica su decisión de imponer la condición, negándose expresamente a cumplir con su obligación legal de otorgar el servicio sanitario a los proyectos referidos, desobedeciendo la instrucción de la Superintendencia. El recurrente analiza después el marco regulatorio del sector sanitario cuya concesión habilita para explotar en forma exclusiva la producción y distribución de agua potable, como asimismo la recolección y disposición de aguas servidas en un territorio operacional determinado, sin que en un mismo territorio o zona de concesión pueden operar dos empresas sanitarias, asegurando el financiamiento de todas y cada una de las obras que la sanitaria requiere ejecutar, mediante la contraprestación del cobro de una tarifa. Se refiere también al Rol de la Superintendencia de Servicios Sanitarios en esta materia. Explica a continuación la factibilidad de servicios sanitarios, que consiste en un documento formal que debe emitir la concesionara sanitaria, mediante el cual asume la obligación de prestar el servicio de agua potable y alcantarillado al futuro cliente, indicando el punto de conexión a las redes de agua potable y alcantarillado y fijando las características técnicas de las instalaciones, sin que pueda incluir condicionante alguno y en el evento de discrepancias entre el prestador y el interesado en lo que se refiere a dichas condiciones, éstas serán resueltas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios a través de resolución fundada, la que ya fue resuelto en el presente caso. En relación con lo antes indicado, manifiesta que la recurrida ha incurrido en ilegalidad, la que causa un grave perjuicio a su representada impidiendo solicitar y tramitar ante la Dirección de Obras Municipales la recepción municipal definitiva de la edificación, imposibilitando la enajenación de los departamentos de la Torre C del proyecto inmobiliario Parque Río Cruces de propiedad de Inmobiliaria San Miguel Dos S.A., afectando el desarrollo y ejecución del Proyecto inmobiliario Parque Río Cruces II de propiedad de Constructora Pacal S.A, bajo pretextos que no se ajustan a derecho. El recurrente calificó el actuar de la recurrida de arbitrario e ilegal, analizando su conceptualización y reitera los hechos ya relatados, resaltando sus obligaciones legales y las instrucciones que le han sido impartidas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios y su incumplimiento, no obstante su deber de acatar sus resoluciones. En cuanto a los derechos conculcados cuya protección solicita, invoca las garantías constitucionales consagradas en el artículo 19 de la Constitución Política del Estado, el primero de los cuales es el N° 24, esto es el Derecho de Propiedad, por afectarse los proyectos inmobiliarios de sus mandantes, consistentes en las edificaciones construidas y en los recursos financieros invertidos en ellos. Invoca también la garantía consagrada en el Nº 21, el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica, el que se afecta porque la falta de recepción de las obras sanitarias domiciliarias y de conexión al servicio público de agua potable y alcantarillado de los departamentos en construcción, hacen imposible que las edificaciones sean recepcionadas por la Dirección de Obras Municipales, y como consecuencia de ello se impide la enajenación de los mismos, imposibilitando desarrollar la actividad económica propia de su giro por causales no contempladas en la ley y sin motivo justificado. El recurrente concluye el recurso solicitando se ordene a la recurrida que cumpla con las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, y como consecuencia de ello se inhiba de imponer como condición previa al otorgamiento del certificado de recepción de las instalaciones sanitarias y de dotación de servicio, de los proyectos inmobiliarios ya identificados la exigencia de construcción de la alimentadora de refuerzo de la red de agua potable proyectada a través del futuro Puente Cochrane – Los Pelúes y se otorgue los certificados de recepción de las instalaciones sanitarias intradomiciliarias y de dotación de servicio al proyecto inmobiliario desarrollado por Inmobiliaria San Miguel Dos S.A., cuya construcción se encuentra concluida, adoptándose las medidas que se estime conducente para la debida y efectiva protección de las recurrentes, con costas.

La recurrente acompañó con su recurso los siguientes documentos:

1.- Solicitud de factibilidad sanitaria Nº179, con fecha 17 de Diciembre de 2018.

2.- Oficio Ordinario Nº1.619 de 16 de Mayo de 2019, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

3.- Oficio Ordinario Nº 2.430 de 3 de Julio 16 de 2019, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

4.- Oficios Ordinario Nº 3.874, de 8 de Octubre de 2019, de la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

5.- Certificado de factibilidad Nº 179, otorgada por Aguas Décima S.A. con fecha 26 de diciembre de 2018 6.- Certificado de Factibilidad Nº 26, otorgado por Aguas Décima S.A. con fecha 05 de Marzo de 2019, en el que se incorporó la Torre C cuya numeración municipal corresponde a domicilio reservado

7.- Carta de Aguas Décima S.A. DPyC Nº 440/19 de fecha 12 de Diciembre de 2019.

8.- Carta de Aguas Décima S.A. DPyC Nº441/19, de fecha el 12 de Diciembre de 2019.

9.- Carta De A. Pizarro y Asociados – Ingenieros Civiles de fecha 07 de enero de 2020, con “Ref.: Reingresa Proyecto Informativo Domiciliario de AP y AS para “Parque Río Cruces II, Torre C, Ciudad de Valdivia, Región de los Ríos”, dirigida a don nombre reservado, Jefe Departamento Planificación y Control - Aguas Decima S.A.

10.- Carta de Respuesta de Aguas Décima de fecha 21 de enero de 2020, con “Ref.: Proyecto Informativo Parque Río las Cruces II, Torre C”., dirigida a nombre reservado y Asociados.

El recurrente solicito oficiar a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, a fin que informe lo pertinente a la reclamación presentada por sus mandantes respecto de las factibilidades condicionadas emitidas por la empresa sanitaria Aguas Décima S.A.

Se solicitó a la recurrida informar.

Asimismo, se ofició a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, solicitando informe respecto de lo indicado por la parte recurrente.

Informa el recurso nombre reservado en representación de la recurrida AGUAS DECIMA S.A., quién expone en primer lugar el objeto del recurso, para después alegar la extemporaneidad e improcedencia de la acción, la cual refiere al efecto las resoluciones de la Superintendencia de Servicios Sanitarios de fecha 16 de Mayo de 2019 dictadas con ocasión de la presentación efectuada por la recurrente contra lo actuado u omitido por la recurrida, no obstante que el acto arbitrario e ilegal en contra del cual se recurre se habría verificado por las cartas DPyC Nº 440/19 y DPyC Nº441/19, fechadas el 19 de Diciembre de 2019, suscritas por el Jefe del Departamento de Planificación y Control de Aguas Décima S.A. Ratifica que no obstante se recurre en contra de las resoluciones recién indicadas, el cuestionamiento a Aguas Décima S.A., es en el fondo por el otorgamiento de Certificados de Factibilidad Nº 179 de diciembre de 2018 y Nº 26 de Marzo de 2019, ambos condicionales, de los cuales reclamaron y por los que hubo pronunciamiento el 16 de Mayo de 2019, y las cartas del mes de Diciembre no son sino parte de la secuela de apreciaciones contra los actos tildados de arbitrarios e ilegales, como son los certificados de factibilidad que se otorgaron en forma condicionada. Reitera sus fundamentos a objeto se declare la extemporaneidad de la acción. Subsidiariamente y respecto del fondo del asunto, expone que la empresa es una sociedad que tiene a sus cargo las concesiones de los servicios públicos de producción y distribución de agua potable y de recolección y disposición de aguas servidas en la ciudad de Valdivia y en algunos proyectos de sus alrededores, encontrándose en el primer lugar de Chile en el ranking de satisfacción de sus clientes y usuarios, resultando el presente recurso un caso de inusual conflicto, derivado de circunstancias y razones más que justificables que las recurrentes insisten en no atender. Relata que el otorgamiento de factibilidades condicionadas en el Sector Isla Teja, fue una decisión que Aguas Décima S.A. adoptó a contar del mes de diciembre del año 2018, fundada en que hasta fines del año 2017 dicho sector contaba con un número de 1.850 clientes aproximadamente, y durante los años 2018 y 2019 se pidieron factibilidades por un número de 2.400 viviendas o departamento adicionales, lo que implica más que duplicar la cantidad de clientes existentes y con ello, la demanda de servicios sanitarios en el sector, lo que está comenzando a generar una situación crítica de limitación y falta de capacidad en la distribución de agua potable, viéndose la empresa obligada a condicionar todas las factibilidades pedidas en esa zona a contar de Diciembre de 2018 y hasta que se encuentre implementada la construcción de una alimentadora u otra solución que permita reforzar el sistema de distribución de agua potable, como lo será por ejemplo la conducción proyectada a través del futuro Puente Cochrane – Los Pelúes. Prosigue indicando que se ha estado trabajando desde los inicios del año 2019 en una alternativa de refuerzo consistente en la instalación de una tubería en el actual Puente Pedro de Valdivia, único medio disponible para ello, lo que ha resultado prácticamente imposible de implementar, dado que ninguna de las autoridades locales ha accedido a otorgar los permisos para ello, situación que está en conocimiento de la Superintendencia de Servicios Sanitarios, siendo actualmente la Isla Teja abastecida por una única conducción de materialidad de acero, de un diámetro de 250 mm y cuya data se estima en 70 años. Precisa que la tubería se encuentra instalada al interior de la superestructura del puente Pedro de Valdivia, viaducto que es único punto de ingreso y salida de la Isla Teja, con un fuerte tránsito vehicular y peatonal, cuyo acceso para registro de la tubería es complejo y riesgoso, pues se debe hacer a través de cámaras ubicadas en la calzada del puente, presentando la tubería corrosión y desprendimiento de la protección bituminosa, más otros problemas, con lo cual someter a una mayor demanda esta red podría afectar aún más su condición operativa, habiéndose informado el riesgo a la Superintendencia de Servicios Sanitarios. Agrega que a través del Estudio de Evaluación de Riesgo de Conducciones de Agua Potable presentado por Aguas Décima el año 2017, se comprometió un cronograma de inversiones, en el cual se contempla la renovación de esta conducción, pero las condiciones no lo han permitido y frente a la imposibilidad de poder implementar obras concretas de refuerzo, y con la prevención de no afectar el suministro de agua potable a los actuales habitantes de la Isla Teja, por la incorporación de nuevos viviendas sin el debido respaldo para atender la demanda de las mismas, la empresa se vio obligada a condicionar las factibilidades de servicios sanitarios en la zona de la Isla Teja. Señala después que las recurrentes a sabiendas de esta situación claramente constitutiva de fuerza mayor, simplemente la ignoraron, construyendo de manera absolutamente imprudente con un permiso de edificación que se desconoce, supuestamente obtenido en base a una factibilidad condicionada, un número adicional de 66 departamentos en la Torre C del señalado proyecto, los que por medio de este recurso exige que le sean recibidos por Aguas Décima S.A., sin importar si los mismos tendrán o no asegurado su abastecimiento de agua potable, ni que ello contribuya a agudizar aún más la situación límite de suministro en que se encuentra la Isla Teja y sus habitantes. Reitera que el riesgo de suministro de agua potable en la Isla Teja es una situación que no puede ignorarse, por la imposibilidad material de hacer obras de refuerzo por las razones ya explicadas, sin que se pueda pasar a llevar garantías como son la protección de la vida, salud, higiene, integridad física y psicológica de los habitantes de la Isla Teja, que dependen en gran parte del suministro de agua potable. Respecto de la situación de los proyectos de las recurrentes, indica que se solicitó primero a Aguas Décima S.A., factibilidad para su proyecto Parque Río Cruces con un total de 138 departamentos, la que le fue otorgada sin la condición antes indicada y con la que obtuvo el permiso de edificación N°815, de fecha 1º de septiembre de 2015, otorgado por la Dirección de Obras Municipales de Valdivia, el cual se refiere a 4 edificios con 138 departamentos y con posterioridad a ello, la recurrente solicitó una factibilidad para construir como parte del mismo proyecto la denominada Torre C compuesta por 67 departamentos adicionales, la que le fue otorgada como factibilidad condicionada mediante certificado N°179 del 17 de Diciembre de 2018, documento en el cual se hace mención expresa a la condición referida a la existencia de refuerzos para atender el Sector Isla Teja, donde se ubica el proyecto, por los motivos ya expuestos. Reitera que pese a haber recibido una factibilidad condicionada, procedió a construir los 67 departamentos, totalizando 199 unidades, lo que supera en un 44% el número de unidades de la factibilidad original y mediante una estrategia de hechos consumados, puso a Aguas Décima S.A., en posición de tener que recibir dichos departamentos sin importarle la situación de sus mismos compradores, que podrían llegar a tener problemas de suministro y en forma adicional a la construcción de los 67 departamentos de la Torre C, con el mérito de una factibilidad condicionada, la recurrente solicitó además una factibilidad para su proyecto “Parque Río Cruces II”, compuesto por 4 Torres que en total incluyen 470 departamentos, la que le fue otorgada por Aguas Décima S.A., mediante certificado N°26 del 5 de Marzo de 2019, pero con una factibilidad condicionada a la existencia de refuerzos para atender el Sector Isla Teja. Respecto del marco regulatorio del sector sanitario, el informe se refiere al rol que le corresponde a la Superintendencia de Servicios Sanitarios y sus atribuciones, como asimismo a los informes citados en el recurso sobre el asunto materia de la presente acción, en cuanto a la obligación de las empresas concesionarias de garantizar el acceso, la continuidad y la calidad del servicio que prestan, las que sólo podrán verse afectadas por situaciones de fuerza mayor o caso fortuito. Expresa que el recurso pretende imponer la obligación ya indicada, ignorando las situaciones antes expuestas del riesgo que ello significa y no obstante que la Superintendencia no ha declarado la existencia de fuerza mayor en los casos aquí expuestos, corresponde a esta jurisdicción judicial constatar que de los antecedentes concurre en la especie una situación que impide otorgar factibilidad no condicionada en el sector isla Teja de Valdivia, amparado en circunstancias de fuerza mayor o impedimentos insuperables. Prosigue afirmando que el otorgamiento de factibilidades condicionadas no es algo prohibido por la ley, lo que se desprende de la sola lectura del artículo 53 letra m) del DFL MOP N°382 del año 1988, que contiene el texto de la Ley General de Servicios Sanitarios, al igual que otra disposición que cita. Lo que ha sido aceptado por la propia Superintendencia de Servicios Sanitarios, en situaciones como cuando se necesita un plazo para determinados fines, o se requieren permisos, servidumbres, etc. y cita al efecto diversos oficios de la entidad. Se refiere a continuación a las reuniones sostenidas por las partes al efecto y a la mesa de trabajo a la que se refiere el recurso, para después referirse a la decisión final de la Superintendencia, en el sentido de que el condicionamiento de las factibilidades se podría dejar sin efecto sólo respecto de lo que ella llama obras ejecutadas, debiendo además considerarse que en lo adicional a ello a todo evento se tomen y asuman todas las medidas para resguardar el suministro de agua potable en la Isla Teja, resaltando el informante que la Superintendencia de Servicios Sanitarios nada señala expresamente en su oficio respecto de obras no ejecutadas, como lo serían aquellas que son materia de la otra petición y reclamación de la recurrente, referida al Proyecto Rio Cruces II, con sus 470 departamentos, En cuanto a los actos ilegales y arbitrarios en que habría incurrido Aguas Décima S.A., en relación a los hechos materia del recurso de protección, reitera los fundamentos y antecedentes ya expuestos, negando haber incurrido en ellos ni de afectar garantías constitucionales de la recurrente y tampoco de impedir pueda desarrollar sus actividades económicas. Concluye su informe solicitando se rechace el recurso.

El informante acompañó los siguientes documentos:

1.- Carta GG Nº 117 de 20.07.2017, de Aguasdécima al Secretario Ejecutivo Plan Ciudad de Puentes 2.– Valdivia y al Director Regional de Planeamiento del MOP, que, con relación al estudio de riesgo y diagnóstico de conducciones del agua potable ordenado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios.

2.- Evaluación de Riesgo Conducción de Agua Potable Alimentadora isla Teja. Informe Etapa 3. Julio 2017.

3.- Permiso de Edificación 815 de 01.09.2015, para la Construcción de 4 edificios en domicilio reservado, por sólo “138 departamentos”.

4.- 4ª Sesión Consejo Sociedad Civil del Plan Ciudad de Puentes para Valdivia, de 07.09.2017, cuyas última siete páginas se refieren al Puente Pedro de Valdivia, 5.- Carta GG Nº 38 de 19.2.19 de Aguasdécima a Seremi Minvu, reiterando gravedad de situación de abastecimiento de agua potable a isla Teja, antigüedad del sistema y crecimiento inmobiliario, 6.- Carta GG Nº 128 de Aguasdécima a SISS, de 22.07.2019, solicitando reconsideración de Ord., que cita respecto a pronunciamiento sobre factibilidades condicionales.

7.- Carta GG Nº 130 de 23.07.2019, de Aguas Décima a Seremi MOP, solicitando expresamente “autorización para instalar una conducción de agua potable, de carácter provisoria, a través del puente Pedro de Valdivia.”

8.- Ord. 1437 de 13.09.2019, de Seremi MOP a Aguas Décima, en la que señala que se está a la espera del pronunciamiento de la Contraloría Regional de Los Ríos respecto a la presentación formulada por la I. Municipalidad de Valdivia de fecha 12.07.2019, en relación a la responsabilidad administrativa atingente al puente Pedro de Valdivia .

9.- Email de Jefe Departamento Planificación Aguas Décima, de fecha 8 Octubre 2019, a Director Regional Serviu 10.- Carta GG Nº 185 de 23.10.2019, de Aguasdécima a Superintendencia de Servicios Sanitarios.

11.- Carta GG Nº 190 de 07.11.2019 de Aguas Décima ahora a Director Regional SERVIU, haciendo presente que Seremi MOP informó en septiembre “que se está a la espera de un pronunciamiento de la Contraloría … respecto de la tuición del puente.

12.- Acompañó también ordinarios y jurisprudencia administrativa.

Se ordenó traer la causa en relación y agregarla extraordinariamente para su vista.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el Recurso de Protección de Garantías Constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo ante una acción u omisión arbitraria o ilegal que impida, amenace o perturbe ese ejercicio. Constituye un requisito indispensable de la acción de protección la existencia de una acción u omisión ilegal, es decir, contraria a la ley o que sea arbitraria por parte quien incurre en ella y que provoque alguna de las situaciones o efectos que se han indicado, afectando una o más garantías protegidas por el legislador, como asimismo que se invoquen derechos indubitados. La parte recurrente ha invocado para recurrir y fundamentar su acción, las garantías constitucionales consagrada en el artículo 19° de la Constitución Política de la República en sus números 24°, “El derecho de propiedad” y 21° el derecho a desarrollar cualquier actividad económica.

SEGUNDO: Que, han comparecido, a través de su apoderado recurriendo de protección, las empresas Inmobiliaria San Miguel dos S.A. y Constructora Pacal S.A., quienes recurren en contra de la Sociedad concesionaria Aguasdécima S.A., invocando la vulneración de las garantías constitucionales ya indicadas en que habría incurrido la sociedad antes individualizada, identificando como acto ilegal y arbitrario la carta de Aguas Decima S.A. DPyC N° 440/19 de fecha 12 de Diciembre de 2019, dirigida al Grupo Inmobiliario Pacal, y también la Carta de Aguas decima S.A. DPyC N° 441/19 de fecha 12 de Diciembre de 2019, dirigida al mismo Grupo Inmobiliario Pacal, en relación con los certificados de Factibilidad N° 179, otorgado con fecha 26 de Diciembre de 2018 y Certificado de Factibilidad N° 26 otorgado con fecha 05 de Marzo de 2019 por la recurrida a las recurrentes, como asimismo en relación con las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios en sus oficios N° 1619; N° 2430 y N° 3874 de fechas 16 de Mayo, 3 de Julio y 8 de Octubre de 2019, respectivamente.

TERCERO: Que, en síntesis, las recurridas estiman ilegal y arbitrario que la recurrida en los certificados de factibilidad que debe otorgar en su calidad de concesionaria de servicios sanitarios, haya condicionado su obligación de la prestación del servicio sanitario a condiciones relacionadas con la existencia de una infraestructura cuya ejecución es de responsabilidad, cargo y costo de esa empresa, pero que la superadita a la construcción de un futuro puente. La condición especial en cuestión que la empresa sanitaria estableció en los certificados de factibilidad ya mencionados, es la siguiente: “CONDICIÓN ESPECIAL ISLA TEJA: • Actualmente se evidencia una estrechez de capacidad de la red de distribución para hacer frente a la nueva demanda del sector Isla Teja. En el marco de la responsabilidad que impone la concesión de los servicios sanitarios, sólo es posible otorgar factibilidad condicionada a la construcción de la alimentadora de refuerzo de la red de agua potable proyectada a través del futuro Puente Cochrane – Los Pelúes. • El cronograma para la construcción de las obras viales no se encuentra definido a la fecha, por cuanto no es posible establecer plazos para la ejecución de la infraestructura sanitaria que condiciona la conexión de su proyecto.”. Las recurrentes estiman que la ley de servicios sanitarios solo permiten a las empresas concesionarias eximirse de su obligación por causales de caso fortuito o fuerza mayor, lo cual fue así expuesto a la Superintendencia de Servicios Sanitarios, organismo que rechazó los argumentos de la recurrida, ordenando se inhiba de exigir la condición referida para otorgar el servicio sanitario requerido, lo que la empresa no ha acatado.

CUARTO: Que, en definitiva, la parte recurrente ha solicitado en su parte petitoria, se ordene a la recurrida; “1) cumpla estrictamente con las instrucciones impartidas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios en sus oficios ordinarios Nº1.619; Nº 2.430, y; Nº 3.874, de fechas 16 de Mayo; 3 de Julio y 8 de Octubre, todos de 2019. 2) Que, en consecuencia, se inhiba de imponer como condición previa al otorgamiento del certificado de recepción de las instalaciones sanitarias y de dotación de servicio, de los proyectos inmobiliarios desarrollados por Inmobiliaria San Miguel Dos S.A. y Constructora Pacal S.A., en los inmuebles Roles de Avalúo 1.290-17 y Nº1.290-16, de la comuna de Valdivia, con direcciones municipales de domicilio reservado, ambos de la comuna de Valdivia, respectivamente, la ilegal exigencia de construcción de la alimentadora de refuerzo de la red de agua potable proyectada a través del futuro Puente Cochrane – Los Pelúes. Página 14 de 16 3) Que, en consecuencia, se inhiba de imponer como condición previa a la conexión a la red pública de agua potable y alcantarillado y al otorgamiento del servicio sanitario, a los proyectos inmobiliarios desarrollados por Inmobiliaria San Miguel Dos S.A. y Constructora Pacal S.A., en los inmuebles Roles de Avalúo 1.290-17 y Nº1.290- 16, de la comuna de Valdivia, con direcciones municipales de domicilio reservado, ambos de la comuna de Valdivia, respectivamente, la ilegal exigencia de construcción de la alimentadora de refuerzo de la red de agua potable proyectada a través del futuro Puente Cochrane – Los Pelúes. 4) Que, en todo caso, otorgue los certificados de recepción de las instalaciones sanitarias intradomiciliarias y de dotación de servicio al proyecto inmobiliario desarrollado por Inmobiliaria San Miguel Dos S.A. cuya construcción se encuentra concluida, emplazado en el inmueble Rol de Avalúo 1.290-17 de la comuna de Valdivia, con dirección municipal de domicilio reservado 5) Adoptar toda y cualquier medida que VS.I. estime conducente para la debida y efectiva protección de las recurrentes, y para el restablecimiento del imperio del derecho, todo ello con costas del recurso.”

QUINTO: Que, al informar la recurrida, alegó en primer lugar la extemporaneidad de la acción, por cuanto de lo que se reclama en el fondo dice relación con los certificados de factibilidad, los cuales fueron emitidos en las fechas ya indicadas y en Diciembre de 2018 y Marzo de 2019, o bien por la omisión de cumplir lo ordenado por la Superintendencia de Servicios Sanitarios el 19 de Mayo de 2019, lo que manifiestamente corresponden a fechas anteriores al plazo de 30 días que contempla la acción de protección para su interposición y que se ha pretendido revivir con las cartas de fecha 19 de Diciembre de 2019, en la que se dio respuestas a las empresas de solicitudes referidas a las mismas materias ya informadas anteriormente. En cuanto al fondo del recurso, la recurrida estima que la presente acción de protección está destinada en primer lugar a obtener que Aguas Décima S.A., reciba los 67 departamentos de la Torre C construidos al amparo de una factibilidad condicionada y que ya estarían terminados, como asimismo y en segundo lugar obtener que Aguas Décima S.A., le otorgue la factibilidad no condicionada para los 470 nuevos departamentos del Proyecto Río Cruces II. La recurrida también en su informe y ratificando las motivaciones por razones de fuerza mayor, de otorgar la factibilidad condicionada de su obligación de prestar el servicio de agua potable y alcantarillado a las recurrentes, niega haber incurrido en actos ilegales o arbitrarios, precisamente para dar cumplimiento a la legislación que rige la materia sanitaria, por el alto riesgo en la prestación del servicio a los habitantes del sector Isla Teja que significaría otorgar la factibilidad en el actual estado de las instalaciones.

SEXTO: Que, la carta de la recurrida de fecha 12 de Diciembre de 2019 DPyC 440/19 dirigida al Grupo Inmobiliario Pacal tiene como referencia “domicilio reservado” y corresponde al proyecto Inmobiliario de Constructora Pacal S.A. denominado “Parque Rio Cruces II”, cuyo certificado de factibilidad es el N°26, de fecha 5 de Marzo de 2019. La carta DPyC N° 441/19 de la misma fecha y dirigida al mismo destinatario, tiene como referencia; “Condominio Edificios “Parque Rio Cruces, Torre C” Los Álamos 1121, Lote 3B, sector Isla Teja, ciudad de Valdivia”, que corresponde al proyecto inmobiliario denominado “Parque Rio Cruces” de Inmobiliaria San Miguel Dos S.A. y respecto del cual se otorgó el certificado de factibilidad N° 179 de fecha 26 de Diciembre de 2018.

SEPTIMO: Que, la empresa Aguas Décima S.A., tiene otorgada la concesión del servicio sanitario para la comuna de Valdivia, que la habilita para la producción y distribución de agua potable y recolección y disposición de aguas servidas, de acuerdo con las normas de la ley y reglamento de Concesión Sanitaria. El presente recurso dice relación con la admisibilidad de haber otorgado la recurrida en forma condicionada el certificado de factibilidad del servicio a las recurrente, omitiéndose de cumplir con el servicio para los proyectos inmobiliarios ya referidos. Al efecto y en cuanto a la normativa aplicable al asunto en análisis, el artículo 33 de la Ley General de Servicios Sanitarios dispone la regla general de la materia, en el sentido que: “El prestador estará obligado a prestar servicio a quien lo solicite, sujeto a las condiciones establecidas en la ley y su reglamentación, y, en su caso, en el respectivo decreto de concesión”. Por su parte, El Artículo 141° del Reglamento de la ley, establece que: “ Dentro de su territorio operacional la concesionaria de servicios sanitarios estará obligada a otorgar la factibilidad de servicio, emitiendo el correspondiente certificado”, estableciendo plazos para su otorgamiento. A continuación el artículo 142º dispone que: “Se entiende por certificado de factibilidad de dación de servicios, el documento formal que deben emitir las concesionarias de servicios sanitarios, mediante el cual asumen la obligación de prestar servicios a un futuro cliente, expresando en él, los términos y condiciones específicas para tal efecto”. Basada en esta norma, la cual establecería la plausibilidad de otorgar estos certificados en forma condicionada, la recurrida manifestó haber actuado dentro del arco de la normativa que la rige.

OCTAVO: Que, el Artículo 33° de la Ley General de Servicios Sanitarios ya citado, también dispone que “En caso de discrepancias entre el prestador y el interesado en lo que se refiere a dichas condiciones, éstas serán resueltas por la entidad normativa, a través de resolución fundada, pudiendo incluso modificar el programa de desarrollo del prestador sin que ello represente daño emergente para éste”. La recurrente se ha remitido a esta norma para argumentar que las razones de fuerza mayor que esgrimió la recurrida para emitir el certificado de factibilidad en forma condicionada, fueron resueltas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, rechazando su argumentación de caso fortuito o fuerza mayor. Al efecto, en el Ord. N° 1619 de fecha 16 de Mayo de 2019, se indicó que la concesionaria en ningún caso puede condicionar la factibilidad sin contar con el pronunciamiento que incumbe a la autoridad, y que en el caso de no existir redes frente al inmueble del peticionario, deberá señalar los plazos técnicamente factibles para su instalación y así posibilitar la conexión y empalme, resultando improcedente otra condicionante. También se indicó que Aguas Decima S.A., debe reformular la factibilidad otorgada. Posteriormente en el Ord. N° 2430 de fecha 3 de Julio de 2019, la Superintendencia desestimó la causal de fuerza mayor que expuso la concesionaria para justificar la factibilidad condicionada, para finalmente en el Ord N°3874 del 8 de Octubre de 2019 resolviendo la solicitud de reconsideración y reiterando los fundamentos de los oficios anteriores, no se hizo lugar a la reconsideración, instando a la empresa a analizar las posibles alternativas para responder a las factibilidades.

NOVENO: Que, al informar a este Tribunal la Superintendencia de Servicios Sanitarios respecto de la procedencia legal que la recurrida Aguas Decima S.A. condicione la factibilidad, conexión y prestación del servicio sanitario de los proyectos inmobiliarios de las recurrentes a la ejecución de una obra de capacidad futura, el organismo se remitió a lo informado y resuelto en los oficios ya referidos, en cuanto a que no es procedente los condicionamientos, pues no cuenta con la justificación de fuerza mayor que le dé sustento ni la autorización del ente regulador. Con relación a las obras ya ejecutadas, la Superintendencia manifestó entender que la factibilidad produjo sus efectos sin consideración de la condición objetada y por tal razón, para que opere la recepción de las obras aportadas por los urbanizadores, sus conexiones, los empalmes, y obtener el certificado de instalación que permite enrolar los servicios, el organismo estima que será menester que los recurrentes acrediten ante el prestador sanitario, que cumplen con todas las exigencias que son propias de este tipo de proyectos en el ámbito sanitario.

DECIMO: Que, en el contexto ya establecido, las discrepancias que surgieron con el condicionamiento impuesto por la recurrida, fue sometido a la consideración del organismo competente, el cual resolvió a través de los oficios ya individualizados, ante lo cual, las recurrentes solicitaron a la empresa concesionaria atenerse a la normativa ya citada que rige la materia. Como respuesta a la solicitud, la recurrida emitió las cartas ya citadas DPyC números 440/19 y 441/19, ambas de fechas 12 de Diciembre de 2019. En consecuencia y relación con la extemporaneidad alegada por la recurrida, y teniéndose en consideración que previo a estas se siguió el procedimiento de naturaleza administrativa tendiente a resolver el asunto emanado del otorgamiento de la factibilidad condicionadas, ha resultado admisible que se haya recurrido en contra de las cartas referidas, respecto de las cuales las recurrentes identifican el acto arbitrario e ilegal objeto de la acción cautelar. Conforme lo razonado, el recurso no ha sido interpuesto en forma extemporánea.

UNDECIMO: Que, en cuanto a la situación de abastecimiento planteada por la empresa concesionaria, resulta permitente resaltar lo informado en cuanto a encontrarse trabajando en una alternativa de refuerzo que consistiría en la instalación de una tubería en el actual puente Pedro de Valdivia, lo que resultaría “prácticamente imposible de implementar”, por no acceder las autoridades locales a otorgar permisos. Esta afirmación fue ratificada por su apoderado en la vista del recurso. Al efecto, consta en la documentación acompañada que con fecha 19 de Febrero de 2019, la recurrida se dirigió al Ministerio de Vivienda y Urbanismo de esta región en relación con un “adosamiento provisorio de agua potable en el Puente Pedro de Valdivia”, en cuya presentación indicó que el proyecto implica la instalación de un nuevo refuerzo de agua potable. Con fecha 23 de Julio de 2019, la empresa se dirigió a la Secretaría Regional Ministerial de Obras Publicas solicitando autorización para instalar una conducción de agua potable provisoria a través del puente Pedro de Valdivia, lo que se respondió el 13 de Septiembre de 2019, informándosele que se está a la espera de una autorización de Contraloría sobre el adosamiento formulado por la cocesionaria. Asimismo, se acompañó la presentación de la empresa al SERVIU de ésta Región en la cual se solicitó “Autorización para instalar una conducción de agua potable de carácter provisoria adosada al Puente Pedro de Valdivia”.

DUODECIMO: Que, lo referido en el considerando precedente, demuestra que la empresa concesionaria ha asumido la obligación legal de proveer el servicio sanitario, conforme a la normativa que ya ha sido citada, cumpliendo así con lo resuelto por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, en especial en el punto 6 del Ord. 1619, como asimismo en el Ord. 3874, en el cual y en relación con las alternativas al refuerzo de la conducción hacia Isla Teja, señalo que “debe consultar todas las obras necesarias para responder en el área de concesión a sus obligaciones de servicio”. La recurrida expuso que se encuentra en condiciones de desarrollar este proyecto de adosamiento y dar así solución provisoria a los requerimientos del servicio del sector Isla Teja, pero no ha recibido la autorización respectiva, la cual se encontraría pendiente en Contraloría Regional, lo que se reafirma con la respuesta otorgada la Secretaria Regional Ministerial de Obras Públicas. Debe también tenerse presente que en su informe en el punto 5.8 ha manifestado que “no tendría graves problemas técnicos” en la conexión de los 67 nuevos departamentos de la Torre C del Proyecto Río Cruces, denominado por la Superintendencia como obras ejecutadas, con lo cual ratifica la pertinencia de llevar a cabo la conexión de estas obras.

DECIMO TERCERO: Que, la Ley General de Servicios Sanitarios dispone en su artículo 9°, que “Las concesiones otorgan el derecho a usar bienes nacionales de uso público para construir o instalar infraestructura sanitaria, siempre que no altere, en forma permanente, la naturaleza y finalidad de éstos. Asimismo, otorgan el derecho a imponer servidumbres, que se constituirán en conformidad con lo establecido en el Código de Aguas”. A continuación el artículo 9° bis, establece que, “Las concesiones para establecer, construir y explotar servicios públicos destinados a producir agua potable, distribuir agua potable, recolectar aguas servidas, y disponer aguas servidas, otorgan derecho a usar, a título gratuito, bienes nacionales de uso público para instalar infraestructura sanitaria, en las condiciones dispuestas por las respectivas municipalidades cuando estas instalaciones pudieran afectar el normal uso del bien nacional de uso público”. El artículo 9° del Reglamento de esta Ley, refuerza el contenido de esta disposición. Lo expuesto deja de manifiesto el derecho que tiene la empresa concesionaria para instalar infraestructura sanitaria a título gratuito en bienes nacionales de uso público, calidad que tienen los puentes, en conformidad con lo dispuesto en el artículo 589 del Código Civil.

DECIMO CUARTO: Que, en consecuencia, lo expuesto permite determinar que las razones invocadas por la recurrida para otorgar la factibilidad en forma condicionada no resultan pertinentes, por no constituir una causal que sea legalmente admisible y tampoco por estar autorizada por el organismo competente como lo es la Superintendencia de Servicios Sanitarios. De mismo modo, la empresa concesionaria se encuentra en proceso de instalación de una tubería de conducción de agua potable al sector Isla Teja, lo cual se encontraría en etapa del otorgamiento de las autorizaciones por el organismo público respectivo, todo lo cual demuestra que ha asumido en la actualidad esta obligación de superar las contingencias para prestar el servicio sanitario. Considerando que la obra en cuestión se relaciona con un servicio de utilidad pública, la cual resulta indispensable para cubrir necesidades básicas de la población, el hecho de encontrase pendiente el otorgamiento de eventuales permisos no puede constituir una circunstancia que pueda retardar el inicio o desarrollo de esta obra, considerando por lo demás las normas y principios establecidos en la Ley 19.880, referido a los procedimientos administrativos y a los efectos que supone el retardo de una resolución, como asimismo el alcance de las normas citadas en el considerando anterior.

DECIMO QUINTO: Que, conforme con lo razonado y tal como lo ha expuesto la Superintendencia de Servicios Sanitarios, el documento denominado certificado de factibilidad deberá ser otorgado sin condicionalidad a las empresas recurrentes, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos establecidos en el título IV y normas pertinentes del reglamento de instalaciones domiciliarias de agua potable y de alcantarillado. Lo anterior, no obstante haberse cumplido la factibilidad respecto de las obras ya ejecutadas, como asimismo lo expuesto por la propia recurrida en relación con los departamentos de la denominada Torre C, de acuerdo con lo que fue indicado en el considerando undécimo.

DECIMO SEXTO: Que, en relación con las aprehensiones de la recurrida del impacto que podría causar el proyecto Rio Cruces II, lo que motivó el otorgamiento condicionado de la factibilidad, debe considerarse que de acuerdo con la normativa que regula a la Superintendencia de Servicios Sanitaritos, corresponde a dicho organismo fiscalizar el cumplimiento de las normas relativas a servicios sanitarios, lo cual le impone el deber de atender situaciones como la que ha sido expuesta por la empresa concesionaria y las contingencias que pueda suceder, no obstante haberse pronunciado sobre el asunto mediante los oficios ya individualizados y también por lo informado a este Tribunal. Asimismo y respecto de la densidad habitacional que pueda ser admitida en un sector en particular, su determinación corresponde a los respectivos planes reguladores, con la intervención de los organismos públicos y municipales competentes en materia de urbanismo, quienes deben pronunciarse sobre la materia, a los cuales también corresponde otorgar los permisos de construcción respectivos, como asimismo asumir responsabilidades por perjuicios que pudiera causarse en relación con su actuaciones y efectos.

DECIMO SEPTIMO: Que, en cuanto a las garantías constitucionales invocadas por las recurrentes, del análisis de los antecedentes no se aprecia pueda haberse afectado con los actos impugnados la garantía constitucional del artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la Republica, en lo que dice relación con “las edificaciones construidas y en los recursos financieros invertidos en ellos”, según lo reclamado en el recurso, por cuanto la potestad o derecho sobre sus bienes no se encuentran amagados, sino que lo que se reclama es más bien lo que se refiere al desarrollo mismo del proyecto habitacional. En tal sentido y respecto de la garantía consagrada en el N° 21 del artículo antes ciado, esto es, “el derecho a desarrollar cualquier actividad económica”, si bien el desarrollo mismo de la actividad no ha sido amagada, puede estimarse que su proyección puede verse afectada con el acto estimado vulneratorio de esta garantía constitucional. Los antecedentes permiten establecer por una parte que no hubo arbitrariedad en la decisión de la recurrida, no así en lo que dice relación con el acatamiento de la normativa ya citada, por cuanto no se observan razones ajustada a la legalidad en el otorgamiento condicionado de los certificado de factibilidad, más aun ante lo resuelto por la Superintendencia de Servicios Sanitarios que es el organismo competente precisamente para pronunciarse sobre las divergencias suscitadas. Por lo expuesto, el recurso será acogido.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y lo dispuesto en el Autoacordado sobre tramitación de Recursos de Protección de la Excma. Corte Suprema, se declara que, SE ACOGE la acción de protección interpuesta por el apoderado de INMOBILIARIA SAN MIGUEL DOS S.A. Y CONSTRUCTORA PACAL S.A., en contra de AGUAS DECIMA S.A., por incurrir la recurrida con sus cartas DPyC N° 440/19 y DPyC N° 441/19, ambas de fecha 12 de Diciembre de 2019, en vulneración de la garantía constitucional de las recurrentes consagrada en el artículo 19 N° 21 de la Constitución Política de la Republica, y se ordena a la recurrida:

1.- Otorgar a las recurrentes Inmobiliaria San Miguel Dos S.A. y Constructora Pacal S.A. certificados de factibilidad sanitaria sin condicionamientos, respecto de los proyectos inmobiliarios individualizados en el recurso.

2.-. Dar cumplimiento a la resoluciones impartidas por la Superintendencia de Servicios Sanitarios, contenidos en ordinarios N° 1619, de 16 de Mayo de 2019; N° 2430 de fecha 3 de Julio de 2019 y N° 3874 de fecha 8 de Octubre de 2019 3.-. No se conceda en costas a la recurrida Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redactada por el Abogado Integrante Sr. Juan Carlos Vidal Etcheverry.

Rol 5888 – 2019 PRO.