Protección contra sociedad SBA

Valdivia, veinticuatro de abril de dos mil veintitrés.

Visto:

Comparece doña nombre reservado, chilena, paramédico, cédula de identidad número RUT reservado, por sí y en representación de la Junta de Vecinos Bellavista Alto de Cutipay Niebla, RUT RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, comuna y ciudad de Valdivia, recurriendo de protección en contra de:

1) La sociedad SBA. TORRES CHILE SpA, Rut. RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado, C.I. RUT reservado ;

2) La sociedad COMUNICACIÓN Y TELEFONIA RURAL S.A. Rut. RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado.I. RUT reservado, o quien ejerza dicha vestidura al momento de la interposición de esta acción, domiciliado en domicilio reservado;

3) La sociedad WOM S.A., Rut. RUT reservado, representada legalmente por don nombre reservado, C.I. RUT reservado; y, 4) nombre reservado, C.I. RUT reservado, ignora su profesión u oficio, y su hijo don nombre reservado, C.I. RUT reservado, Ingeniero Civil, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Funda su presentación en los siguientes argumentos:

1) Que, que el 28 de septiembre de 2022, se comenzaron nuevos trabajos en la construcción existente, de las antenas de telefónica, la que están ubicadas a una distancia de 37,7 metros de su domicilio.

Que ese día hicieron ingresaron a su parcela 3 camionetas cargadas de materiales las que venían a trabajar en una de las antenas perteneciente a la empresa SBA. Al pedir explicaciones del porque estarían entrando sin autorización a un recinto privado, se le informa que la antena que se encuentra en propiedad de su vecino Sr. nombre reservado, con quien mantendrían un contrato de arrendamiento se encontraría en estudio debido a que no estaría prestando el servicio adecuado por medir 21 metros de altitud, teniendo que cambiarla a una de 54 metros de altura.

2) Agrega, que no hace más de un mes la empresa CTR S.A habría construido otra antena emplazándola en el mismo lugar a la misma distancia de su hogar, con un nuevo contrato con dimensiones de altura similares a la de la empresa SBA. Cuando consultó se le señaló que esta construcción reemplazaría a la existente sacándola de este lugar.

3) Menciona que el terreno donde se encuentran emplazadas ambas antenas pertenece a la señora nombre reservado, quien es la madre del señor nombre reservado, quien mantiene los contratos de antenas telefónicas. Ellos no residen en ese lugar.

4) Que, con fecha 04 de octubre 2022, vuelven hacer ingreso a su propiedad 2 camionetas pertenecientes a la empresa Wom, quienes vendrían a instalar la fibra óptica para luego hacerla funcionar en el sector. Al consultar porque razón vuelven a ingresar a una propiedad privada, no obtiene respuestas claras. Estas camionetas quedaron trabadas en el camino de acceso por el gran temporal existente en ese momento, al transportar material pesado, dejando inutilizable el acceso para el ingreso vehicular, por lo que se vio en la obligación de llamar a Carabineros y presentar una denuncia con número de parte 337, denuncia que fue ingresada a la fiscalía Local de Valdivia.

Durante la tarde recibe llamada telefónica de don nombre reservado, quien manifiesta ser Gestor Inmobiliario WOM, Región de Los Ríos, su llamada consistía en pedir autorización para el ingreso por su camino, con una propuesta de un acuerdo abreviado, donde se cancelaria una suma de 3 UF.

Expresa que estas obras que han venido realizándose forma paulatina, para que quienes viven en el lugar no se percaten, sin permisos.

5) Que, con fecha 5 de octubre 2022, ingresa oficio por OPV (Oficina de Partes Virtual) con el N° 176883 de 06 de octubre de 2022, y con anterioridad a la DOM a través Portal de Transparencia del Estado para el organismo Municipalidad de Valdivia con fecha 28 de septiembre de 2022 con el N°: MU330T0003110, realizó solicitud de información sobre la actividad de los recurridos.

6) Sostiene que la construcción altera significativamente su territorio, al instalarse en pleno recinto residencial, afectando también el medio ambiente, no presentando un diseño visual acorde a su entorno, para que sea parte armónica del paisaje rural que la rodea y no genere mayor impacto visual, a los pocos metros que fue emplazada.

7) Finalmente, agrega que, estima que los hechos descritos configuran una vulneración a las garantías consagradas en los numerales 2º, 3º, 4º y 8º del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile, por lo que solicita expresamente:

1. Se declare ilegal y arbitraria la construcción de la torre y antena en emplazada en RUTA T-354 KM. 1810 Aproximadamente, Cutipay Alto Sin Numero Niebla, Comuna de Valdivia.

2. Se ordene el cambio de ubicación de las obras ya ejecutadas de ambas torres individualizadas, respetando los márgenes legales de distancia de su hogar.

3. Se comunique la sentencia a los siguientes organismos: Ilustre Municipalidad de Valdivia, Servicio de Evaluación Ambiental Valdivia y Subsecretaría de Telecomunicaciones Valdivia.

4. Se condene a los recurridos expresamente en costas.

Se declaró admisible el recurso, y se pidió informe a los recurridos.

A) Informando doña nombre reservado, en representación de Comunicación y Telefonía Rural S.A., en adelante “CTR”, quien señala que la acción de protección se encuentra prescrita, dando cuenta que la terminación de la instalación de la antena se efectuó durante el mes de enero de 2022.

Alega, además, falta de legitimación activa, por cuanto no queda claro, quién o quiénes son los recurrentes y quién es el representante legal.

Indica que los recurrentes señalan como único hecho que sustentaría la arbitrariedad de la medida, el no haberse efectuado una consulta ciudadana amparándose en el artículo 85 del Decreto Supremo N°40 que establece el Reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental, en concordancia con el artículo 4 de la Ley 19.300 y el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Sin embrago, la parte recurrente no ha alegado ni ha demostrado su afiliación con una etnia indígena ni que el lugar en el cual se emplazan las antenas constituyen territorios indígenas.

Sostiene que los recurrentes desconocen la aplicación de la normativa de la Ley General de Urbanismo y Construcciones (en adelante “LGUC”) respecto de instalación de las torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones las zonas rurales.

Expresa que el único requisito establecido en la LGUC para la instalación de torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones en las zonas rurales es el aviso de instalación Dirección de Obras Municipales. Siendo absolutamente improcedente la exigencia de los requisitos que aducen los recurrentes en su recurso, ya que éstos dicen relación con las instalaciones en zonas urbanas.

Concluye que su representada ha dado cumplimiento en forma íntegra al procedimiento administrativo, sosteniendo que el recurso de protección no es la vía idónea.

Los recurrentes no explican que variable ambiental se vería amenazada por la instalación de una antena de telecomunicaciones.

B)Informando SBA TORRES CHILE SpA, en adelante “SBA”, quien alega la Falta de legitimación activa, por cuanto no queda claro, a nombre de quiénes, la Recurrente interpone la presente acción de protección, por cuanto solo acompaña un certificado de la denominada Junta de Vecinos Bellavista Alto de Cutipay Niebla Valdivia, pero no queda claro quiénes son los vecinos supuestamente afectados, considerando que la Recurrente tiene su domicilio en una zona rural de parcelas, que cuenta con amplios terrenos.

Expresa que la recurrente ignora que cuando una estructura de telecomunicaciones se instala en un predio rural, se aplica el artículo 116 BIS H de la LGUC y los artículos 5.1.2 N°7 y 2.6.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones. Debido a lo anterior, basta presentar un aviso de instalación acompañando los documentos que indica en artículo 5.2.1 N° 7 de la OGUC y cumplir los distanciamientos mínimos indicados en el artículo 2.6.3. de la misma Ordenanza.

Sostiene que el Recurso de Protección, no es la vía idónea para reclamar, atendido su carácter estrictamente cautelar y que la recurrente no detalla ni explica cómo la instalación de una antena, que se ha ajustado íntegramente al procedimiento legal, conculca la igualdad ante la ley, el debido procedimiento administrativo, el derecho a la intimidad o el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. No existe un agravio constitucional, que merezca ser reparado por el Recurso de Protección.

C) Informando WOM S.A., quien da cuenta que en virtud de Resolución Exenta N°1162 de 9 de junio de 2019, emitida por la SUBTEL, se modificó la concesión de servicio público de telefonía móvil digital avanzada otorgada a WOM. En virtud de dicha modificación, se autorizó a WOM a instalar, operar y explotar una estación base ubicada en Ruta Niebla, Valdivia, comuna de Corral, Región de Los Ríos, mediante colocalización en torre soporte prexistente.

En cumplimiento de la concesión que le fuera adjudicada, WOM celebró con SBA un contrato de colocalización con SBA el 19 de julio de 2022.

Este contrato, consiste en un contrato de arrendamiento por medio del cual, el titular de la antena (en este caso SBA) da en arriendo tanto espacios en torre soporte como en suelo, para instalación de equipamiento de operadores.

En este caso, distintas empresas de telefonía móvil comparten una misma torre soporte para ubicar sus antenas y equipos, evitando con ello la instalación de varias torres soporte.

Así, SBA dio en arriendo a WOM 2,56 metros cuadrados de suelo para la instalación de un radier y de 3 metros en la torre soporte, todo ello de conformidad al artículo 116 bis H inciso 3 de la LGUC.

Alega la extemporaneidad del recurso de protección, indicando que el contrato de colocación celebrado entre WOM y SBA data del 19 de julio de 2022, lo que implica, como es de toda lógica, que la estructura ya se encontraba emplazada a esa fecha.

Expresa que sl tratarse una zona rural, no se necesita de permiso, autorización o consulta a la comunidad, como malamente sostiene la recurrente, sino que sólo de la presentación de un aviso de instalación que se ingresa a la DOM respectiva.

Dichos avisos fueron practicados las recurridas SBA y CTR.

Por lo demás, la legislación pertinente, a saber, los artículos 116 bis G y siguientes de la LGUC, modificados por la Ley de Antenas del año 2012, buscaron precisamente incentivar la instalación de torres soporte y antenas de telecomunicación en sectores rurales, con la finalidad de disminuir la brecha digital en sectores rurales, lo que a 10 años de la modificación legal se ha ido logrando paulatinamente.

Señala que en caso de que existan hechos que vislumbren que una concesionaria de telefonía infringe la normativa que rige la instalación y operación de antenas, la acción constitucional de protección del artículo 20 de la Constitución Política de la República en caso alguno constituye la vía idónea para sancionar o enmendar dichas situaciones. Pues bien, el artículo 13 letra c) N°2 de la Ley 15.231 sobre Organización y Atribuciones de los Juzgados de Policía Local dispone que “… los jueces de policía local conocerán en primera instancia: …c) De las infracciones: 2. A la Ley General de Urbanismo y Construcciones, cuyo texto fue aprobado por decreto 458, de 1975, del Ministerio de Vivienda y Urbanismo y Ordenanza Respectiva…” .

D)La recurrida doña nombre reservado is del nombre reservado, cuyo representante según se dice, es su hijo, nombre reservado, no informa, pese a ser apercibida. Se encuentra por consiguiente, en rebeldía.

Que, para la adecuada resolución del presente arbitrio, se decretó por esta Corte y como trámite, oficiar a la Subsecretaría de Telecomunicaciones, a fin de que dicha entidad informara al tenor de los hechos materia del presente recurso y a la Ilustre Municipalidad de Valdivia, para que informara al tenor de su rol fiscalizador.

Informa la Ilustre Municipalidad de Valdivia, representada por su Alcaldesa, Carla Andrea Amtmann Fecci, quien sobre lo ventilado en estos autos, refiere que la normativa urbanística atingente, cuyo cumplimiento le compete verificar a la DOM el artículo 116 BIS H de la Ley General de Urbanismo y Construcciones –“LGUC”- prescribe en sus incisos 1° y 2° que: “Las torres soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones de tres o menos metros de altura, incluidos en ellos sus antenas y sistemas radiantes, requerirán de aviso de instalación a la Dirección de Obras Municipales conforme a los requisitos establecidos en la Ordenanza General de esta ley. Al mismo aviso estará sujeta la instalación de aquellas estructuras porta antenas que se levanten sobre edificios de más de cinco pisos y aquellas que se pretenda instalar en zonas rurales, cualquiera fuese su tamaño.

El inciso segundo del artículo 116 BIS H de la LGUC que regula estas estructuras en las zonas rurales, exige, de todas maneras, que el aviso cumpla con los requisitos y formalidades que reglamenta la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones –“OGUC”-. Éste último cuerpo normativo, por su parte, establece en su artículo 5.1.2 numeral 7°, que:

“El permiso no será necesario cuando se trate de: 7. Instalación de antenas de telecomunicaciones. En este caso el interesado deberá presentar a la Dirección de Obras Municipales, con una antelación de al menos 15 días, un aviso de instalación, adjuntando los siguientes documentos:

a) Plano que cumpla con lo dispuesto en los incisos decimoquinto al decimoséptimo del artículo 2.6.3. de la presente Ordenanza. Dicho plano deberá ser suscrito por el propietario del predio donde se efectuará la instalación y por el operador responsable de la antena.

b) Plano de estructura de los soportes de la antena firmado por un profesional competente.

c) Autorización del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, en conformidad a lo establecido en la ley Nº 18.168 Ley General de Telecomunicaciones.

1 Entendiendo por áreas rurales, aquellas ubicadas fuera del límite urbano, vale decir, no regidas por el Plan Regulador Comunal.

d) Instrumento en que conste el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Dirección General de Aeronáutica Civil, cuando corresponda.

La instalación de antenas adosadas a edificios existentes no requerirá del mencionado aviso”.

A su turno, resultando aplicable por disposición del artículo precedentemente transcrito, el artículo 2.6.3 de la misma OGUC dispone:

“A las antenas con sus soportes y elementos rígidos no les serán aplicables las rasantes. Sin embargo deberán cumplir con un distanciamiento mínimo de un tercio de su altura total, salvo cuando estas estructuras se instalen sobre edificios de más de 5 pisos, en cuyo caso deberán cumplir con un distanciamiento de al menos un cuarto de su altura total. En todo caso, estos distanciamientos no serán exigidos para las antenas que se instalen adosadas a las fachadas de edificios existentes”.

Aclarado el contexto normativo aplicable, indica que la “Torre Soporte de Antenas Y Sistemas Radiantes de Transmisión de Telecomunicaciones, Torre de más de 12 Metros de altura, emplazada en RUTA T-354 KM. 1810 aproximadamente, Cutipay alto sin número niebla, Comuna de Valdivia, a que se refiere el recurso de protección de autos, se emplaza en un sector rural, conforme lo acredita el certificado de ruralidad y las láminas de georreferenciación que se acompañan al final de este oficio, por lo que, las normas antes transcritas son las únicas que resultan aplicables a la situación de la especie. Esto significa en concreto , que la instalación de estas estructuras no requiere del permiso o autorización de la DOM, sino que, basta para el titular con dar el aviso correspondiente, cumpliendo con las formalidades legales aplicables.

Dos de las empresas de telecomunicaciones recurridas en estos autos , efectivamente dieron aviso de instalación de la estructura de soporte por la que se recurre. En efecto, en el caso de SBA TORRES CHILE SPA (“SBA”) el aviso fue recibido por la DOM con fecha 19 de octubre de 2022. Tratándose de la recurrida Comunicación y Telefonía Rural S.A. (“CTR”), el aviso fue recibido por la DOM con fecha 09 de noviembre de 2022. Además señala que la recurrida WOM S.A., por su parte, no presentó aviso a la DOM, sin embargo, ello podría deberse a lo informado en este proceso por WOM, en cuanto a la existencia de un contrato de colocalización con SBA suscrito en armonía a lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 116 bis H) de la LGUC.

No obstante haber cumplido dos de las recurridas con la obligación de dar el aviso respectivo, es necesario poner de manifiesto que, los requisitos y formalidades del aviso que establecen los antes referidos artículos 5.1.2 N°7 y 2.6.3 de la OGUC de la OGUC no fueron cumplidos íntegramente por las recurridas. En efecto, las recurridas de autos no cumplieron con el plazo de 15 días previo a la instalación de las estructuras de soporte de antenas que el artículo 5.1.2 N°7 de la OGUC establece. De esto puede dar cuenta esta entidad edilicia, dado que la junta de vecinos del sector Cutipay denominada “Junta de vecinos bac”, ingresó por la vía del portal de transparencia municipal, una solicitud de información con fecha 28 de septiembre de 2022, la cual se acompaña al final de esta presentación y en la que daban cuenta de la instalación de una antena ubicada en Cutipay Alto, Ruta T-354., Km 1.2 aproximadamente, propiedad de don nombre reservado , por la empresa SBA. Por consiguiente, existiendo una presentación de transparencia municipal de fecha 28 de septiembre de 2022, que daba cuenta de la instalación de antenas ya a esa fecha, consultando por los permisos aplicables y, considerando las fechas de ingreso de los avisos de las recurridas CBA y CTR, esto es, 19 de octubre de 2022 y 09 de noviembre de 2022, respectivamente, esta entidad edilicia colige y concluye que los referidos avisos fueron presentados a la DOM fuera del plazo de 15 días que regula el citado artículo 5.1.2 N°7 de la OGUC Sin perjuicio de estos incumplimientos reglamentarios, la DOM carece de herramientas legales para autorizar o impedir la instalación de estas torres de soporte de antenas y sistemas radiantes de transmisión de telecomunicaciones que se emplacen en el área rural, conforme a las normas que se enunciaron previamente y, atendido el criterio vinculante de la jurisprudencia administrativa de Contraloría General de la República aplicable a la situación de la especie.

Informa la Subsecretaría de Comunicaciones señalando que de conformidad a la Ley 20.599 que Regula la Instalación de Antenas Emisoras y Transmisoras de Servicios de Telecomunicaciones, y que en la materia que interesa modificó tanto la Ley General de Telecomunicaciones como la Ley General de Urbanismo y Construcciones (LGUC)--, para instalar una antena o sistema radiante de telecomunicaciones también conocida como estación base y, en su caso, una torre soporte para el mismo se requieren dos tipos de autorizaciones: la autorización sectorial de telecomunicaciones, que otorga el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones a través de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, y la autorización de urbanismo y construcción --aviso o permiso, según corresponda--, rigiéndose esta última por las modificaciones efectuadas a dicha legislación urbanística por la mencionada ley, correspondiendo la autorización, el control y la fiscalización del cumplimiento de las exigencias contempladas en la normativa de urbanismo y construcciones, exclusivamente a las Direcciones de Obras Municipales, de conformidad a los lineamientos generales entregados por la División de Desarrollo Urbano del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, dadas las facultades interpretativas que le confiere a ésta el artículo 4° de la mentada LGUC. En ambos ámbitos, de acuerdo a la ley citada, el procedimiento es distinto según la estación base conlleve o no aparejada la instalación de una torre soporte y, en el caso de urbanismo y construcciones, de sus características.

En este sentido, y a fin de clarificar, con carácter general, el procedimiento de instalaciones de antenas y sistemas radiantes de telecomunicaciones, así como de sus torres o estructuras soportantes, resulta indispensable tener clara la diferencia existente entre unas y otras. En efecto, y tal como la normativa hoy en día distingue expresamente, mientras la torre soporte corresponde al conjunto específico de elementos soportantes de una antena de telecomunicaciones, cuando esta última requiere ubicarse a una altura determinada sobre el nivel del suelo, la antena sólo corresponde a aquel dispositivo diseñado para emitir ondas radioeléctricas que puede estar constituido por uno o varios elementos radiadores y elementos anexos, así definido en la reglamentación sectorial, y que no necesariamente requiere de una torre soporte para instalarse; de hecho, muchas antenas instaladas no están soportadas en torres de envergadura que, es lo que permite visibilizar el respectivo sistema de comunicaciones al fin y al cabo, sino que se encuentran directamente adosadas a azoteas de edificios, o bien, adheridas a edificaciones, postes eléctricos o telefónicos, señalética, y otro tipo de mobiliario urbano.

En definitiva, existen muchísimas más antenas de telefonía móvil y otros servicios, que torres soportantes de las mismas, siendo el procedimiento autorizatorio, desde la perspectiva de telecomunicaciones, más simple cuando la estación base o antena se instala sobre infraestructura pre--existente y autorizada, en lugar de sobre una torre soporte, pues la misma se otorga por simple resolución y sin publicación ni fase de oposición de terceros, precisamente por el menor impacto visual y urbano que tienen. Por el contrario, en el caso que la estación base se instale sobre una torre soportante, ello requiere decreto supremo del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, previa publicación de un extracto de la solicitud en el Diario Oficial y en un diario o periódico de la capital de la provincia o de la región en que se ubicarán las instalaciones, a efectos de que terceros puedan oponerse por razones técnicas fundadas a la misma, lo que se efectúa con ocasión bien del otorgamiento bien de la modificación de concesión.

Ahora bien, en cualquiera de los escenarios, destaca que a la Subsecretaría de Telecomunicaciones (SUBTEL) lo que le compete es exclusivamente aquello que se refiere a autorizar técnicamente la instalación, operación y explotación de los distintos servicios de telecomunicaciones, a través del otorgamiento o modificación concesional.

En cualquier caso, la correspondencia entre lo autorizado por esta entidad pública y lo instalado por la concesionaria se verifica al momento de recepcionar las obras de telecomunicaciones, de acuerdo al artículo 24 A de la Ley 18.168, General de Telecomunicaciones (LGT).

En ese contexto, informar que, en la dirección objeto del recurso que se informa, según los registros de la División Concesiones de SUBTEL, la concesionaria de servicio intermedio de solo infraestructura SBA Torres Chile SpA. fue autorizada, mediante Decreto N° 139 de 2018, para instalar operar y explotar una torre de telecomunicaciones denominada “Niebla” (código de soporte 23767), consistente en una torre autosoportada de 21 metros de altura destinada a soportar sistemas radiantes, en la dirección Ruta T--354 S/N, Niebla, coordenadas geográficas 39°52’01,10’’ Latitud Sur y 73°23’11,90’’ Longitud Oeste (Datum WGS 84). Posteriormente, dicho acto administrativo fue modificado por Decreto N° 685, de 2023, el que precisa la dirección de instalación (Colonia Cutipay, lote 24, Sector Niebla, comuna de Valdivia), sin afectar las coordenadas autorizadas, lo que implica mantener la ubicación de la estación con una variación menor a 2'', lo que está dentro del margen de tolerancia que se admite para entender que la ubicación no se modifica, considerando el margen de error de los sistemas de medición. Asimismo, en dicho acto modifica las características de la torre soporte, que pasa a ser una torre contra ventada triangular de acero de 54 metros de altura con una capacidad de colocalización mayor.

Por otra parte, la concesionaria Comunicación y Telefonía Rural S.A., tiene autorizada en la misma ubicación la instalación y operación de dos radioenlaces bajo la denominación "NIEBLA RR", mediante Decreto Supremo N° 574 de 2020 y Decreto Supremo N° 3 de 2023, ambos modificatorios de su concesión de Servicio Público de Transmisión de Datos (Internet) otorgada por Decreto Supremo Nº 56 de 2006. Lo anterior, en la dirección Sector Niebla S/N, Valdivia, coordenadas geográficas 39°52’01,28’’ Latitud Sur y 73°23’12,16’’ Longitud Oeste (Datum WGS 84).

En lo que se refiere a la concesionaria Wom S.A., mediante Resolución Exenta N° 4310, de 2022, se autorizó a dicha concesionaria para instalar, operar y explotar 3 estaciones bases, entre las que se cuenta la denominada: “LR11352”, en la dirección Ruta T--350, altura S/N°, Valdivia, coordenadas geográficas 39°52’26,94’’ Latitud Sur y 73°23’5,96’’ Longitud Oeste (Datum WGS 84) y que, según podemos informar, se encuentra a unos ochocientos metros de la torre de soporte, objeto del recurso que se informa.

Por otra parte y desde la perspectiva urbanística, la instalación de estaciones base de telecomunicaciones y, en su caso, su correspondiente torre soporte, se rige por el procedimiento previsto en la LGUC, permiso o aviso, según el caso, desde la perspectiva urbanística. En definitiva, la concesionaria debe, además de obtener la autorización de telecomunicaciones, dar cumplimiento a la normativa prevista en los artículos 116° bis E, 116° bis F, 116° bis G o 116° bis H de la LGUC, según corresponda, ante la Dirección de Obras Municipales de su comuna. La aplicación de la señalada normativa dependerá de las características (altura y/o armonización con el entorno; objeto de arte urbano; etc.) y lugar de emplazamiento (urbano o rural; azotea edificios; etc.) de la torre de que se trate o de si se trata de una estación base que no conlleva instalación de torre soporte, de modo que la concurrencia de uno u otro de tales aspectos determinará el procedimiento autorizatorio a seguir ante la respectiva Dirección de Obras Municipal (DOM).

En lo que respecta a lo inmediatamente anterior, a quien le corresponde controlar la aplicación de la normativa de urbanismo y construcciones relativa a la instalación y/o emplazamiento de torres soporte de antenas y sistemas radiantes y al régimen de autorización o notificación que sea procedente, es a las autoridades municipales, específicamente a las DOMs, y no a las autoridades gubernamentales, como lo es esta Subsecretaría de Telecomunicaciones. Lo anterior, de conformidad a los lineamientos generales establecidos por la División de Desarrollo Urbano (DDU) del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, y aquellos específicos que generen al efecto las respectivas Secretarías Regionales Ministeriales de Vivienda y Urbanismo. Así, es a la DOM de la Municipalidad de Valdivia, en su facultad de velar por el cumplimiento de los requisitos urbanísticos exigibles para la construcción de la infraestructura que es objeto del recurso de marras, además, cuenta incluso con facultades de demolición de las obras cuando éstas no cumplan con los requisitos urbanísticos para su debido emplazamiento.

En relación a las emisiones de las estaciones bases que se instalarán en la torre, objeto del recurso, señala que, sin perjuicio de la labor en curso que corresponde al Ministerio del Medio Ambiente en cuanto a dictar las normas de calidad ambiental o de emisión relacionadas con dichas ondas electromagnéticas, conforme a lo dispuesto por la modificación legal efectuada al artículo 7° de la LGT, en virtud de la Ley N° 20.599, y en tanto dicha normativa no se encuentre vigente, indica que actualmente la Resolución Exenta N° 403 de 2008, modificada por la Resolución Exenta N° 3.103 de 2012, de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, que Fijó la Norma Técnica Sobre Requisitos de Seguridad Aplicables a las Instalaciones y Equipos que Indica, de servicios de telecomunicaciones que utilizan estaciones de radiocomunicaciones que generan ondas electromagnéticas vigente, impone a dichas instalaciones la adopción de medidas de seguridad conducentes a impedir que las personas sean expuestas a determinada densidad de potencia, que, en el caso de las zonas urbanas, no puede ser superior a 100 micro Watts/ cm2, y en el caso que la antena respectiva se ubique en las inmediaciones de establecimientos hospitalarios, asilos de ancianos, salas cuna, jardines infantiles y establecimientos educacionales de enseñanza básica, no debe exceder los 10 micro Watts/cm2.

Es decir, la Resolución Exenta citada, establece los límites máximos de intensidad de campo eléctrico o la densidad de potencia máxima que pueden generar las antenas de las estaciones base o fijas correspondientes a los servicios de telecomunicaciones, medidas en los puntos a los cuales tengan libre acceso las personas en general. Esto implica que cualquier antena que se instale, en cualquier tecnología, deberá cumplir con lo indicado en dicha resolución. SUBTEL verifica lo anterior cuando recepciona las obras e instalaciones de las concesionarias de servicios de telecomunicaciones, antes de que estos inicien los servicios autorizados, de conformidad al Artículo 24° A la LGT, o con ocasión de las fiscalizaciones que ––de oficio o a raíz de una denuncia-- se realizan a las instalaciones de telecomunicaciones.

Por tanto, de acuerdo de lo dispuesto en el citado artículo 24 A de Ley 18.168, General de Telecomunicaciones, no se autoriza la operación de antenas de telefonía móvil mientras no se acredite el cumplimiento del límite de exposición pública a radiofrecuencias señalado, ni se procede a recepcionar las obras e instalaciones, sino una vez que se compruebe que éstas se encuentran correctamente ejecutadas y corresponden al proyecto técnico aprobado.

Por otro lado, la norma exige que las concesionarias provean, en el mes de julio de cada año, un informe de mediciones de las nuevas antenas instaladas o modificadas los últimos 12 meses anteriores a marzo de cada año, detallando en el referido informe los valores de densidad de potencia de las instalaciones individuales de su servicio y la contribución individual de otros servicios que posean antenas en un radio de 100 metros. Además, en dicha oportunidad, las concesionarias deberán enviar las mediciones de una muestra aleatoria y representativa del parque total de antenas.

En relación a dicha exigencia, informar que SUBTEL, a través del Departamento de Análisis y Planificación de la División Fiscalización genera un reporte anual a la División de Administración y Finanzas de SUBTEL, toda vez que en virtud de lo dispuesto en la Ley sobre Presupuestos del Sector Público, existe una glosa respectiva, la cual señala que “Se informará trimestralmente a la Comisión Especial Mixta de Presupuestos acerca de los rangos de radiación electromagnética en torno a antenas, en forma aleatoria o donde lo requiera la comunidad.” Sobre el particular, se elabora el reporte de las mediciones de densidad de potencia para cada una de sus de antenas, remitidos por cada concesionaria en cumplimiento a lo dispuesto en la norma señalada. Información que se encuentra disponible a través de la página web institucional www.subtel.gob.cl, en el banner PORTAL DE ANTENAS.

Señala que es importante tener presente que las mediciones promedio de densidad de potencia por concesionaria, correspondiente a la información reportada directamente por las empresas así como por tercero independiente en ningún caso se excede el máximo dispuesto en el marco normativo.

Se trajeron los autos en relación.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, que produzcan privación, perturbación o aún amenaza de alguna o algunas de las garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

SEGUNDO: Que, para que proceda la presente acción constitucional, es necesaria la concurrencia copulativa de: i) la existencia de un acto u omisión ilegal o arbitrario, ii) que dicho acto viole, perturbe o amenace garantías que la Constitución asegura a todas las personas y, finalmente, iii) que quien lo interpone se encuentre ejerciendo legítimamente un derecho indubitado, esto es, que sea quien se encuentra legitimado activamente para su ejercicio.

TERCERO: Que, además de los requisitos enunciados, corresponde tener presente que, dada la naturaleza cautelar, no contradictoria y sumaria del arbitrio constitucional, el ámbito de su aplicación corresponde limitarlo a aquellos actos cuya ilegalidad o arbitrariedad son evidentes, atendidas las circunstancias y modalidades concretas de la situación de que se trata.

Para la Doctrina, la ilegalidad o arbitrariedad son conductas antijurídicas, o contrarias a derecho. La Jurisprudencia, a su turno, ha señalado que un acto es ilegal cuando se violan los elementos reglados de las potestades jurídicas conferidas a un sujeto, público o privado. Por otro lado, el acto es arbitrario cuando se produce la vulneración del uso razonable con que los elementos discrecionales de un poder jurídico han de ser ejercidos o actualizados. Igualmente puede señalarse que “un acto es ilegal si ha sido dictado contra ley, es decir, cuando no se atiene a la normativa por la cual debe regirse; y es arbitrario cuando es contrario a la justicia, la razón o a la leyes por carecer de sustentación lógica y se presenta como mero fruto del capricho o la sinrazón “.- CUARTO: Que, conforme al relato efectuado por la recurrente en su presentación, los hechos denunciados mediante el presente recurso dicen relación con una eventual vulneración de las garantías constitucionales contempladas en los numerales 2, 3, 4, y 8 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, lo que tendría su origen en la determinación de las recurridas de instalar y/o modificar, elevando una antena de Telefonía que se encuentra emplazada en el terreno rural, lote 2-4, Colonia Cutipay, sector Niebla de la comuna de Valdivia, de propiedad de su vecina, doña nombre reservado.

QUINTO: Que, en el presente caso, apreciando los antecedentes aparejados al recurso conforme a las reglas de la sana crítica, se ha establecido que las empresas recurridas, en cuanto dueña de las obras y/o concesionaria de un servicio público de telefonía móvil digital, calidad que le fue conferida por la autoridad competente, conforme a las normas de la Ley Nº 18.168, General de Telecomunicaciones, en virtud de la cual se encuentra autorizada para la implementación de los medios necesarios que requiera para el ejercicio de tal concesión, entre los cuales se cuenta naturalmente la instalación de antenas, elemento indispensable para la realización de la actividad concesionada, actuaciones que debe ejecutar ciñéndose a la normativa legal y reglamentaria existente sobre el particular.

SEXTO: Que, respecto de la instalación y/o modificación del emplazamiento de la antena, que específicamente ha dado motivo a la interposición del presente recurso, cabe consignar que el Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones mediante la dictación del Decreto Supremo Nº 685, de 18 de agosto de 2022, publicado en el Diario Oficial de 20 de agosto de 2022, modificó la concesión de Servicio Público de Telefonía Móvil Digital otorgada a la empresa SBA Torres Chile SpA recurrida, autorizándola para modificar, instalar, operar y explotar, entre otras, la torre de telefonía.

Por su parte la empresa Wom S.A., por Resolución Exenta N°1162 de 9 de junio de 2019, emitida por la SUBTEL, se modificó la concesión de servicio público de telefonía móvil digital avanzada, en virtud de la cual, se autorizó a Wom S.A para instalar, operar y explotar una estación base ubicada en Ruta Niebla, Valdivia, comuna de Corral, Región de Los Ríos, mediante colocalización en torre soporte prexistente, y en mérito de ello, celebró con SBA Torres Chile SpA, con fecha 19 de julio de 2022,un contrato de colocalización de la antena.

SEPTIMO: Que, del mismo modo, por medio de carta de fecha 19 de octubre de 2022, la empresa SBA Torres Chile SpA y de fecha 9 de noviembre de 2022, la empresa CTR, rolante a folio 69 de autos, comunicaron o dieron aviso a la Dirección de Obras de la Municipalidad de Valdivia la instalación de la referida antena de telecomunicaciones, dando cumplimiento a lo estatuido en relación con la materia por el artículo 2.6.3. de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones, que impone solo esa obligación y, en cambio, no formula la exigencia de solicitar permiso previo, como ocurre, por ejemplo, en el caso de la construcción de edificios y realización de obras de urbanización, en que es obligatoria la satisfacción de dicho requisito, según lo preceptuado en el artículo 116 del citado cuerpo legal.

El referido aviso nace de lo dispuesto en el artículo 116 BIS H de la Ley General de Urbanismo y Construcción y los artículos 5.1.2 N°7 y 2.6.3 de la Ordenanza General de Urbanismo y Construcciones.

No obstante lo anterior, según consta del libro de inicio de faenas de la empresa SBA Torres Chile SpA,, que rola a folio 82 de autos, las obras físicas o materiales se iniciaron con fecha 12 de noviembre de 2022, esto es, después de 15 días de que se dio el aviso a la autoridad municipal.

OCTAVO: Que, conforme a lo razonado, no resultan valederos los fundamentos del recurso en cuanto se hacen consistir los actos arbitrarios e ilegales en la falta o ausencia de permisos municipales previos a la construcción o instalación de la antena en referencia. De la misma manera, en este orden de consideraciones, tampoco es posible dar por establecido en este procedimiento, con los antecedentes aportados, hechos que impliquen infracción a la Ordenanza General de Construcciones en lo relativo a la supuesta contaminación acústica y medioambiental, o bien a las medidas de seguridad que debieran adoptarse, puesto que en relación con la materia solo se cuenta con las afirmaciones de los recurrentes, elementos de juicio del todo insuficientes para dar por establecida tanto la existencia de tales hechos como la connotación que se les asigna.

NOVENO: Por otra parte, según consta de documentos acompañados en folio 33 de autos, la empresa recurrida CTR y doña nombre reservado, por contrato celebrado por escritura pública de fecha 23 de junio de 2017, suscrito ante el Notario Público de Valdivia, don nombre reservado, dió en arrendamiento un retazo de terreno, de 100 metros cuadrados, ubicado dentro del lote 2-4,y se constituyeron servidumbre de tránsito y postación eléctrica, para efectos de la instalación de una antena de telefonía. Posteriormente, consta de documento acompañado en escrito de folio 33, que por escritura pública de fecha 18 de julio de 2017, suscrita ante el Notario Público de Santiago, nombre reservado, la empresa CTR cedió el contrato antes indicado a la empresa SBA Torres Chile SpA pasando ésta última a ocupar la posición contractual de la primera.

Seguidamente, según consta de documento acompañado en folio 33 de autos, doña nombre reservado y la empresa SBA Torres Chile SpA, por escritura pública de fecha 24 de agosto de 2022, suscrita ante el Notario Público de Valdivia, nombre reservado, modificaron el contrato de arrendamiento y autorizaciones que los vinculaba, ampliaron la vigencia del contrato hasta el 24 de junio de 2037, y la superficie del terreno, reubicándolo en otra parte del predio objeto de arrendamiento, autorizándolo para instalación de estructuras de telefonía distintas a las existentes de propiedad de la empresa CTR, conforme a un nuevo trazado eléctrico subterráneo.

Que, según consta de documento acompañado en folio 34 de autos, por contrato privado, de fecha 19 de julio de 2022, la empresa SBA Torres Chile SpA y Wom S.A., celebraron un contrato de arriendo sobre un retazo de terreno de 2,56 metros cuadrados y un espacio vertical de 3 metros lineales, emplazado en el lote 2-4, por la cual la cual la primera entrego a la segunda para efectos de instalar un radier que servirá de emplazamiento a una radio estación base y sus equipos de comunicación.

Finalmente, según consta de documento acompañado en folio 34 de autos, entre doña nombre reservado y la empresa CTR, suscribieron un contrato de arrendamiento y servidumbre de tránsito y postación eléctrica por escritura pública de fecha 7 de abril de 2022, suscrita ante el Notario Público Interino de Valdivia Claudio nombre reservado, por el cual se dio en arrendamiento un retazo de terreno de 25 metros cuadrados ubicado dentro de lote 2-4, de propiedad de la arrendadora, que para efectos del contrato las partes denominaron como “Lote Relevante” para efectos de instalación de equipos y estructuras de telefonía y banda ancha, dejando a salvo, en lo modificado las estipulaciones del contrato de arrendamiento y autorizaciones de fecha 23 de junio de 2017, antes referido.

De los contratos antes indicados, consta la autorización para emplazar sistemas de telecomunicación y su operación. Dicho ejercicio de facultades, derechos y/o atribuciones contractuales, no pueden ser calificados de ilegales y/o arbitrarios, toda vez que de esos contratos nacen derechos y obligaciones para ambas partes, ninguna de las cuales ha representado alguna suerte de incumplimiento o extensión más allá de lo convenido.

Respecto de los mencionados contratos, la recurrente es una tercera extraña, no siendo titular de derechos, ni resultar obligada por ellos, de modo que, mal puede en ésta acción cautelar, imputar alguna suerte de incumplimiento de norma alguna.

DECIMO: Que, por otra parte, tampoco se ha comprobado en este procedimiento que la instalación de la antena que se ha cuestionado, constituya un peligro concreto para la salud de la población y, por ende de la recurrente. Quien no aporta prueba alguna sobre dicho particular.

Conocido es, que la Norma Técnica sobre Requisitos de Seguridad aplicables a las Instalaciones de Servicios de Telecomunicaciones que generan Ondas Electromagnéticas, es materia de fiscalización por parte de la respectiva Subsecretaría en forma previa a la autorización para iniciar los servicios que le corresponde otorgar.

Así lo indica en su informe, la Subsecretaría de Telecomunicaciones, solicitado a instancias de ésta Corte, y que los márgenes autorizados no afectarían la salud.

Se requirió y obtuvo, además, la respectiva autorización de la Dirección General de Aeronáutica Civil, según consta de documento acompañado a folio 34 de autos, para efectos de levantar la antena dentro de los márgenes de altura exigida por dicha entidad.

UNDECIMO: Que, otro de los fundamentos de la acción intentada, es la supuesta infracción por parte de los recurridos a las normas contempladas en los artículos 10 y 11 de la Ley Nº 19.300, sobre "Bases Generales del Medio Ambiente", por no contar con el respectivo estudio de impacto ambiental que, en concepto de los ocurrentes, es plenamente exigible en forma previa a la instalación y funcionamiento de una antena de telefonía móvil.

DUODECIMO: Que, sin embargo, según se ha resuelto en forma reiterada por la jurisprudencia, el legislador no ha considerado que la operación de antenas de telefonía móvil sea un medio idóneo para dañar el medio ambiente, de manera que la instalación de un elemento de esa naturaleza no está sujeto a un estudio previo de impacto ambiental, según de infiere de las propias disposiciones invocadas por los actores, esto es, los artículos 10 y 11 de la Ley Nº 19.300, sobre "Bases Generales del Medio Ambiente". En consecuencia, no puede considerarse que la falta del estudio en cuestión constituya una omisión arbitraria o ilegal.

DECIMO TERCERO: Que, de todo lo dicho anteriormente, es posible concluir que, según se desprende de los antecedentes allegados al recurso, apreciados legalmente, los recurridos, en su condición de concesionaria y operadores de un servicio de telefonía móvil, reconocida como tal por la autoridad que se la concedió, ha satisfecho todos los requisitos que conforme a las disposiciones legales y reglamentarias vigentes es dable exigirle para la instalación y operación de la antena de telefonía móvil que motivó la interposición del recurso.

Tampoco se observa que la recurrida doña nombre reservado, en cuanto dueña y poseedora del lote 2-4, ubicado en la Colina Cutipay, sector Niebla, comuna de Valdivia, haya infringido ilegal y/o arbitrariamente los derechos denunciados como afectados por la recurrente, con ocasión de la celebración de los contratos de arrendamiento y servidumbres con las empresas recurridas. Las facultades de disposición, uso y goce sobre el inmueble de su propiedad se encuentran indicadas en la ley-Código Civil-.

Pues bien, no se observa, ni se ha acompañado prueba por la recurrente, sobre la afectación a sus derechos contenidos en los numerales 2º, 3º, 4º y 8º del artículo 19 de la Constitución Política de la República de Chile Las fotografías acompañadas y/o insertadas en lo respectivos escritos de folio 1,39 y 49 de autos, dan cuenta de la situación de un camino rural de acceso a la parcelación donde se encuentran las obras denunciadas, de obras en un terreno, emplazamiento de antenas, sin que conste el lugar de ubicación de la parcela de la recurrente y su supuesta afectación.

DECIMO CUARTO: Respecto de las alegaciones de los recurridos, de extemporaneidad de la acción y de carecer de la naturaleza de acción popular, por haber entrado la Corte a conocer el fondo del asunto, no se emitirá opinión.

DECIMO QUINTO: Que finalmente, y en cuanto a los daños ocasionado por el actuar de las recurridas, estos están siendo conocidos por las Fiscalía del Ministerio Público de acuerdo a lo referido por la propia recurrente, por lo que su conocimiento será objeto de la vía judicial pertinente.

DECIMO SEXTO: Que, por consiguiente, el actuar de las recurridas, al haberse ajustado a la normativa vigente que regula la actividad cuestionada, fiscalizada por la competente autoridad pública, en modo alguno puede ser calificado de ilegal o arbitrario y, por consiguiente, necesariamente habrá de rechazarse la acción de protección intentada, en razón de no cumplirse uno de sus presupuestos esenciales.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, SE RECHAZA, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, por sí y en representación de Junta de Vecinos Bellavista Alto de Cutipay Niebla, en contra de la sociedad SBA. TORRES CHILE SpA; de la sociedad COMUNICACIÓN Y TELEFONIA RURAL S.A.; de la sociedad WOM S.A.; y de doña nombre reservado y su hijo nombre reservado, sin costas.

En su oportunidad, dese cumplimiento al numeral 14 del Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección.

Regístrese, notifíquese y en su oportunidad, archívese.

Redacción a cargo del Abogado Integrante don Claudio Aravena Bustos.

Rol 5796 – 2022 PRO.