nombre reservado con CAJA DE COMPENSACIÓN DE ASIGNACIÓN FAMILIAR LOS ANDES.

Valdivia, seis de enero de dos mil veinte.

VISTOS:

El 12 de diciembre de 2019 comparece la abogada Carolina Azúa García en representación de nombre reservado, nutricionista, quien presenta recurso de protección en contra de la Caja de Compensación Los Andes, acusando un actuar ilegal y arbitrario en la determinación de su subsidio laboral por concepto de pre y post natal, determinando un monto inferior al que considera pertinente, amenazando su derecho a la vida, integridad física y psíquica, perturbando su derecho a igualdad ante la ley y no discriminación y privándola de su derecho a propiedad, respecto del subsidio pertinente.

En cuatro páginas la recurrente explica que se desempeña como nutricionista en Fundación Las Rosas desde el 4 de febrero de 2019, contratada por veintidós horas semanales con un sueldo base de $614.582. El 4 de noviembre de 2019 fue madre de un niño. Desde septiembre comenzó su descanso prenatal, transformándose, como es lógico, en post natal a su nacimiento. La entidad para la que trabaja está afiliada a la Caja de Compensación Los Andes, encargada de pagar el subsidio de incapacidad laboral. Al recibir su primer pago en octubre se le informó en forma verbal que su subsidio ascendía a $90.000 mensual. Reclamó, se revisó la situación y se le advirtió de un error en la base de cálculo, accediéndose a un monto de $301.884 que estima nuevamente incorrecto. Alude a un certificado que se le entregase en la Caja de Compensación, de 9 de diciembre de 2019, por el cual se menciona un total imponible de $643.328, una cotización previsional de $71.795, una cotización de salud por $45.033 y un subsidio líquido de $301.884. Con estos números estima que el error es evidente, pues su subsidio debiera corresponder a $526.500 y no a $301.884. Afirma que representó nuevamente el error, presentó el reclamo, pero la recurrida no da solución indicando que ese es el pago que corresponde.

Asevera que lo descrito le genera serios perjuicios en lo emocional, psicológico y patrimonial y considera que la conducta de la recurrida es arbitraria e ilegal. Dice recibir un trato desigual frente a situaciones similares, no advirtiendo razón para efectuar un pago inferior al correspondiente, viéndose afectado su derecho de propiedad sobre su ingreso mensual, constituido en este caso por el pago de su subsidio. Todo lo anterior tiene impacto en la protección a la maternidad.

Pide se ordene a la recurrida a:

1. Recalcular el subsidio laboral, procediendo al pago de lo que en derecho corresponde, descontando del total imponible de $643.328 la cotización previsional de $71.795 y la cotización de salud por $45.033, dando un total de $526.500.

2. Pagar íntegramente lo adeudado producto del error de cálculo en que incurre desde octubre de este año.

3. Condenar en costas a la recurrida.

Informó por la recurrida el abogado Sergio Abarca Vargas, solicitando el rechazo del recurso, señalando que la Caja de Compensación recibió y dispuso los procedimientos administrativos habituales para la tramitación en COMPIN de Región Metropolitana para las licencias médicas pre y postnatal que va del 23.9.2019 hasta el 26.1.2020, de la señora nombre reservado. Afirma que en primera instancia se autorizó las licencias médicas por COMPIN Regional Metropolitana procediendo a pagar el subsidio pre natal a valor subsidio diario de $3.236,12, de acuerdo a lo establecido en el artículo 17 del Decreto con Fuerza de Ley número 44/78 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, que señala: “El monto diario de los subsidios no podrá ser inferior a la trigésima parte del cincuenta por ciento del ingreso mínimo que rija para el sector privado”, esto es debido a que la señora nombre reservado no acreditó las rentas maternales entre los meses de agosto de 2018 a enero de 2019. Luego, el 10 de octubre de 2019 se presentaron las liquidaciones de sueldo para determinar el cálculo del subsidio, conforme el inciso primero del artículo 8 del Decreto con Fuerza de Ley mencionado. Grafica la situación incorporando dos tablas en su informe, para señalar que considerando que la base de cálculo obtenida de acuerdo al inciso primero del artículo 8 resultó mayor a la base de cálculo del tope maternal referido, Caja Los Andes procedió a pagar el subsidio maternal con la base de cálculo que resultó menor, a razón de $9.738,19 diarios a partir del 1 de octubre de 2019 al 26 de enero de 2020. Además, el 24 de octubre de 2019 se pagó la diferencia por el periodo del 23 al 30 de septiembre de 2019.

Añade que la señora nombre reservado es multicotizante, trabajando en forma simultánea en otras empresas, por lo que debe presentar una licencia médica por cada uno de ellos para que sean tramitadas y luego hacer el cálculo del subsidio de acuerdo a lo establecido en el inciso primero y segundo del artículo 8 del Decreto con Fuerza de Ley 44/1978, según remuneración de cada empleador.

Agrega que todo lo anterior fue debidamente informado a la Superintendencia de Seguridad Social con ocasión del reclamo formulado por la señora nombre reservado en formulario número 79712, encontrándose la solicitud en estado de evaluación.

En definitiva, pide rechazar el recurso señalando que no existe acto ilegal o arbitrario cometido por la Caja en relación a los hechos expuestos.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, que produzcan privación, perturbación o amenaza de alguna o algunas de las garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

En dicho sentido, es un medio de impugnación jurisdiccional que permite poner pronto remedio a situaciones de hecho que amaguen derechos de rango constitucional, estrictamente enumerados en el artículo 20 de la carta fundamental, comprendiendo situaciones inequívocas, de fácil y rápida comprobación, dentro de un procedimiento breve y sumarísimo.

Segundo: Que la Excelentísima Corte Suprema ha señalado que “según se deduce de lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, la denominada acción o recurso de protección requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

a)

Una conducta –por acción u omisión- ilegal o arbitraria;

b)

La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto;

c)

Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d)

Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado” (Entre otras, sentencia dictada el 16 de mayo de 2019 en causa rol 78-2019).

Tercero: Que la controversia se suscita en la determinación del monto de un subsidio por concepto de descanso de maternidad, en los términos del artículo 195 del Código del Trabajo, en cuanto pre y post natal. Luego de un primer procedimiento errado en base a información incompleta, las partes coinciden que se realizó un segundo proceso de cálculo estableciéndose un monto a pagar de $9.738,19 diarios, lo que llevado al primer mes derivó en un monto de $301.884. La recurrente afirma que el monto correcto a pagar alcanza $526.500.

Cuarto: Que el artículo 8 del Decreto con Fuerza de Ley 44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado el 24.7.1978 que fija normas comunes para los subsidios por incapacidad laboral de los trabajadores dependientes del sector privado, establece en su inciso primero que: “La base del cálculo para la determinación del monto de los subsidios considerará los datos existentes a la fecha de iniciación de la licencia médica y será una cantidad equivalente al promedio de la remuneración mensual neta, del subsidio, o de ambos, que se hayan devengado en los tres meses calendario más próximos al mes en que se inicia la licencia”.

Conforme esta norma la recurrida elaboró la siguiente tabla:

Mes Cálculo Rem. Imp.

% Previsional AFP PLANVITAL S.A.

Impuesto Subsidio Neto Junio 2019 614.582 111.608 - - 502.974 Julio 2019 622.572 113.059 - - 509.513 Agosto 2019 622.572 113.059 .

.

509.513

RUT reservado

A partir de estos datos divide $1.522.000 por 90 y obtiene un monto de subsidio diario de $16.911,11. Luego divide $622.575 por 30 y obtiene un monto por cotización diaria de $20.752,40 A continuación explica que, conforme lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 8 del Decreto con Fuerza de Ley citado, se procedió a realizar el cálculo del tope maternal, que no puede exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los tres meses anteriores más próximo al séptimo mes calendario que precede al inicio de la licencia médica.

La disposición en análisis menciona: “En todo caso, el monto diario de los subsidios del inciso primero del artículo 195, del inciso segundo del artículo 196 y del artículo 197 bis, todos del Código del Trabajo, y del artículo 2 de la ley N° 18867, no podrán exceder del equivalente a las remuneraciones mensuales netas, subsidios o de ambos, devengados por las trabajadoras dependientes en los ´tres meses anteriores más próximos al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, dividido por noventa, aumentado en el 100% de la variación experimentada por el Índice de Precios al Consumidor en el periodo comprendido por los siete meses anteriores al mes precedente al del inicio de la licencia, e incrementado en un 10%”.

Recurrida grafica el procedimiento con la siguiente tabla:

Mes Cálculo Rem. Imp.

% Previsional AFP PLANVITAL S.A.

Impuesto Subsidio Neto Noviembre 2018 326.677 59.325 - - 267.352 Diciembre 2018 325.789 59.163 - - 266.626 Enero 2019 304.080 55.221 .

.

248.859

782.837 A partir de estos datos divide $782.837 por 90, obteniendo $8.698,19, aplicando un factor de IPC y aumentando en 10%, se determina $9.738,19.

Quinto: Que conforme la redacción del inciso primero del artículo 8 del Decreto con Fuerza de Ley número 44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, publicado el 24.7.1978, la determinación del subsidio por maternidad aparenta sencilla, en orden a analizar los montos devengados en los tres meses calendarios más próximos al mes en que se inicia la licencia. En este caso, tal determinación ciertamente conllevaría a un subsidio mayor al actualmente entregado a la recurrente. Sin embargo, la norma recibió una modificación por la ley 19.299 del año 1994, que ordenó intercalar a continuación del inciso primero otros tres incisos, siendo de relevancia el segundo, que estableció una limitante. El proyecto surgió por iniciativa del Presidente de la República de aquel entonces, don Patricio Aylwin Azócar, que al remitir el mensaje a la Cámara de Diputados, señaló que: “La iniciativa, toma debidas precauciones para evitar eventuales elevaciones artificiales en las remuneraciones de los meses anteriores al inicio del reposo prenatal, ya que a diferencia de una enfermedad, en el embarazo se tiene conocimiento previo de la fecha de la licencia. Dicha elevación artificial alteraría la fe pública y perjudicaría a la masa de los beneficiarios, puesto que los beneficios se pagan con cargo al Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidios de Cesantía que se financia con cargo fiscal, y que se destina a beneficiar por igual a todos los que experimental igual estado de necesidad definido en la ley”.

Por este motivo surgió la necesidad en la recurrida de efectuar un análisis de las remuneraciones de la recurrente en los tres meses anteriores, más próximos, al séptimo mes calendario que precede al del inicio de la licencia, lo que motivó el estudio de los ingresos de noviembre y diciembre de 2018 y enero de 2019, lo que conlleva a la determinación del monto cuestionado por la recurrente, al ser inferior a sus pretensiones.

Sexto: Que conforme el análisis efectuado, no se advierte ilegalidad ni arbitrariedad en el actuar de la recurrida, que al momento de efectuar el cálculo del subsidio en análisis, dice haberse apegado estrictamente al tenor de la legislación vigente, en particular al artículo 8 del Decreto con Fuerza de Ley número 44 del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, incluyendo la modificación del año 1994 introducida por ley 19.299. Conforme lo indicado por la recurrida, la recurrente presentó un reclamo ante la Superintendencia de Seguridad Social, siendo un tema discutido a resolver en el ámbito administrativo, situación que deja en evidencia que la actora no tiene un derecho indubitado, circunstancia que permite desestimar la acción.

Por estas consideraciones, y visto además, lo establecido en los números 1, 2 y 24 del artículo 19 y además, artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve que se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por la abogada Carolina Azúa García en representación de nombre reservado, en contra de la Caja de Compensación Los Andes.

Regístrese digitalmente, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-5731-2019.