Protección contra Dirección Nacional de Vialidad

Valdivia, trece de enero de dos mil veinte.

VISTOS:

El 10 de diciembre de 2019 recurre de protección el abogado Cristian Yáñez Rojas en representación de SACYR Operación y Servicios S.A., también conocida como SAOPSE, en contra de la Dirección Nacional de Vialidad, representada por Jaime Retamal Pinto, Dirección Regional de Vialidad de la región de Los Ríos, representada por nombre reservado y en contra de Anastasio nombre reservado, inspector fiscal de la Dirección de Vialidad de la región de Los Ríos, acusando un actuar ilegal y arbitrario al aplicarse y confirmarse una multa de 5 unidades tributarias mensuales por día de incumplimiento, por ausencia de profesional encargado de medioambiente y participación ciudadana, entre los días 25.7.2018 y 26.9.2019, esto es 425 días, que se traduce en una multa de 2145 UTM equivalentes a (poco más de 105 millones de pesos) $105.596.205, que se debe pagar en el estado de pago más próximo a su notificación, atendido que se constató en auditoría realizada por Contraloría Regional Los Ríos que la persona contratada con tal fin por la empresa, había falsificado su título. Afirma que al aplicarse esta multa a la empresa se vulnera el derecho de igualdad ante la ley, al imputársele conocimiento en un ilícito, en circunstancias que asevera encontrarse de buena fe ante la situación, situándose como víctima y presentando incluso una querella penal al respecto. Además, añade que se vulnera derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, orden público y seguridad nacional y además, derecho de propiedad que tendría sobre el dinero que se le descuenta como efecto de la multa respecto del estado de pago respectivo.

Relata que como sociedad cuyo giro es la Construcción y Operación de Obras viales o de infraestructura vial, se adjudicó el contrato denominado “Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y Precios Unitarios de Caminos de la Provincia del Ranco, sector Norte, Etapa II, Región de Los Ríos”, materializado en la resolución exenta número 0021 otorgada por el Ministerio de Obras Públicas de 25 de julio de 2018. El contrato comenzó a operar en el año 2018. El contrato implica la contratación de diversos profesionales.

La Conservación de caminos y especificaciones técnicas, modalidad elementos y formas de realización están detalladas y contempladas en las Bases Administrativas, Especificaciones técnicas Generales y Anexos complementarios, también conocidas como “BALI” o “BASES DE LICITACION”, debiendo su representada cumplir con las Obligaciones de las BALI, y además en especial con la normativa del Reglamento de Contratista de Obras Públicas, contemplado en el Decreto Nº 75 del Ministerio de Obras Públicas del año 2004.

El contrato es fiscalizado a través de un organismo público denominado Inspección fiscal, dependiente de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, por el cual se nombra a un funcionario denominado inspector fiscal que diariamente debe ir velando que el adjudicatario (SAOPSE) vaya cumpliendo con lo establecido en la BALI y las obras contratadas, y que en el caso es el recurrido Anastacio Riquelme Beltrán, ingeniero civil.

Sostiene que el 22 de noviembre de 2019 la empresa fue notificada de una resolución D.V. Exenta número 3711, por la cual el Director Nacional de Vialidad, Jaime Retamal Pinto, resolvió rechazar un recurso jerárquico de carácter administrativo interpuesto por la empresa en relación a una multa aplicada por la Inspección Fiscal, en el marco de la ejecución del contrato y de esta manera confirmando la aplicación de una multa de 5 UTM por cada día de incumplimiento, por ausencia de la profesional encargada de medioambiente y participación ciudadana, entre los días 25.7.2018 y 26.9.2019, lo que se traduce en multa de 425 días, es decir, 2145 UTM, lo que equivale a $105.596.205 que se debe pagar en el estado de pago más próximo a su notificación.

Relata que en septiembre de 2019 la Contraloría General de la República de la región de Los Ríos, realizó una auditoría en la obra. En dicha auditoría se señaló que la profesional contratada por SAOPSE, nombre reservado, habría presentado un título profesional falso y adulterado, de acuerdo a información entregada por la Universidad de La Frontera de Temuco, institución donde habría cursado estudios superiores y obtenido su título de ingeniero medioambiental. Acusa que a raíz de lo anterior, sin tener los antecedentes fácticos, el inspector fiscal de la obra, Anastacio Riquelme, informó que se iba a multar a SAOPSE con 5 UTM por cada día de incumplimiento de las bases de licitación, fundamentado en el hecho de no contar con un profesional del área, al existir un título adulterado falso, ordenando la inmediata salida de doña nombre reservado de la obra, así como la contratación de un nuevo profesional para desempeñar el cargo de ingeniero medioambiental.

Explica que nombre reservado fue contratada por SAOPSE para la obra el 25.7.2018, para cumplir con la estructura organizacional de la obra que exigen las bases de licitación, circunstancia que debidamente informada a la Inspección Fiscal, como establece el artículo 6.1 de las Bases Administrativas Especiales del contrato (BALI), poniendo a disposición del inspector fiscal de la Dirección de Vialidad de la región de Los Ríos todos los antecedentes recopilados durante el proceso de selección en el que participó la señora nombre reservado, para su validación y aprobación para desempeñarse en el cargo de Encargada de Medioambiente y Participación ciudadana en la obra, entre los cuales se encontraba una copia de su certificado de título debidamente legalizado ante Notario (Hugo Dolmestch) de Osorno, en su calidad de ministro de fe, respecto a la autenticidad de los documentos presentados para dar cumplimiento al organigrama de la obra adjudicada, lo que fue recepcionado sin reparos por la Inspección Fiscal del contrato, trabajando dicha profesional todos los meses sin reparo alguno. El trabajo se efectuaba sin pensar por ninguna de las partes, que había un fraude o dolo por parte de la trabajadora, existiendo plena buena fe de las partes en la ejecución de las labores.

Añade que las propias BALI establecen más facultades para el inspector fiscal, en orden a pedir más antecedentes profesionales, lo que no fue requerido por la entidad pública, aceptando todos estos meses a dicha persona y sólo con la intervención de Contraloría General de la República en la auditoría, ha actuado multando a su representada, siendo que el informe de Contraloría apunta al hecho de que el organismo fiscalizador no detectó ello.

Cuestiona que nunca existiese reparos por parte del Inspector Fiscal a la contratación de la señora nombre reservado y su trabajo, aprobando sus programas de trabajos durante todo este tiempo, lo cual demuestra la buena fe de las partes y cumplimiento de las BALI al respecto. Indica que hay antecedentes que dicha persona ya había trabajado anteriormente en contratos o asesorías ya relacionados con la Dirección de Vialidad, por lo cual era una persona validada para el Ministerio de Obras Públicas.

Acusa que el inspector fiscal establece una presunción de incumplimiento. Considera que su postura es ilegal, arbitraria y unilateral, con indicios de vulnerar el principio constitucional de igualdad ante la ley, imputándoseles conocimiento del ilícito y que no hicieron nada para subsanarlo, en circunstancias que es erróneo y falso presentando querella penal.

La empresa inmediatamente tomado conocimiento del hecho y del posible fraude, solicitó a la Universidad de la Frontera de Temuco un pronunciamiento formal. Se respondió el 1.10.2019 informándoseles que existiría una adulteración y un ejercicio ilegal de la profesión, delitos contemplados en los artículos 193 y 213 del Código Penal. Presentó querella ante el Juzgado de Letras y Garantía de Río Bueno en contra de quienes resulten responsables, abriéndose la causa RIT 1117-2019, siendo declarada admisible, pasando a Fiscalía de Río Bueno. Sostienen sentirse engañados y perjudicados tal como la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas.

Afirma que atendida la incertidumbre jurídica, la buena fe del cumplimiento del contrato, estima que cualquier sanción administrativa que pueda establecer la autoridad ante incumplimientos a las Bases de Licitación de la obra adjudicada y en concreto, la multa de 2.145 UTM, aplicada por Anastacio Riquelme por no cumplir lo establecido en el artículo 6.1 de las BAE, debiera ser dejada sin efecto o a lo menos esperar la condena penal de los delitos que se le imputan a la profesional que aparentemente entregó un título falso. Por su gravedad, los hechos deben ser determinados por los tribunales de justicia en el ámbito penal.

Asevera que la empresa ha hecho valer en instancias administrativas todos los argumentos de hecho y de derecho para revertir la aplicación de la multa, pero los fundamentos expuestos por el Director Nacional de Vialidad en resolución 3711, justifican la interposición del recurso. Se sienten discriminados en forma arbitraria e ilegal, viéndose afectado su patrimonio. Dicen tener la convicción que han realizado todos los actos tendientes a dejar claro que no tienen ninguna participación en los ilícitos imputados, habiendo cumplido de buena fe, no debiendo cursárseles ninguna multa por actos presumiblemente de carácter penal, en los cuales afirma no ha tenido participación en su ejecución ni como autor, cómplice o encubridor. Aceptar los argumentos de la autoridad pública implica aceptar que las infracciones o incumplimientos contractuales son a todo evento. En forma unilateral la Dirección de Vialidad está elevando la culpa de SAOPSE a levísima, siendo que se ha acreditado ante dicho organismo que son tan víctimas como dicha repartición.

De acuerdo a las BALI la multa se debe aplicar cuando no se tiene el profesional y no cuando si se presumía que se tenía, pero que por un acto ilícito, no cumplía con los requisitos del mismo.

Invoca como derechos vulnerados la igualdad ante la ley, pues con la aplicación de la multa y los fundamentos de los rechazos de los recursos de reposición y jerárquico interpuestos, los dejan en la indefensión, aplicando un criterio e interpretación del cumplimiento de las BALI que produce un menoscabo a sus garantías constitucionales. Cree que la autoridad ha establecido una diferencia arbitraria con la aplicación de la multa, no obstante estar frente a un posible delito. Además, sostiene vulnerado el derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, orden público o seguridad nacional, por las consecuencias societarias y económicas que la situación conlleva, estimando este como el único mecanismo para seguir manteniendo su derecho a desarrollar dicha actividad, sin las consecuencias que pueda acarrear la aplicación de esta multa, ya que claramente esta puede producir efectos que van más allá de un simple tema económico, hasta que se le pueda quitar el contrato, o que no se le permita participar en otros procesos de adjudicación. Finalmente, afirma se vulnera el derecho de propiedad, pues la aplicación de una multa por $105.596.205 afecta su patrimonio.

Pide se declare que se han vulnerado las garantías constitucionales señaladas y descritas, debiendo dejarse sin efecto la multa aplicada, ya que no ha sido responsable de los hechos que motivaron la aplicación de la multa, siendo esta contraria a derecho en su aplicación y justificación por parte de la Dirección de Vialidad, con costas. En subsidio, pide se rebaje la multa al mínimo, en consideración al evento y no a los días supuestamente incumplidos.

En cuanto a informes, todos los recurridos se plegaron a un único documento que fuera suscrito por Jaime Retamal Pinto, Director Nacional de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, solicitando se desestime el recurso con costas. El informe resalta los antecedentes del contrato y la multa cursada, el nombre de la obra, la adjudicación, las bases administrativas, destacando la resolución que aprobó un anexo complementario de las bases, destacando que en el punto 6.1 número 4 se requiere la presencia de un encargado de medio ambiente y participación ciudadana, con título profesional con formación académica en el área ambiental, con experiencia como responsable de la gestión ambiental de al menos tres obras de infraestructura. A dicho profesional se le requiere permanencia desde el inicio y hasta el término de la obra, con dedicación exclusiva.

En relación a la multa reclamada explica que se refiere a una impuesta por ausencia del señalado profesional encargado del medio ambiente y participación ciudadana, comunicada por el Inspector Fiscal, funcionario Anastasio nombre reservado, por Ordinario número 32 de 2019, de 14 de octubre de 2019, que informa el estado de pago número 14. La multa fue cursada en base a los antecedentes indicados en la comunicación y que dicen relación con el Ordinario número 3886 de 2019 de Contraloría Regional de Los Ríos, que da cuenta que, en el marco de una auditoría a los contratos de obra pública de la Dirección Regional, respecto de este contrato en concreto, detectó que la persona que actuó entre el 25 de julio de 2018 y el 26 de septiembre de 2019 como Encargado de Medio Ambiente y Participación ciudadana, presentó un certificado de título de ingeniero ambiental supuestamente emitido por la Universidad de la Frontera, no obstante dicha casa de estudios informó que no contaba con dicho título.

Explica que la empresa dedujo recurso administrativo de reposición y jerárquico en subsidio, de acuerdo a lo establecido en el artículo 53 de la ley 19.880. Los recursos se fundan en la falta de responsabilidad en un eventual ilícito penal y en circunstancias de tratarse de un error común, dado que el inspector fiscal no hizo uso de su derecho a requerir el título original. Explica que el recurso de reposición fue rechazado por la Dirección Regional, señalándose que el artículo 121 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas dispone que: “El contratista deberá dar cumplimiento a lo determinado en las bases de licitación del contrato, respecto a la calidad y número de profesionales que debe mantener en terreno durante la ejecución de la obra”, y que el punto 6.1 de bases administrativas generales que rigen el contrato, establecen que “la empresa contratista deberá presentar a la Inspección Fiscal la estructura organizacional (organigrama) establecida para la ejecución de las obras, indicando su relación con su organización”, agregando que: “Esta estructura organizacional deberá detallarse hasta el nivel de jefes de obra, con indicación de permanencia del personal en faena y de las relaciones entre las áreas de los elementos responsables. Adjunto se deberá presentar además el certificado de título, en original o fotocopia autorizada ante notario, del profesional que se propone a cargo de las obras en calidad de residente”, disponiendo luego el mismo apartado que la inspección fiscal descontará de la caratula de los estados de pagos más próximos al incumplimiento, la cantidad de 5 UTM por cada día que no se cumpla con la presencia de alguno de los integrantes del personal establecido.

Sostiene que el personal presentado por la empresa para ejercer en el contrato dentro de su equipo, es de su responsabilidad siendo su obligación el verificar en primera instancia los antecedentes de sus trabajadores. La alegada ausencia de responsabilidad penal en la falsedad del título profesional propuesto es una situación que no aparece contemplada en las bases administrativas como causal eximente de la multa estipulada por la ausencia de profesional en la obra.

El recurso jerárquico fue rechazado por el Director Nacional de Vialidad, por resolución EX. Número 3711 de 15.11.2019, la cual señala que efectuado un análisis de los antecedentes, se estima pertinente y conforme a derecho lo resuelto por la Dirección Regional de Vialidad de Los Ríos, sin perjuicio de reiterar lo dispuesto en el artículo 121 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas. En tal sentido, estima plenamente exigible a la empresa lo dispuesto en el numeral 6.1. de las Bases Administrativas Especiales Tipo, en relación con el número 4 del punto 6.1 del Anexo Complementario aprobado por Resolución Exenta XIV DRV número 0296 de 2018, siendo obligación y responsabilidad del contratista verificar los antecedentes de sus trabajadores, estimando que los argumentos indicados por recurrente no resultan suficientes para modificar, reemplazar o dejar sin efecto el acto recurrido, negando que el Inspector Fiscal informase de la multa sin tener antecedentes fácticos, actuando de conformidad a las bases y a la normativa vigente.

En cuanto al hecho que el inspector fiscal haya recepcionado sin reparos el título debidamente legalizado de la señora nombre reservado y el no haber ejercido la potestad de solicitar antecedentes profesionales de acuerdo a lo dispuesto en las BALI no excluye ni justifica de forma alguna el incumplimiento de la empresa contratista, ya que además es una potestad facultativa del inspector fiscal, por tanto, no es obligatorio. El hecho de requerir la exclusión del contrato de la señora nombre reservado y de cursar la multa no implica que la Inspección Fiscal y la Dirección de Vialidad imputen a la empresa el haber estado en conocimiento de los ilícitos y que no hayan realizado las gestiones para subsanarlo. Lo anterior solo implica el cumplimiento y sujeción estricta a las bases del contrato. Reconoce que la responsabilidad penal de la señora nombre reservado debe ser determinada por un Tribunal de Justicia competente, lo que es diverso al incumplimiento contractual de la empresa respecto a lo dispuesto en las BALI, que no carece de certeza jurídica, encontrándose conforme a derecho.

Alega la inexistencia de un acto arbitrario e ilegal al dictarse la resolución exenta número 3711 de 15 de noviembre de 2019. Afirma que el acto recurrido como el acto originario, multa, corresponden a actos administrativos dictados en el marco de las facultades legales del servicio. Sostiene que no se está ante una actuación caprichosa de la administración, ya que es la propia normativa en la materia que dispone en qué casos corresponde cursar una multa y el procedimiento aplicable, verificándose en el caso que se dio cabal cumplimiento a lo establecido en aquella. Destaca el artículo 165 del Reglamento para Contratos de Obras Públicas que se refiere a la aplicación de multas administrativa a imponerse al contratista por incumplimientos afectos a sanción de acuerdo a las bases o al mismo reglamento. Añade que la obligación y su sanción de incumplimiento se encuentran dispuestas en el punto 6.1 de las BAE que precisan quantum, forma de cálculo y oportunidad.

Arguye inexistencia de vulneración de garantías constitucionales. El acto reclamado se dictó por autoridad facultada para ello, dentro del ámbito de sus atribuciones y en apego a la normativa establecida en la materia. Además, dicha actuación se encuentra motivada, dando las razones de la imposición de la multa, por lo que no se vislumbra de qué manera podría vulnerar las garantías constitucionales de los numerales 2, 3, 21 y24 de la Constitución. En cuanto a la igualdad ante la ley, el acto recurrido no vulnera de forma alguna tal garantía. Ante situaciones iguales no se ha procedido de manera distinta. No existe ningún trato especial, ni a favor ni en contra de nadie. Existe un caso exactamente igual en el contrato Conservación Global Mixto por nivel de servicios y por precios unitarios de caminos de la Provincia del Ranco, sector Costa, en que respecto de la empresa Apia Spa, la Dirección a través de la Inspección Fiscal obró en idénticas condiciones. En lo referido al 19 número 21, no vislumbra cómo el acto de imposición de multa por incumplimiento de obligación contractual puede afectar este derecho. Respecto a la propiedad, afirma que no puede vulnerarse tal garantía en la aplicación de una sanción administrativa a la que ha dado lugar el incumplimiento de la recurrente, precisando que en el caso los derechos emanados del contrato de obra pública vigente entre las partes han sido plenamente respetados, pues la Dirección no ha realizado ninguna actuación en contra de aquellos, ni ha desconocido el derecho a pago respecto de la obra correctamente ejecutada.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Que el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, que produzcan privación, perturbación o amenaza de alguna o algunas de las garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

En dicho sentido, es un medio de impugnación jurisdiccional que permite poner pronto remedio a situaciones de hecho que amaguen derechos de rango constitucional, estrictamente enumerados en el artículo 20 de la carta fundamental, comprendiendo situaciones inequívocas, de fácil y rápida comprobación, dentro de un procedimiento breve y sumarísimo.

Segundo: Que la Excelentísima Corte Suprema ha señalado que “según se deduce de lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, la denominada acción o recurso de protección requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

a)

Una conducta –por acción u omisión- ilegal o arbitraria;

b)

La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto;

c)

Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d)

Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado” (Entre otras, sentencia dictada el 16 de mayo de 2019 en causa rol 78-2019).

Tercero: Que conforme los antecedentes reunidos no existe discusión que la recurrente y el Ministerio de Obras Públicas por intermedio de la Dirección de Vialidad se encuentran vinculados en razón de un contrato denominado “Conservación Global Mixto por Nivel de Servicio y Precios Unitarios de Caminos de la Provincia del Ranco, sector Norte, Etapa II, Región de Los Ríos”, que comenzó a operar en el año 2018.

La recurrida ha imputado a la recurrente un incumplimiento contractual, en el sentido de no haber dado fiel cumplimiento a lo determinado en las bases de licitación del contrato, respecto a la calidad y número de profesionales a mantener en terreno durante la ejecución de las obras, plasmado en el punto 6.1 de las bases administrativas generales, imponiendo una multa de 5 unidades tributarias mensuales por cada día que no se cumpla con la presencia de alguno de los integrantes del personal establecido. En el caso concreto, el incumplimiento se relaciona con la presencia de un encargado de medio ambiente y participación ciudadana, con título profesional con formación académica en el área ambiental, pues la persona contratada para dicho fin, fue sorprendida en una auditoría realizada por Contraloría General de la República que había presentado un certificado de título de ingeniero ambiental falso, supuestamente emitido por una Universidad, informando la casa de estudios respectiva que aquella no contaba con el título que aseveraba. Esta situación llevó a concluir al Inspector Fiscal la existencia de un incumplimiento materializado en 425 días de contrato, imponiendo una multa de 2145 unidades tributarias mensuales, a razón de 5 por día, al entender que no se cumplió con las respectivas bases al carecer la presencia del profesional respectivo. Interpuestos recursos de reposición y en subsidio jerárquicos, las Direcciones a nivel Regional y Nacional han ratificado el obrar del Inspector Fiscal, rechazando los recursos y confirmando la multa.

Cuarto: Que conforme se aprecia, el cuestionamiento dice relación con la imposición de una multa derivado de lo que se ha entendido es un incumplimiento contractual. La recurrente cuestiona la existencia de tal incumplimiento aseverando que no se dan los presupuestos para la procedencia de dichas multas, reclamando contra la imputabilidad de la situación constatada, alegando conceptos como buena fe contractual y alcances de la responsabilidad, indicando que se le ha exigido responder por culpa levísima. Así, la problemática escapa al ámbito de aplicación del recurso de protección, siendo una materia de un juicio de lato conocimiento, propia de un tribunal civil. En similar sentido fue resuelto en recurso de protección 2026-2019 de esta Corte, sentencia que no fuese apelada.

Por estas consideraciones, y visto además, lo establecido en los números 1, 2, 21 y 24 del artículo 19 y además, artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve que se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por el abogado Cristian Yáñez Rojas, en representación de SACYR Operación y Servicios S.A., en contra de Dirección Nacional de Vialidad, Dirección Regional de Vialidad, región de Los Ríos y de Anastasio nombre reservado.

Regístrese digitalmente, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-5711-2019.