Protección contra recurrente

C.A. de Valdivia Valdivia, veintiséis de octubre de dos mil veintidós.

Vistos:

Doña Denny Jaramillo Márquez abogada, a favor de don nombre reservado, trabajador independiente, de nacionalidad venezolana, cédula de identidad para extranjeros N° RUT reservado, y Pasaporte N° RUT reservado, ambos domiciliadas para estos efectos en domicilio reservado, dedujo recurso de protección de garantías constitucionales contra el Servicio Nacional de Migraciones, dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública, representado por nombre reservado, con domicilio en domicilio reservado, Región Metropolitana, por el rechazo ilegal y arbitrario sobre la solicitud de permanencia definitiva, solicitada con fecha 16 de noviembre del 2019, por impedir dicho rechazo el principio de igualdad ante la ley, conforme a lo preceptuado en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 27 de la Ley 19.880.

Fundó su pretensión en que con fecha 16 de noviembre de 2019, solicitó el beneficio migratorio de permanencia definitiva, según consta en comprobante de solicitud n.° 2103581. Posteriormente el 15 de marzo del 2021 el Departamento de Extranjería y Migración envía orden de giro o comprobante de pago de derechos por la solicitud de permanencia definitiva la que es pagada. Durante los más de 02 años de espera jamás fue requerido para agregar nuevos documentos o subsanar su solicitud.

El 23 de agosto del 2022, consulta por medio del Portal de Transparencia informando que su solicitud se encuentra resuelta, y que debe ser retirada de forma personal la Resolución en la Oficina de Partes del Servicio Nacional de Migración, tuvo entonces el recurrente en fecha 26 de agosto del 2022 acercarse a la Oficina de Partes dándose por notificado en esa fecha de la Resolución Exenta N° 5890 del 19 de enero del 2022 que se le rechaza la solicitud de permanencia definitiva por considerar “Que, si bien el solicitante cumple con los requisitos contemplados en los artículos 42 de la Ley de Extranjería y 82 inciso 1° de su Reglamento, se ha determinado que no cuenta con estabilidad económica durante el periodo de visación, comprendido entre el 07.01.2019 al 07.01.2020 dado que, según la información plasmada en los certificados de cotizaciones remitidos, que dan cuenta que registra ingresos inferiores al sueldo mínimo, exigido para los meses comprendidos en el periodo de su visa, y por tanto, carece de recursos que le permitan vivir en Chile sin constituir una carga social, incurriendo en lo preceptuado, en el artículo 64 N° 4 de la Ley 1094 de 1975, en relación con el artículo 138 N° 4 del Reglamento de Extranjería, por lo que no es posible otorgar el permiso de residencia solicitado” Por lo que, resuelve la autoridad migratoria: “Rechácese la solicitud de Permanencia Definitiva presentada por la extranjera: Don nombre reservado, RUN: RUT reservado de nacionalidad VENEZOLANA, PASAPORTE ORDINARIO de VENEZUELA N°106843279.” Igualmente, en la misma Resolución, el Servicio Nacional de Migración otorga, “sin perjuicio de lo anterior, una visación de residente Temporario en la condición de titular al extranjero precisamente individualizado...”.

Estima el recurrente que el rechazo de solicitud de permanencia definitiva afecta la garantía de igualdad ante la ley, debido al rechazo arbitrario, primeramente, por un proceso sumamente dilatado y sin haberse otorgado por la autoridad administrativa una respuesta oportuna respecto de su situación migratoria incluso por un periodo superior a casi tres años. Además, resulta discriminatorio por desconocer el cumplimiento de todos los pagos de cotizaciones, de la continuidad laboral, los ingresos económicos mensuales por encima del sueldo mínimo y la posibilidad de auto sustentarse económicamente en el lapso comprendido entre el 07.01.2019 y el 07.01.2020 que es el periodo que la autoridad toma como muestra para rechazar arbitrariamente la solicitud del recurrente. Hace presente que permaneció trabajando con contrato de trabajo. La autoridad administrativa realiza un análisis efectuado en el año 2019, es decir a la actual fecha de su resolución final, casi tres años después, representa un acto que dista mucho del escenario económico actual del recurrente.

Asimismo, es ilegal, toda vez que no se le otorga un plazo para subsanar que le permitiera, si fuese el caso, corregir cualquier aspecto necesario de su solicitud, tal como mandata la Ley 19.880 en su artículo 31. Además, continua la conducta ilegal desplegada en contra del recurrente, incluso por no cargar en el sistema ni permitir descargar el Estampado Electrónico de la nueva visa desde la fecha de Resolución de rechazo de visa hasta la presente fecha, es decir, más de 6 meses. De ello deviene en que se encuentra de forma irregular en Chile por consecuencia de un acto ilegal y arbitrario del Servicio Nacional de Migración, poniendo en riesgo su trabajo como independiente en la prestación de servicios personales a distintas empresas en Chile, trabajando desde el mes de enero hasta el mes de abril del presente año con la empresa BOOKA SPA, Rut. RUT reservado, con una renta mensual superior a los $ 400.000 CLP, y los últimos 05 meses, emitiendo boletas como independiente ante el Servicio de Impuestos Internos por un monto promedio superior a los $ 600.000 CLP.

Que sobre el otorgamiento de una visa temporaria, si bien la Resolución Exenta N° 5890 del 19 de enero del 2022, le otorga el “beneficio” al recurrente de autos, tal situación genera un estado de afectación e incertidumbre en el solicitante, ya que tal visado representa un grave retroceso en su proceso migratorio por obtener una residencia definitiva, tomando en cuenta que ha permanecido durante largo tiempo en una situación frágil e inestable, y que por todo lo descrito, no corresponde tal visado, sino por el contrario, que se le continue su proceso de solicitud de permanencia definitiva.

La conducta del recurrido es ilegal, arbitraria, discriminatoria y una grave afectación a derechos constitucionales como el debido proceso y demás preceptos de nuestra Constitución Política de la República, en este sentido, transgrediendo el principio de celeridad.

Se genera, además, una grave situación de incertidumbre en la ciudadana con afectaciones emocionales directas a su persona e identidad, todo ello por permanecer durante tan largo tiempo en una situación migratoria precaria, donde no puede ejercer los derechos que le confiere su estatus migratorio sin posesión de ninguna visa.

Pide, en definitiva, ordenar al recurrido que deje sin efecto la Resolución Exenta N° 132355 sobre la misma, adoptando medidas de providencia que sean necesarias para establecer el imperio del derecho.

Se evacuó informe por parte del Servicio Nacional de Migraciones solicitándose el rechazo de la acción de autos por estimarla improcedente.

Indica que efectivamente el 06 de noviembre de 2019, el recurrente ingresó solicitud de permanencia definitiva, solicitud que se encuentra rechazada con fecha 19 de enero del 2022, cuya notificación se practicó con fecha 10 de marzo de 2022. Ahora, pese a que se le rechazó su solicitud de Permiso de Residencia Definitiva, la misma resolución de rechazo, en mérito de los antecedentes que acompaña le concede una visa temporaria, en calidad de titular, por el periodo de un año a contar de la fecha de su estampado, sin embargo, el usuario al día de hoy no ha realizado la descarga de su estampado desde la plataforma digital.

Sostuvo que el recurrente mantiene situación migratoria regular en el territorio nacional, pudiendo hacer ingreso y egreso del país sin limitaciones y transitar libremente por éste. En consecuencia, no existe actualmente una conducta que genere vulneración, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de los derechos protegidos por la acción de protección.

Por otro lado, sostuvo que según lo señalado por el artículo 27 de la Ley 19.880, el plazo del procedimiento administrativo podrá ser mayor a 6 meses cuando exista caso fortuito o fuerza mayor, entendiéndose como tal, una pandemia de carácter mundial que afectó y afecta nuestro país, lo que distorsionó los tiempos normales de tramitación de los procedimientos administrativos durante los años 2020 y 2021, atendidos los aislamientos, cuarentenas y restricciones de movilidad decretados por la autoridad sanitaria. Lo anterior significó un retraso considerable e irresistible para la autoridad migratoria que, como se expondrá, ha sido reconocido por sentencias ejecutoriadas como un caso fortuito que excusa la dilación de las solicitudes de permanencia definitiva, sin que ello por sí solo implique vulneración de derechos fundamentales de los extranjeros, al mantener residencia regular en el país y contar con documentación a su disposición para acreditar dicha condición.

Conforme a lo anterior, señaló que la vía idónea para que los órganos de la administración del Estado dicten un acto administrativo final en un procedimiento que ha demorado en su tramitación más allá del plazo no fatal establecido en el artículo 27 de la Ley n.° 19.880 es el mecanismo especial del silencio administrativo, establecido en los artículos 64 y 65 del mismo cuerpo normativo, ocurriendo que la contraparte no ha solicitado la debida certificación ante dicho Servicio de que su solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal a fin de invocar la figura legal correspondiente.

Finalmente sostuvo que el abuso de la vía judicial ha vulnerado la garantía de la igualdad ante la ley de los demás solicitantes de permisos de residencia.

Se ordenó traer los autos en relación.

Considerando:

Primero: que, el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben decretar ante una acción u omisión arbitraria o ilegal que impida, amenace o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que la presente acción constitucional se encamina a establecer la afectación a la garantía de igualdad ante la ley, en razón de la respuesta tardía que finalmente rechaza la solicitud de permanencia definitiva de la recurrente efectuada el 16 de noviembre de 2019, considerando antecedentes correspondiendo a dicha época, desactualizados y que no corresponden a su situación actual, otorgándole un trato discriminatorio respecto de la situación migratoria del recurrente.

Tercero: Que, de los antecedentes que obran en el proceso se desprende que:

a.- El recurrente presentó una solicitud de permanencia definitiva el día 16 de noviembre del año 2019 a través de la plataforma virtual, según da cuenta el comprobante número [cuenta reservada].

b.- Luego, y al tratarse de una solicitud de visa, corresponde aplicar aquellas reglas de procedimiento contenidas en los artículos 125 y siguientes del Decreto Supremo N°597 que aprueba el Reglamento de la Ley de Extranjería, el Decreto Ley N°1.094.

c.- Mediante Resolución Exenta N° 5890 del 19 de enero del 2022 , la autoridad procedió a rechazar la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, por no contar con estabilidad económica durante el período de visación y carecer de recursos que le permitan vivir en Chile sin constituir una carga social, incurriendo en lo preceptuado en el artículo 64 N°4 de la Ley de Extranjería, en relación con lo dispuesto en el artículo 15 N°4 del mismo cuerpo legal.

d.- En la misma resolución de rechazo, la autoridad procedió a otorgar una visación de residente Temporario en la condición de Titular al extranjero precedentemente individualizado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 inciso 3° de la Ley de Extranjería, D.L. 1094/75, por el período de un año, contado desde la fecha en que se estampe dicha visación en su pasaporte.

Cuarto: Que del análisis de los documentos allegados por las partes, se puede observar que la autoridad administrativa recién con fecha 19 de enero del año en curso dictó resolución de término a la solicitud de permanencia definitiva ingresada en noviembre de 2019, rechazándola por los motivos ya consignados, teniendo únicamente presente para tales efectos, los antecedentes acompañados a la solicitud en dicha oportunidad, sin que jamás se le haya requerido subsanar o incorporar nuevos documentos que permitan acreditar su condición laboral actual-, siendo el único motivo del rechazo.

Quinto: Que los antecedentes acompañados permiten tener por acreditado que el recurrente mantiene una relación laboral vigente y estable en los términos requeridos, a más de aquella conducta laboral estable desde 2019 y 2020, desde el mes de enero de 2022, justificando, además, que cuenta con iniciación de actividades y boletas de honorarios. De ese modo, mantiene contrato de trabajo, con una remuneración imponible de $400.000(Cuatrocientos mil pesos, constando en los respectivos documentos y las cartolas de cotizaciones previsionales de AFP Modelo y Fonasa, y asimismo de acuerdo al Informe del Servicio de Impuestos Internos registra honorarios en los meses de mayo a septiembre de 2022 por montos entre los $600.000. (Seiscientos mil pesos) y los $900.000. (Novecientos mil pesos.

Sexto: Que el artículo 64 N°4 del Decreto Ley N°1.094, Ley de Extranjería señala: “Pueden rechazarse las solicitudes que presenten los siguientes peticionarios: 4.- Los que por circunstancias ocurridas con posterioridad a su ingreso a Chile queden comprendidos en los números 4 ó 5 del artículo 15;”. A su vez el artículo 15 N°4 establece: “Se prohíbe el ingreso al país de los siguientes extranjeros: 4.- Los que no tengan o no puedan ejercer profesión u oficio, o carezcan de recursos que les permitan vivir en Chile sin constituir carga social”.

Séptimo: Que si bien es cierto la autoridad administrativa establece que el solicitante cumple con los requisitos contemplados en los artículos 42 de la Ley de Extranjería y 82 inciso 1° de su Reglamento, rechaza su solicitud al considerar que “…no cuenta con estabilidad económica durante el periodo de visación, comprendido entre el 28.11.2018 al 28.11.2019, según la información plasmada en los certificados de cotizaciones remitidos los que dan cuenta que registra ingresos inferiores al sueldo mínimo exigido entre los meses de mayo y septiembre de 2019…”.

Ahora bien, es preciso señalar que el escenario actual del solicitante dista mucho de las razones de fondo que tuvo la autoridad para denegar el beneficio de permanencia definitiva del recurrente, pues cumple sobradamente con el requisito exigido en el artículo 15 n° 4 del Decreto Ley N°1.094.

Octavo: Que el procedimiento establecido para este trámite es uno de carácter administrativo, conforme la definición contenida en el artículo 3° de la ley 19.880, y como tal debe sujetarse a lo estatuido en ella, en orden a los principios básicos que en este cuerpo legal se consagran en favor de las personas que requieren la intervención de la Administración. En este aspecto, cabe destacar el principio de celeridad, en cuanto la administración debe impulsar de oficio todos los trámites, actuar por propia iniciativa en la iniciación del procedimiento de que se trate y en su prosecución, haciendo expeditos los trámites que debe cumplir el expediente y removiendo todo obstáculo que pudiere afectar a su pronta y debida decisión.

Noveno: Que ha quedado asentado que la dilación en la tramitación del beneficio de permanencia definitiva ha excedido no sólo los límites legales del artículo 27 de la ley 19.880, sino también los límites de la prudencia, situación de incertidumbre que ciertamente genera un estado de afectación en la persona solicitante, ya que ha permanecido durante largo tiempo en una situación migratoria precaria, donde solamente puede ejercer los derechos que le confiere su estatus migratorio en posesión de una visa temporaria.

Décimo: Que a partir de una interpretación armónica de los principios y normas reseñadas, se advierte que los mismos han sido conculcados por la autoridad recurrida, en especial el principio de celeridad que la rige, puesto que pese a que el recurrente no habría acompañado antecedentes suficientes para optar al beneficio, no es menos cierto que dicha situación de hecho se podría haber acreditado perfectamente si la recurrida hubiera requerido nuevos antecedentes laborales actualizados, previo a la fecha del pronunciamiento, atendido que el rechazo a la solicitud incoada se verificó 2 años y dos meses después de su presentación, tiempo más que razonable como para solicitar actualización de éstos.

Undécimo: Que las omisiones advertidas y la falta de sujeción a los principios ya indicados, en que ha incurrido la recurrida, importan una clara transgresión al artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, en cuanto a la igualdad ante la ley, al haberse privado al recurrente de la posibilidad de tramitar debidamente su solicitud, diferenciándolo en el trato que se debe brindar en relación a otros solicitantes.

Décimo Segundo: Que, consecuencialmente, y concurriendo los supuestos de la acción constitucional propuesta, la protección impetrada habrá de ser otorgada del modo que se dirá.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo establecido en el artículo 19 número 2 en relación con el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías, se resuelve: SE ACOGE, sin costas, el recurso de protección interpuesto por la abogada doña Denny Jaramillo Márquez, en favor de nombre reservado, en contra del Departamento de Extranjería y Migración dependiente del Ministerio del Interior y Seguridad Pública de Chile, solo en cuanto, se deja sin efecto la Resolución Exenta N° N°5890 del 19 de enero del 2022, en la parte que rechazó la solicitud de permanencia definitiva del recurrente, debiendo la autoridad administrativa considerar los antecedentes laborales actuales del peticionario a fin de emitir nuevo pronunciamiento respecto de la solicitud incoada por el señor don nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción a cargo de la Fiscal Judicial Sra. Gloria Hidalgo nombre reservado.

N°Protección-5574-2022.