nombre reservado con SERVICIO NACIONAL DE TURISMO REGIÓN DE MAGALLANES

C.A. de Valdivia Valdivia, doce de agosto de dos mil veinticinco.

VISTOS, TENIENDO PRESENTE Y CONSIDERANDO:

Primero. Comparece don Sebastián Andrés Vergara Véliz, abogado, en representación de don nombre reservado, funcionario público, cédula nacional de identidad N°RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado, y deduce acción constitucional de protección en contra del Servicio Nacional de Turismo, R.U.T. RUT reservado, representada por don nombre reservado, director nacional del SERNATUR, por el acto que califica de ilegal y arbitrario consistente en la dictación de la Resolución TRA N°266/3/2025, de 3 de abril de 2025, tomada razón por Contraloría General de la República el 20 de mayo de 2025 y notificada con esa misma fecha, que declara vacante, por salud incompatible, el cargo para el cual fue designado, el que sostiene pretende despojarlo de sus funciones invocando una causal que no se encuentra acreditada y no corresponde con la realidad.

Señala que su representado ingresó al servicio en el cargo de Encargado de Unidad de Marketing del SERNATUR de Los Ríos, el 11 de febrero de 2019, a contrata, cargo en el que fue renovado con sucesivas otras contratas la última por el año 2024.

Sostiene que durante dicho periodo existieron versos conflictos de índole laboral tanto con compañeros como dentro de su jefatura, en los cuales se sentía acosado, hostigado o tratado de manera inadecuada y hostil, por lo que presentó licencia médica durante el año 2020.

El 7 de diciembre de 2021, la Directora Nacional de SERNATUR solicitó a la COMPIN un pronunciamiento acerca de su salud, la que emitió su informe el 2 de febrero de 2022, señalando, en síntesis, que sus patologías eran susceptibles de mejoría clínica, por lo que sus salud era recuperable.

Se reintegró al trabajo, pero continuaron los conflictos, por lo que presentó una licencia médica por 3 días (27 a 29 de enero de 2023), a raíz de lo cual el actual Director Nacional volvió solicitar a la COMPIN Los Ríos un pronunciamiento sobre su salud, con el fin de declarar su cargo vacante por salud incompatible, ante lo cual la COMPIN el 29 de mayo de 2024, reiteró lo ya señalado en torno a la recuperabilidad de su salud.

Sostiene que el 8 de octubre de 2024, mientras se encontraba en uso de licencia médica, recibió la Resolución Afecta Nº7 de la Dirección Nacional que declara su salud incompatible y vacante su cargo, ante lo que atendido su reposo y desconocimiento legal no hizo nada.

Señala que, a pesar de lo anterior, el 28 de noviembre de 2024, el director SERNATUR le envió una carta dando cuenta que su designación sería prorrogada por el año 2025. Ello, a pesar de que en octubre habían declarado su salud incompatible y vacante su cargo, dándole esperanzas de que dicho acto hubiese sido dejado sin efecto.

Pero finalmente, el recibe mediante carta certificada la notificación de la RESOLUCIÓN TRA N°266/3/2025, de 3 de abril de 2025, tomada razón por Contraloría General de la República con fecha 20 de mayo de 2025, mediante la cual se notifica que su cargo se declara vacante por salud incompatible.

Sostiene la arbitrariedad del acto e ilegalidad del acto, porque la decisión se fundamenta en el artículo 151 del Estatuto Administrativo, por considerar la autoridad que, al tener un ausentismo laboral superior a seis meses en los últimos dos años, tendría una salud incompatible con el desempeño del cargo público, en cuanto dicha decisión se adopta después de que la COMPIN señalara que su salud era recuperable, y la norma citada requiere que su salud sea irrecuperable.

Señala como vulnerados los derechos constitucionales de los numerales 1, 2 y 24 de la Constitución Política de la República.

Solicita se acoja su recurso y se disponga su reincorporación a sus laborales y que se proceda al pago de todas las remuneraciones y emolumentos que no haya percibido desde que fue desvinculado, con costas.

Segundo. A folio 11, informó doña nombre reservado, en representación del SERNATUR Alega la inexistencia de una actuación ilegal y/o arbitraria, porque la decisión de 3 de abril de 2025 tomada de razón por Contraloría General de la República el 20 de mayo de 2025, tuvo como fundamento legal el artículo 151 del Estatuto Administrativo el cual establece los siguientes requisitos para declarar incompatible la salud de un funcionario, todos los cuales se cumplen en el caso del recurrente:

1. Haber hecho uso de licencia médica por más de seis meses, continuos o discontinuos, dentro de los últimos dos años. Así a la fecha en que se dicta el acto administrativo que declara la vacancia del cargo el recurrente llevaba en los últimos dos años más de 200 días de licencia excediendo los 6 meses de licencia médica en los últimos dos años y desde su ingreso a SERNATUR en el año 2019 lleva acumulados 750 días de licencia médica y el Sr. nombre reservado continuó presentando licencias médicas hasta que le fue notificada la resolución que declara su salud incompatible con el cargo.

2. Que no se haya declarado la salud irrecuperable del funcionario.

3. Que no se trate de licencias por las circunstancias del artículo 115 del Estatuto Administrativo o por el título II del libro II del Código del Trabajo.

4. Debe ser declarada por el Jefe Superior del Servicio.

5. Previo a lo señalado en el numeral anterior, debe haber requerido a la COMPIN que el funcionario sea evaluado respecto a la irrecuperabilidad de su salud.

Agrega que no puede alegarse la ilegalidad de la resolución, toda vez que dicho examen lo realizó Contraloría General de la República, la que tomó razón de este.

Tampoco es arbitraria, puesto que se encuentra suficientemente motivada en el sentido de explicar en su considerando N°18, las razones por las cuales el estado de salud del funcionario Sr. nombre reservado, es incompatible con las tareas que le fueron asignadas.

Agrega que la declaración de recuperabilidad de la salud, es un tema técnico que corresponde en derecho y competencia analizar y resolver al órgano con competencia técnica en la materia, en este caso la COMPIN, quien por resolución 2129/2022, de 02 de febrero de 2022 ya señaló la recuperabilidad de la salud del recurrente, pues tratándose de un mandato legal el recurrir a ese órgano, el Servicio cumple el mandato legal por el solo hecho de haber solicitado el pronunciamiento al órgano competente para pronunciarse sobre la salud.

Además, señala que la resolución N°7 de 2024, es afecta y debe necesariamente ir a toma de razón con posterioridad a la notificación al funcionario a quien afecte y no puede enviarse a toma de razón antes de dicha notificación, motivo por el cual no es posible que surta efectos es decir que se declare la salud incompatible y vacante el cargo hasta su total tramitación. En consecuencia, fue necesario realizar la prórroga de la contrata del Sr. nombre reservado mientras la resolución afecta N°7 de 2024, fuese tomada de razón por la contraloría.

Pide el rechazo del recurso de protección.

Tercero. El recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Por consiguiente, constituye presupuesto indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quienes incurren en el- que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental.

Cuarto. Que, analizados los antecedentes, en particular la resolución que motiva el presente recurso y que declara vacante por salud incompatible el cargo que sirve el recurrente, Resolución TRA N°266/3/2025, de 3 de abril de 2025, tomada razón por Contraloría General de la República el 20 de mayo de 2025, se observa ausente de ilegalidad por cuanto fue adoptada dentro del marco legal del Estatuto Administrativo (Ley Nº18.834), en particular, lo dispuesto en los artículos 150 y 151 del mismo, que en lo pertinente indican: “Artículo 150.- La declaración de vacancia procederá por las siguientes causales: a) Salud irrecuperable o incompatible con el desempeño del cargo;” importante es la conjunción disyuntiva “o”, es decir, una cuestión es la salud irrecuperable, que requiere una declaración en tal sentido por la COMPIN y otra distinta es la salud incompatible con el desempeño del cargo.

Lo anterior, surge claro del tenor del artículo 151 en la parte que dispone “El Jefe superior del servicio podrá considerar como salud incompatible con el desempeño del cargo, haber hecho uso de licencia médica en un lapso continuo o discontinuo superior a seis meses en los últimos dos años, sin mediar declaración de salud irrecuperable.” Es decir, la declaración de salud incompatible es una facultad del Jefe de Servicio respectivo, motivada por el uso de licencias médicas por más de 6 meses en los dos años anteriores (periodos sucesivos o no), cual sería la situación fáctica que motivó la dictación del acto administrativo de esta causa.

Quinto. Que, por lo demás, no se discute por el recurrente, sino que se reconoce el uso de licencias, tampoco se desmiente la duración de estas, o el cumplimiento del requisito de uso de licencias médicas por más de 6 meses en el periodo de dos años, sean continuas o discontinuas, sino que sus alegaciones discurren en torno a que la decisión se adopta después de que la COMPIN señalara que su salud era recuperable y que, en su concepto, la norma citada requiere que su salud sea irrecuperable.

Lo dicho, en un entendimiento diverso del inciso tercero del artículo 151 del Estatuto Administrativo, que dispone “El jefe superior del servicio, para ejercer la facultad señalada en el inciso primero, deberá requerir previamente a la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez la evaluación del funcionario respecto a la condición de irrecuperabilidad de su salud y que no le permite desempeñar el cargo.”

La correcta interpretación de esta última norma, por un efecto sistemático y de coherencia con el inciso primero de la misma, discurre en orden a que aquello es un requisito de procedencia, el pedir el informe, lo que ya se había hecho en dos oportunidades, mas no el que dicho informe declare la salud irrecuperable, puesto que si ello fuera así no correspondería la vacancia del cargo por “salud incompatible” sino por la alternativa debidamente diferenciada de “salud irrecuperable”.

Sexto. Que, en base a las argumentaciones previas, no se observa una actuación ilegal -contraía al ordenamiento jurídico-, por estimarse adecuada la decisión a la normativa respetiva y que fue tomada dentro de los márgenes legales. A Ello, se suma que la decisión fue controlada en su legalidad por medio de trámite de toma de razón por Contraloría General de La República, siguiéndose a su respecto la tramitación correspondiente.

Séptimo. Que, por último, cabe señalar que se descarta que la decisión sea arbitraria, esto es, meramente antojadiza, caprichosa, carente de lógica o proporcionalidad, toda vez que la misma cumple a cabalizad con la debida fundamentación tanto en los hechos como el derecho, las mención circunstanciada de los antecedentes en virtud de los cuales se toma la decisión; su correspondencia con la jurisprudencia administrativa de Contraloría General de La República; y la enunciación de los motivos de buen servicio que permiten sustentar la facultad ejercida conforme al artículo 151 del Estatuto Administrativo.

Octavo. Por los motivos expresados, no observándose ilegalidad ni arbitrariedad en el acto recurrido, solo cabe el rechazo del recurso de protección como se dirá en lo resolutivo.

Por estas consideraciones y lo preceptuado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se resuelve:

Que se rechaza, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado en contra del del Servicio Nacional de Turismo.

Acordada con el voto en contra de la ministra Karina Ormeño Soto, quien fue del parecer de acoger lo solicitado, por cuanto estima que el informe emitido por la COMPIN resulta vinculante, toda vez que las disposiciones relativas a la salud incompatible como causal de declaración de vacancia del cargo difieren de los criterios previstos en otros cuerpos normativos respecto de la autorización de licencias médicas de los trabajadores y de la eventual declaración de invalidez. En tal sentido, la sola declaración de recuperabilidad de la salud, sin evaluar la compatibilidad de ésta con el desempeño del cargo, impide el ejercicio de la facultad conferida al Jefe de Servicio para declarar la vacancia. A ello se suma que el ordenamiento jurídico vigente no contempla una etapa previa a la dictación del acto terminal por parte del jefe superior del Servicio en la que el funcionario afectado pueda ser oído y ejercer su derecho a defensa, considerando que no todas las situaciones son idénticas. Por lo tanto, encontrándose firme la decisión de la COMPIN que declaró recuperable la salud del recurrente, se evidencia la ilegalidad de la actuación del recurrido, al haberse puesto término al vínculo estatutario sin cumplir con el presupuesto legal correspondiente.

Estima, que lo anterior configura una vulneración de los derechos fundamentales de la recurrente, contemplados en los numerales 2 y 24 del artículo 19 de la Carta Fundamenta, por lo que, a su juicio, procedía dejar sin efecto la resolución que declaró vacante el cargo, disponiendo que la recurrida reincorpore a la actora a sus funciones y proceda al pago de todas las remuneraciones y estipendios correspondientes, debidamente reajustados, por el período comprendido entre la fecha de separación y la de su efectivo reingreso.

Regístrese, comuníquese y archívese, en su oportunidad.

N°Protección-515-2025.