Protección contra SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN REGION DE LOS LAGOS

Foja: 199 Ciento Noventa y Nueve Valdivia, seis de agosto de dos mil catorce.

VISTOS:

Que a fojas 24 y siguientes, doña CLAUDIA GIL SAEZ, abogado, en representación convencional de SERVIMAQ S.A., empresa comercial del giro automotriz, ambos domiciliados en domicilio reservado, interpone Recurso de Protección en contra del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN REGION DE LOS LAGOS, representada por don nombre reservado, empleado público, ambos domiciliados en domicilio reservado; en contra de CONSTRUCTORA COSAL S.A., representada por don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado y en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE OSORNO, representada por don nombre reservado, empleado público, ambos domiciliados en domicilio reservado, quienes en forma arbitraria e ilegal han incurrido en actos que implican perturbación, privación y amenaza en su derecho de dominio y el derecho a desarrollar una actividad económica.

Señala que es dueña de los inmuebles ubicados en domicilio reservado, todas de Osorno, las que se encuentran debidamente inscritas de acuerdo a los datos registrales que indica, los que utiliza para el desarrollo de sus actividades comerciales de venta de vehículos, servicio técnico y venta de repuestos. Señala que en el mes de febrero del año en curso la empresa recurrida Constructora Cosal S.A. por encargo de la Municipalidad de Osorno, procedió a cerrar en su totalidad la calzada norte de Avenida Mackenna entre las calles Zenteno y Andrés Bello, impidiendo en forma permanente el acceso a los locales comerciales ubicados en dicho sector norte. Por ello y entendiendo que se trataba de una obra de mejoramiento para la comunidad, soporto dicho gravamen trasladando y adecuándose la mayor parte de sus servicios a la vereda sur, ocasionando grandes pérdidas económicas, sin embargo hasta la fecha no se ha procedido a la apertura de la calzada y en su momento ni la Municipalidad ni SERVIU informo a su representada ni a los vecino la fecha de término de las obras.

Es del caso, que el 16 de junio de 2014, mediante comunicación escrita entregada por la Constructora referida tomo conocimiento del inminente cierre de la calzada sur, obstaculizándose con ello completamente el acceso a dicha calle e impidiendo circulación total de vehículos y peatones, siendo precisamente el tramo donde se anuncio el cierre a partir del 1° de julio donde se encuentra ubicados los locales de su representada. Agrega además que por un vecino del sector tomo conocimiento el 23 de junio que la encargada del SERVIU Sra. nombre reservado le comunico a los vecinos el 16 de abril que dicha entidad garantizaría a los vecinos la accesibilidad peatonal y vehicular a las propiedades, en cuanto a mantener un tránsito de residentes y vehículos, para lo cual habría solicitado a la constructora, previo a cualquier corte del lado sur, contar con la habilitación de media faja por el lado norte. No obstante ello, la constructora señala que habiéndose entregado por la municipalidad el proyecto de mejoramiento vial de la avenida Juan Mackenna, es decir, ambas veredas van a cerrar el costado sur para iniciar los trabajos sin concluir antes la calzada norte. Tanto el recurrente como los vecinos indica desconocen el contenido de dicho proyecto y si existe acción directa de Serviu y la Municipalidad en orden a la ejecución en paralelo de las obras en ambas calzadas, no obstante si se puede afirmar que son garantes de la correcta ejecución de la obra, existiendo en este punto una clara omisión de fiscalización de las obras, la no exigencia del cumplimiento de ellas en plazo o a lo menos la no exigencia de las condiciones que el propio Serviu garantizo a los propietarios del sector. Por otra parte resuelta arbitrario, por cuanto no es razonable romper ambas vías de circulación dejando sin acceso a los propietarios, especialmente considerando que la utilización de sus locales es indispensable para el ejercicio de su giro. De éste modo, precisa se ha vulnerado las garantías constitucionales del artículo 19 N° 21 y 24 de la Constitución Política de la República, esto es el derecho a desarrollar cualquiera actividad económica y su derecho de dominio.

Solicita en definitiva, se declare que se ordene a las recurridas a que se abstengan a realizar todo acto que perturbe, amenace y/o prive a su representada de las garantías constitucionales señaladas y ordenándose además se paralicen los trabajos en la vereda sur, mientras no se entregue el tránsito local la vereda norte o se restablezcan medidas mínimas de mitigación, y que se condene en costas a las recurridas.

Para fundamentar su recurso acompaño los siguientes documentos: 1) Copia de las inscripciones de dominio de sus propiedades, todas del Registro de propiedad del Conservador de Bienes Raíces de Osorno. 2) Copia de certificado de iniciación de actividades. 3) Detalle de domicilios y sucursales de su representada ante el servicio de impuestos internos. 4) Fotocopia de patentes municipales. 5) Carta aviso de 16 de junio de 2014. 6) Copia de correo electrónico de la representante del Serviu. 7) Set de cinco fotografías.

A fojas 91 y siguientes, rola Informe de Ilustre Municipalidad de Osorno, quien solicita el rechazo del recurso, señalando que la obra “Mejoramiento de Avenida Juan Mackenna de Osorno” se gestiono mediante licitación pública por el Servicio de Vivienda y Urbanismo Región de Los Lagos a través del sistema de suma alzada, siendo adjudicada por la empresa Constructora Cosal S.A., lo que consta en Resolución N° 22 de 14 de noviembre de 2013 del Serviu Región de Los Lagos. A saber, la intervención de su representada sólo se ha limitado a dos puntos: 1) Autorizar la ocupación de bien nacional de uso público mediante Decreto N° 195 de 3 de enero de 2014 emitido por la Dirección de Obras Municipales. Y, 2) Autorizar la suspensión y desvíos temporal en Avenida Juan Mackenna calzada norte entre calle Buenos Aires y Cristóbal Colón, mediante Decreto N° 9204 de 30 de junio de 2014 emitido por la Dirección de Tránsito y Transportes Público. Agrega que de acuerdo a la resolución N° 22 del Serviu la fiscalización del cumplimiento del contrato queda a cargo de funcionarios profesionales del área de construcción designados por el Director de Serviu y que el contratista deberá adoptar las medidas de control y gestión de calidad de acuerdo al Manual de Inspección de Obras que indica.

En consecuencia, su representada en su calidad de administradora de los bienes nacionales de uso público ha cumplido con su obligación autorizando la ocupación y procediendo a la suspensión y desvíos temporales de tránsito en el lugar objeto del recurso, precaviéndose al efecto la existencia de las medidas necesarias a fin de minimizar los efectos negativos en las áreas sometidas a la intervención del proyecto de mejoramiento, no incurriendo en ningún acto de aquellos que le imputa el recurrente, limitándose a otorgar los permisos municipales respectivos. Sin perjuicio de ello, señala que actualmente el sector norte de Avenida Juan Mackenna se encuentra abierto al tránsito, mientras que el sector sur entre calles Buenos Aires y Cristóbal Colón, aún no ha sido cerrado. De ello se desprende que la acción constitucional no le es oponible, solicitando sea rechazado en todas sus partes en lo que dice relación con el actuar municipal, el cual se ha ajustado a derecho, con costas.

Acompaña a su informe los siguientes documentos: 1) Decreto 195 de 3 de enero de 2014. 2) Resolución N° 22 debidamente protocolizada. 3) Solicitud de Constructora Cosal S.A. de 18 de diciembre de 2013. 4) Decreto Exento N° 1756-2009. 5) Ordinario N° 820 de 9 de julio de 2014 emitido por el Director de Tránsito (S). 6) Tres fotografías ilustrativas del costado norte y dos fotografías del costado sur de domicilio reservado) Seis planos ilustrativos del sector intervenido.

A fojas 117 y siguientes, rola informe del SERVIU REGIÓN DE LOS LAGOS, quién en primer lugar alega la extemporaneidad del recurso, toda vez que de su propio tenor se desprende que los recurrentes tomaron conocimiento específicamente en el mes de febrero de 2014, procediendo a recurrir de protección con fecha 26 de junio de 2014. En segundo lugar, argumenta en cuanto a la inexistencia de un acto arbitrario e ilegal, toda vez que la informante ha cumplido con sus obligaciones legales y reglamentarias establecidas en la Ley General de Urbanismo y Construcciones, a fin de llevar adelante la obra de mejoramiento de la Avenida Juan Mackenna de Osorno, celebrándose un contrato con la empresa Constructora Cosal S.A., para lo cual se solicitaron las respectivas autorizaciones para el cierre de calles y la ocupación de bienes nacionales de uso público. Conjuntamente con ello, se elaboró un Plan de mitigación del impacto del tránsito, por el cierre de algunas calles. A éste respecto, la recurrente falta a la verdad pues siempre se ha mantenido abierta la posibilidad de acceso de transito a las casas y locales comerciales. Celebrándose reuniones con vecinos, indicándoseles además que en las obras hay personal que esta llano a atender sus consultas, sin embargo llama la atención que jamás se han recibido consultas, reclamos o peticiones de ninguna naturaleza ante su representada por parte del recurrente. Luego indica que no existen derechos vulnerados, señalando que a la fecha de interposición del recurso (26 de junio de 2014, se encuentra íntegramente pavimentada la calzada norte que queda frente a Servimaq S.A., acompañando fotografías autorizadas ante Notario. Jamás se ha afectado el derecho de dominio de la recurrente, toda vez que los trabajos se llevan a efecto en la calzada y ésta es un bien nacional de uso público. Tampoco se ha afectado su derecho a desarrollar una actividad económica, pues la empresa recurrente ha seguido funcionando y no ha acreditado de modo alguno que se le haya impedido de realizar su trabajo ni que ha disminuido su nivel de ingresos, ventas u otros o que haya debido cerrar locales por la afectación de las obras.

Precisa que las obras de mejoramiento referidas, involucra la ejecución de diversas especialidades que implican tiempos de ejecución distintos, tanto de la obra en su conjunto como de cada tramo y sus particularidades, de lo que el recurrente pudo imponerse toda vez que la obra adjudicada fue publicitada en el Diario Austral y como se dijo se han celebrado reuniones informativas y de consulta con vecinos y autoridades, agregando que se ha trabajado con altos estándares de exigencia y tratando de no afectar a los vecinos. De hecho, el inicio de los trabajos en la calzada sur estaban programados para el 19 de mayo, lo que no fue posible pues la calzada norte no estaba en condiciones de recibir tránsito local, por lo tanto Serviu no autorizo el inicio de las obras sino hasta el 7 de julio del presente año, de modo que no es efectivo que se haya cerrado el tránsito por ambos lados de la avenida. Hace presente además que la recurrente cuenta con un acceso para clientes por calle Andrés Bello, la cual nunca ha sido intervenida. Hace mención al desarrollo de las obras, la ejecución de la misma y la forma diferida de trabajo en la zona.

Acompaña a su informe los siguientes documentos:1) Acta Notarial y fotografías autorizadas ante Notario Público. 2) Copia de Revista Osorno. 3) Copia de Revista de circulación local del Municipio de Osorno. 4) Copia de publicaciones efectuadas en el Diario Austral. 5) Copia de Decreto N° 195 de 3 de enero de 2014 de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Osorno. 6) Copia del ORD N° 105 de la Constructora Cosal S.A. a la Directora de Tránsito de la I. Municipalidad de Osorno. 7) Copia de la Resolución Exenta N° 252 de la Seremi de Transporte y Telecomunicaciones de la Región de Los Lagos de 20 de mayo de 2014. 8) Copia de Decreto n° 9204 de 30 de junio de 2014 emanado del Director de Asesoría Jurídica de la I. Municipalidad de Osorno. 9) Copia de la publicación del Diario Austral de Osorno de 2 de julio de 2014. 10) CD rotulado “Mackenna” de 10 de julio de 2014.

A fojas 182 y siguientes, rola informe de la empresa Constructora Cosal S.A., quien en lo principal solicita se declare la extemporaneidad del recurso, toda vez que los recurrentes señalan haber tomado conocimiento de los hechos en el mes de febrero de 2014, indicando que con fecha 16 de junio se habría recibido una comunicación del inminente cierre de la calzada sur de la avenida Juan Mackenna, interponiendo la presente acción con fecha 26 de junio de 2013, en subsidio de ello, informa manifestando que no es efectivo que se tuviera un desconocimiento del Proyecto de mejoramiento vial de la Avenida Juan Mackenna, toda vez que éste fue publicitado en el Diario Austral y a más de ello se han celebrado múltiples reuniones con vecinos, autoridades, funcionarios del Serviu Osorno y Dirección Regional, profesionales de su representada, exhibiendo además el proyecto a la Gobernación de Osorno y en terreno, ejecutando las obras de una manera altamente profesional con altos estándares de exigencia y tratando de no afectar ni molestar a los vecinos. Hace presente que el inicio de las obras en la calzada sur, estaba previsto en su inicio para el 19 de mayo del año en curso, lo que no fue posible, pues el Serviu no autorizo la misma, debido a que la calzada norte no estaba en condiciones de recibir tránsito local, iniciándose recién la intervención de la misma con fecha 7 de julio. Indica que jamás se han mantenido cerradas simultáneamente las calzada norte y sur como lo afirma el recurrente, acompañando para respaldar su afirmación set de 10 fotografías autorizadas ante Notario de acuerdo al Acta de visita ocular efectuada el 17 de julio de 2014 Agrega que no se han efectuado trabajos en la vereda, pues la zona a intervenir son las calzadas, es decir, la calle, y luego de que ésta se encuentre terminadas se procederá a intervenir las aceras. Agrega que el megaproyecto siempre ha mantenido el acceso y posibilidad de tránsito a los residentes, a la casa y locales comerciales, por lo cual no es efectivo que el recurrente haya dejado de ejercer el comercio o prestar sus servicios como tampoco se ha afectado su derecho de dominio.

Señala que en su calidad de mandataria del Serviu Región de Los Lagos ha cumplido cabalmente sus obligaciones legales y reglamentarias, especialmente en cuanto a la elaboración de un Proyecto de mitigación del impacto en el transito, el cual es implementado en conjunto con los funcionarios designados por el Serviu. Además de ello en la propia obra existe personal llano a absolver las consultas y recalcando las reuniones informativas que se han realizado, haciendo presente que la recurrente no se ha acercado a consultar, reclamar o efectuar observación alguna. A mayor abundamiento, precisa en orden cronológico las distintas etapas de ejecución de las obras y cada uno de los procedimientos realizados.

Finalmente indica que no ha ejecutado acto alguno que prive o perturbe el ejercicio de los derechos constitucionales del recurrente, pues las obras en la Avenida Juan Mackenna de Osorno, han sido debidamente programadas, notificadas, publicadas y ejecutadas, de acuerdo a las especificaciones técnicas establecidas, proyectos aprobados y autorizaciones correspondientes, cumpliendo la legalidad vigente y en beneficio de la comunidad, por ello solicita se rechace el recurso, por ser improcedente y no ajustarse a los hechos ni al derecho con expresa condena en costas.

Acompaña los siguientes documentos: 1) Fotografías autorizadas ante Notario Público. 2) Cuatro correos electrónicos entre la Constructora Cosal S.A. y Serviu Región de Los Lagos, Seremi de Transporte. 3) Copia de publicaciones efectuadas en el Diario Austral. 4) Copia de documentos emanados de la Dirección de Obras Municipales de Osorno. 5) Copia de Resolución Exenta N° 252 del Seremi de Transporte y Telecomunicaciones de la Región de Los Lagos de 20 de mayo de 2014. 6) Copia de ORD N° 105 de la Constructora Cosal S.A. a la Directora de Tránsito de la I. Municipalidad de Osorno. 7) Copia del Decreto N° 9204 de 30 de junio de 2014 del Director de Asesoría Jurídica de la I. Municipalidad de Osorno. 8) Carta aviso de cierre de calles y accesos vehiculares. 9) Planilla de entrega de carta aviso. 10) Copia de la Resolución N° 22 del Serviu de la Región de Los Lagos de 14 de Noviembre de 2013. 11) Decreto N° 195 de 3 de enero de 2014 de la Dirección de Obras de la Municipalidad de Osorno.

A fojas 196, se ordeno traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República constituye jurídicamente una acción, tendiente a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos preexistentes que en dicha disposición se consagran, adoptando las medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto arbitrario o ilegal que impida, amague o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que en la especie ha acudido a sede jurisdiccional, el recurrente argumentando que en la ejecución de las obras de mejoramiento Vial de la Avenida Juan Mackenna de la ciudad de Osorno y ante el anunciado cierre de la calzada Sur de la arteria referida, sin dar término a los trabajos efectuados en la calzada norte de la misma, ambos lugares en que mantiene locales destinados a la explotación de su giro comercial, se estarían vulnerando y afectando sus garantías constitucionales que lo amparan en el derecho de propiedad y el derecho a desarrollar una actividad económica establecidos en el artículo 19 Nº 21 y 24 de la Carta Fundamental.

TERCERO: Que al informar los recurridos, han sostenido por separado en idénticos términos, alegando previamente la extemporaneidad del recurso, pues a su juicio el recurrente señala que tomó conocimiento de los hechos, consistente en la ejecución de las obras de mejoramiento vial de la Avenida Juan Mackenna en el mes de febrero del año en curso, en circunstancias que interpuso su acción cautelar el 26 de junio de 2014. Luego en cuanto al fondo, señalan que el mencionado proyecto se ha ajustado a la normativa legal pertinente, encuadrándola dentro de un procedimiento de Licitación pública y adjudicación, con las medidas de publicación adecuadas mediante diarios de circulación regional, mediante reuniones informativas a vecinos de las obras y con una oficina a cargo de un profesional que absuelve constantemente las consultas de la ciudadanía. Agrega que la ejecución de las mismas se han llevado a cabo mediante fajas, a fin de procurar las mínimas molestias a la población y habiéndose además adecuado a un plan de contingencia para tales efectos, refiriendo en suma que las obras a ejecutar en la zona sur de la avenida referida se programo efectivamente para ser iniciada con fecha 19 de mayo de 2014, sin embargo, ello no fue ejecutado en la mencionada fecha, pues no se obtuvo la autorización del Serviu, precisamente por no haber concluido con la etapa correspondiente a la calzada norte, y sólo una vez que ésta concluyó, quedando operativa la franja vehicular y peatonal de la misma, se iniciaron los trabajos en la calzada sur, motivo por el cual no existiría conculcación de las garantías constitucionales que el recurrente estima vulneradas.

CUARTO: Que en cuanto a al extemporaneidad alegada por los recurridos, es necesario precisar que si bien el recurrente señala que tomó conocimiento de las obras en el mes de febrero del año en curso, lo cierto es que el acto por el cual recurre queda manifiesto en su exposición de los hechos, al señalar que recibió comunicación del inicio de las obras en la calzada sur de la avenida en cuestión con fecha 16 de junio y que a mayor abundamiento precisa a título ilustrativo, que tomó conocimiento con fecha 23 de junio, por un correo electrónico que data del 16 de abril en curso, el cual le fue exhibido por otro propietario afectado con las obras, mediante el cual el Serviu asumía la responsabilidad en cuanto a asegurar el libre tránsito por la avenida, estableciendo que el cierre de la calzada sur se realizaría sólo en tanto se culminara con los trabajos en la acera norte. De éste modo, resulta claro establecer que se recurre en contra del acto que da cuenta de la inminencia del cierre de la calzada sur en conjunto con la calzada norte de la avenida indicada, circunstancia que impediría el tránsito en forma total por la avenida Mackenna en el tramo que corresponde a la ubicación de sus locales comerciales. En tal sentido, la alegación esgrimida resulta improcedente.

QUINTO: Que tratándose en consecuencia el acto por el cual se recurre, la amenaza cierta del cierre de ambas aceras de la avenida Juan Mackenna producto de la obra de mejoramiento vial de la misma comunicado por la empresa licitada Covesal S.A., no puede estimarse que dicho acto no pueda haber perturbado a lo menos en una proyección futura inminente las garantías constitucionales del actor.

SEXTO: Que no obstante lo anotado precedentemente, lo cierto es que ésta amenaza invocada no se llevo a cabo, y así lo reconocen y acreditan mediante la profusa documentación acompañada por los recurridos que respaldan su afirmación en cuanto a que la empresa recurrida Cosal S.A., efectivamente tenía programado dentro del desarrollo y ejecución de las obras el cierre de la calzada sur a partir del 19 de mayo del año en curso, hecho que no fue autorizada por Serviu toda vez que para su procedencia, resultaba imperativo el término de los trabajos en la calzada norte, y que sólo una vez que ellos se ejecutaran en su totalidad, procedería a dar inicio a las obras, lo que se concretó con fecha 7 de julio, limitándose por su parte la recurrida I. Municipalidad de Osorno a otorgar las autorizaciones de ocupación de bienes nacionales de uso público y de los desvíos de tránsito respectivos para hacer operativos los trabajos de acuerdo a la legislación vigente.

SÉPTIMO: Que en consecuencia, no obstante la legitimidad del temor de verse afectado en sus garantías constitucionales, lo innegable es que tal amenaza no se concretó, toda vez que han intervenido las instituciones contraloras impidiendo que la ejecución de las obras entrabe el legítimo ejercicio de los derechos fundamentales de la comunidad en general, pues ha velado por la correcta ejecución de las mismas, las que si bien restringen el ejercicio de ciertas facultades, lo son en beneficio de un bien jurídico común y superior, actividad regulada y limitada en el tiempo que legitima dicha actividad.

OCTAVO: Que la recurrida Cosal acompañó a estos autos un acta de inspección ocular adscrita por el Sr. nombre reservado Publico de Osorno Don nombre reservado (fs.181) fechada 17 de julio de 2014, en la que señala haberse constituido en 10 puntos de la referida arteria, verificando que los accesos y flujo vehicular se encuentran en normal funcionamiento en sus calzadas norte y sur, entre las calles Bello y Zenteno, hechos que corresponden exactamente lo que aparecen en cada una de las 10 fotografías que debidamente están adscritas por su persona, las que también se acompañan en la instancia.

NOVENO: Que habiendo desaparecido la amenaza inminente que lesionaba las justas pretensiones del recurrente, la acción de protección carece de objeto, motivo por el cual será rechazado.

Y de conformidad además, con lo dispuesto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección, se declara:

SE RECHAZA, el recurso de protección deducido a fojas 24 y siguientes, por doña CLAUDIA GIL SAEZ, abogado, en representación convencional de SERVIMAQ S.A., en contra del SERVICIO DE VIVIENDA Y URBANIZACIÓN REGION DE LOS LAGOS, representada por don nombre reservado; en contra de CONSTRUCTORA COSAL S.A., representada por don nombre reservado, y en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE OSORNO, representada por don nombre reservado, sin costas del recurso, por estimar que tuvo motivos plausibles para litigar.

Redacción de la Fiscal Judicial señora nombre reservado.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Rol N° 497-2014.

Pronunciada por la PRIMERA SALA, por la Ministra Srta. RUBY ALVEAR MIRANDA, Ministro Sr. JUAN IGNACIO CORREA ROSADO, la Fiscal Judicial Sra. nombre reservado. Autoriza la Secretaria Sra. ANA MARIA LEON ESPEJO.

En Valdivia, seis de agosto de dos mil catorce, notifiqué por el ESTADO DIARIO la resolución precedente.-