nombre reservado con SERVICIO DE SALUD VALDIVIA

Valdivia, once de mayo de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Don Jorge Andrés Ríos del Río, abogado, con domicilio en domicilio reservado, en representación de la señora nombre reservado, química farmacéutico, domiciliada en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra del Servicio de Salud de Valdivia representado en la región de Los Ríos por su Director subrogante don nombre reservado, ignora profesión u oficio, domiciliados ambos para estos efectos en domicilio reservado, por incurrir en un acto ilegal y arbitrario, específicamente mediante la Resolución Afecta Nº0748 de 22 de noviembre de 2018, tomada de razón con alcance el 22 de enero de 2019 (resolución Nº247), notificada el 8 de febrero de 2019 a su representada, que aplica la medida disciplinaria administrativa de destitución de acuerdo a los artículo 121 letra d) y 125 de la Ley 18.834 Estatuto Administrativo, respecto de su puesto de trabajo en el Servicio de Salud de Los Ríos, hecho que afecta las garantías constitucionales y derechos fundamentales del artículo 19 número 1, 2, 16, y 24 de la Constitución Política de la República de Chile, solicitando se ordenen todas las medidas que jurídicamente correspondan con el fin de reestablecer el imperio del derecho que en los actos ha sido vulnerado, ordenando el reintegro inmediato de la recurrente a su respectivo trabajo en el Servicio de Salud de Los Ríos, ordenando al Jefe Superior del respectivo Servicio dictar de inmediato el acto administrativo que reestablezca el vínculo laboral entre las partes, disponiendo además el pago de las remuneraciones por el tiempo en que doña nombre reservado ha estado desvinculada del servicio.

Afirma que su representada ingresó al servicio público en marzo del año 2011, desempeñando la función de Jefa de Unidad de Farmacia en el Consultorio CESFAM Externo del Servicio de Salud de Valdivia. A la fecha de la destitución se desempeñaba como Jefa de la Unidad de Farmacia ubicada en Caupolicán 234 y dependían de su asesoría técnica directa los botiquines de medicamentos ubicados en los siguientes establecimientos dependientes:

1. CECOSF Barrios Bajos 2. CECOSF Pablo Neruda 3. CECOSF Guacamayo 4. Sector Nicanor Parra 5. SAR Barrios Bajos.

Los antecedentes que determinan la desvinculación de su representada se encuentran en el sumario administrativo ordenado por Resolución Exenta Nº4294 de 26 de agosto de 2016 de la Dirección del Servicio de Salud de Valdivia. Básicamente dicho sumario administrativo fue realizado sobre irregularidades administrativas vinculadas al suministro de medicamentos caducados o vencidos a los usuarios del CESFAM externo del Servicio de Salud de Valdivia, hechos acontecidos el año 2016.

Durante la tramitación, se analizaron los siguientes cargos:

i)

La unidad de farmacia del CESFAM externo Valdivia, a cargo de la inculpada dispensó medicamentos sujetos a control legal (Clonazepam CM) vencidos, estos fármacos tenían fecha de caducidad mayo de 2016, sin embargo, fueron dispensados en esa condición a los pacientes del establecimiento durante los meses de junio y julio de dicho año.

ii) Haber dispensado medicamentos sujetos a control legal (Diazepam y Metilfenidato) sin información de lote ni fecha de vencimiento.

iii) Manejo de productos controlados deficiente: Más allá del despacho de medicamentos vencidos y sin información de lote y fecha de vencimiento, tanto en el informe de inventario como el informe de auditoría 15/2016, dejan de manifiesto que el manejo de estos productos carece de rigurosidad, los libros no están cuadrados, se evidencian diferencias entre los saldos y los registros y existe una gran cantidad de fármacos vencidos, para los cuales no se han ejecutado acciones de eliminación.

iv) Protocolos y procesos inexistentes: La unidad de farmacia no posee manual que describa su organización y las funciones del recurso humano. Esta tarea es básica para la definición de tareas y responsabilidades de las personas que ejercen funciones en la unidad.

Los cargos de acuerdo al fiscal serían incumplimientos de lo establecido en el artículo 61 letra B), C) y G) y el artículo 64 letra B) del Estatuto Administrativo.

Dentro de las defensas realizadas, éstas versaron en el siguiente sentido:

1º La involuntariedad de la conducta, ya que debido a un error de lectura totalmente involuntario se confunde la numeración 05/2016 con 05/2018, por lo que no habría dolo o intención.

2º Que no existiría un acto deliberado de ocultar las fechas de vencimiento, ya que por una práctica de la profesión, los blíster (recipientes de los medicamentos) son recortados para dejarlos en blíster de 20 comprimidos para un fácil manejo y no para despojar de su fecha de vencimiento.

3º Que los libros se encuentran al día y con cuadratura exacta y están disponibles para ser revisados en el momento que se estime necesario. Respecto a medicamentos vencidos se ofició a la Dirección del Cesfam y ante requerimiento de la sumariada, se solicitó a la Seremi de Salud de Los Ríos una resolución que de baja los medicamentos controlados vencidos, si no existe la respuesta y la resolución de la Seremi ella no podía dar de baja los medicamentos vencidos.

4º Sí existe un manual, actualizado del año 2012, pero dicho manual fue nuevamente incorporado en planes de mejora para el año 2016 del mismo servicio de salud.

5º Respecto al fondo señaló que la conducta es atípica por lo que la señora nombre reservado debe ser absuelta, que los cargos son vagos e imprecisos y que la conducta que sustenta los cargos no es un acto que vulnere el principio de probidad administrativa, pues tales vulneraciones se reservan a conductas más graves como corrupción, deshonestidad, con intencionalidad de dañar, con enriquecimiento del funcionario y empobrecimiento del servicio. Finalmente solicita se tengan presente una serie de atenuantes y que era el primer episodio disciplinario vivido en su trayectoria laboral.

Luego es el fiscal que el 21 de junio de 2017 resuelve y propone que los hechos deban ser castigados con la siguiente sanción: “Que se aplique a doña nombre reservado, la medida disciplinaria de SUSPENSIÓN DE SU CARGO POR 30 DÍAS CON GOCE DEL 50% DE SU REMUNERACIÓN…”

Entonces y luego de una larguísima tramitación administrativa, aparece la figura de la asesora jurídica del Servicio de Salud Valdivia, doña nombre reservado quien en el reservado Nº002 señala que como la conducta atentó contra la seguridad y calidad del servicio que se entrega a pacientes, la sanción debe ser la destitución.

Así mediante la Resolución Exenta Nº 702 de 8 de febrero de 2018 el Director del Servicio de Salud don nombre reservado, no considerando atenuantes y ponderando de manera draconiana los antecedentes y los deberes del funcionario público, decide aplicar la medida de destitución de su representada.

Ante este escenario, su representada decide apelar a la Contraloría Regional de Los Ríos alegando que nunca se puso en riesgo la salud de los pacientes ya que la lógica en el vencimiento de los medicamentos permitió remediar el hecho sin arriesgar a los pacientes, que su representada hizo todo lo posible para reparar el mal causado y no hubo una ponderación hecha desde la razonabilidad y el adecuado ejercicio de la potestad administrativa. Esta apelación fue resuelta por la Contralora Regional doña Laritza Preisler quien mediante Resolución Nº4.427 de 13 de diciembre de 2018, determina que no proceda la desvinculación ya que se deben aplicar sanciones correspondientes a la “la gravedad de los hechos y la participación de los servidores en ellos, resguardando el principio de proporcionalidad, contemplado en el inciso segundo del artículo 121 de la ley N° 18.834, como se ha indicado, entre otros, en los dictámenes N" 93.878, de 2014 y 79.977, de 2015, ambos de este origen”.

No satisfechos con esta resolución, el Servicio de Salud de Valdivia interpuso recurso jerárquico en contra de la resolución anteriormente señalada, de la Contraloría Regional, que en lo medular se sustenta en la idea que la probidad administrativa se vio afectada ya que la funcionaria debe actuar siempre respetando la ley y que dicha omisión fue desvalorada por su representada en el ejercicio de su defensa administrativa, lo que sin lugar a dudas constituye un perjuicio a los usuarios y una infracción de la probidad.

Finalmente, la Contraloría Regional de Los Ríos, pero esta vez durante la subrogación de nombre reservado, mediante dictamen Nº247 de 24 de enero de 2019, reconsidera la Resolución Nº4.427 de 13 de diciembre de 2018 y ordena en consideración a los argumentos planteados por el Servicio de Salud de Valdivia en su recurso jerárquico, reconsidera y desestima el reclamo interpuesto por su representada. Así, el 8 de febrero del año 2019 se notifica a su representada la Resolución Afecta Nº0748, de 22 de noviembre de 2018, tomada de razón con alcance el 22 de enero de 2019 (resolución Nº 247), resolución administrativa que califica de ilegal y arbitraria.

Resalta la acepción utilizada en el proceso administrativo del concepto de “Principio de Probidad Administrativa” establecido el artículo 61 letra G) de la ley 18.834 E.A., el que señala: Artículo 61.- Serán obligaciones de cada funcionario: g) Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica una conducta funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado.

Denuncia como una ilegalidad la interpretación de este precepto realizada contra el cuerpo normativo administrativo que regula la probidad administrativa, respecto a la asignación de responsabilidad del funcionario público, cometidas durante toda la tramitación sumaria.

A su juicio, toda la argumentación vertida tanto en el informe reservado Nº 002 emitido por la asesora jurídica nombre reservado, la resolución Nº 702 del 8 de febrero de 2018, el recurso jerárquico interpuesto por el Jefe Superior del Servicio de Salud ante la Contraloría General de la República y la resolución terminal objeto de este recurso, son ilegales porque tergiversan el sentido natural, legal, doctrinario y jurisprudencial del principio de probidad administrativa presente en la norma señalada, vulnerando a la ley mediante interpretaciones y actos administrativos que nunca logran subsumir con claridad las actuaciones de su representada a los supuestos normativos que regulan la vulneración del principio en comento. Detalla jurisprudencia administrativa que describe conductas graves contra la probidad.

La arbitrariedad resulta evidente, pues es posible apreciar por medio de una simple lectura, lo forzoso de la interpretación de hechos y normas en que incurre la administración recurrida y la ausencia de una justificación técnica completa que aporte a la adecuada fundamentación de la razonabilidad de la decisión recurrida, agregado al errado concepto de vulneración a la probidad señalado en el acápite anterior, determinan que la argumentación de la desvinculación de su representada se encuentre malamente fundamentado y por ende vulnera sus derechos constitucionales. Y desarrolla cada una de las garantías constitucionales que estima infringidas.

Pide se adopten las medidas para restablecer el imperio del Derecho, lo que se traduce en el reintegro inmediato de la recurrente doña nombre reservado a su respectivo puesto de trabajo en el Servicio de Salud Valdivia de la Región de Los Ríos, ordenando al Jefe superior de Servicio revocar la resolución recurrida acorde al sentido señalado por la ley y disponiendo además el pago de todas las remuneraciones que les correspondan por el tiempo que ha estado desvinculada del servicio público, con costas.

Informa don Daniel Villegas Farías, abogado, en representación del Servicio de Salud de Valdivia, quien manifiesta que la acción de protección no es la vía idónea para impugnar un sumario administrativo legalmente tramitado, pues se trata de una vía excepcional y sumaria, que requiere la preexistencia de un derecho indubitado, condición que no existe en el caso, máxime si el incumplimiento del deber funcionario que funda la aplicación de la medida disciplinaria ha sido establecido a través del procedimiento administrativo previsto por el legislador.

En el caso concreto, el sumario administrativo sustanciado en contra de la recurrente, se dio estricto cumplimiento a las normas reguladoras de dicho procedimiento, respetando en todo momento el derecho a defensa de la recurrente, quien ejerció una defensa activa, realizando sus descargos, aportando prueba, solicitando la inhabilidad del fiscal y deduciendo un recurso de reposición en contra del acto administrativo que dispuso la medida disciplinaria de destitución.

Sin perjuicio de lo indicado en el punto anterior, y respecto de las alegaciones realizadas, manifiesta:

Como fue indicado, los cargos formulados en el sumario administrativo cuestionado hacen referencia a la dispensación de medicamentos sujetos a control legal vencidos, dispensación de medicamentos sujetos a control legal sin información de lote ni fecha de vencimiento; deficiente manejo de productos controlados; e inexistencia de protocolos y/o manuales de procedimientos.

Pormenoriza la gravedad de cada una de las imputaciones que ameritaron la sanción, relativas a tratarse de clonazepam (medicamento vencido) y la incidencia de su interrupción en el tratamiento de la epilepsia y depresión, debido a la inactividad del fármaco al estar vencido; en cuanto a la inexistencia de dolo de su parte, tal argumento podría ser considerado si se tratara de una situación aislada, no obstante, en el informe de auditoría interna (fojas 224 y siguientes) se estableció que le fueron entregados, al menos, a cuatro pacientes un total de 50 comprimidos de Clonazepam vencidos, y un total de 56 comprimidos de Diazepam sin fecha de vencimiento (detalle foja 237), esto luego de la revisión de un muestreo acotado a un 12% aproximado de las recetas dispensadas en un periodo de dos semanas (entre el 20 de julio y el 5 de agosto de 2016), teniendo presente que el conteo solamente considera los medicamentos que aún se encontraban en poder de los pacientes al momento de realizar la visita a sus domicilios, lo que permite suponer que el número de fármacos entregados fue mayor. Además, la recurrente tenía la calidad de Director Técnica de la Unidad de Farmacia, profesional responsable era quien mantenía el control directo y personal de la reposición y dispensación de los medicamentos sujetos a control especial. Tampoco resulta razonable el corte de fecha de vencimiento y lote en blíster de medicamentos, para adaptarlos a las recetas pues se pesquisaron cortados antes de ser entregados, por ende desconociendo lo recetado.

La recurrente hace presente que existe una diferencia entre la propuesta realizada por el fiscal del sumario administrativo y la decisión definitiva adoptada por su representado y de esta diferencia pretende generar un cuestionamiento en la regularidad de la tramitación del sumario administrativo. Sin embargo, no existe ningún elemento que pueda configurar un vicio en la tramitación.

Como dispone explícitamente el Estatuto Administrativo el fiscal del sumario administrativo realiza una propuesta al jefe superior de la institución, es decir, una recomendación sobre la forma de proceder, esta puede ser aceptada, rechazada o modificada por la autoridad competente (artículo 140 del Estatuto Administrativo). De modo que, es perfectamente factible que existan discrepancias entre la recomendación que realizada el funcionario designado como fiscal de un sumario administrativo y la decisión que adopte la autoridad, sobre todo cuando la diferencia se refiere únicamente a la medida disciplinaria que resulta aplicable en un caso concreto. Señala que no existe una alteración o modificación de los hechos que fueron acreditados durante la investigación.

Luego, la recurrente afirma que la decisión fue tomada razón con alcance por la Contraloría Regional de Los Ríos, es decir, con algún tipo de observación. Agrega que, en este punto, debe a la contraria, pues no existe tal alcance, si se revisa la Resolución Afecta N° 748, 2018, que aplica la medida disciplinaria de destitución, se puede ver claramente que fue tomada razón sin ningún tipo de alcance u observación.

Con todo, teniendo presente estas aclaraciones, la decisión de aplicar la medida de destitución se fundamenta en que los hechos que fueron objeto de cargos, los cuales constituyen una infracción grave de la probidad administrativa. Se afirma erradamente que las conductas detalladas no configuran una falta grave a la probidad administrativa y para ello utiliza como fundamento un artículo referido a una revisión de la jurisprudencia de la Contraloría sobre la infracción grave a la probidad administrativa, concluyendo de éste que la actuación de sería ilegal, pues los hechos que fueron objeto de cargos no configuran un atentado a la probidad administrativa, es más, llega a afirmar que existe una “tergiversación del sentido natural, legal, doctrinario y jurisprudencial del principio de administrativa” [sic].

La opción que la falta grave de la probidad administrativa admita diversas modalidades de ejecución, fuera de las indicas en el artículo 62 señalado, no solo es reconocido por la jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, sino que también es establecido como una de las conclusión del artículo que utiliza como sustento la contraria, el cual establece: “De acuerdo con la jurisprudencia administrativa, el principio de probidad administrativa puede ser infringido mediante múltiples conductas, las que no requieren estar expresamente tipificadas en la ley como conductas antijurídicas”.

Superado lo indicado, la probidad administrativa consiste, según su definición legal, en observar una conducta funcionaria intachable (esto es, obligación de que todas las actuaciones de los servidores públicos deben adecuarse completamente a los deberes que les fija la ley) y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general sobre el particular. Así, la probidad tiene por uno de sus objetivos asegurar el correcto y fiel desenvolvimiento de los agentes de la Administración en el cumplimiento de sus funciones, en el caso concreto, la conducta de la acusada fue considera como una falta grave a la probidad administrativa, esto por haber transgredido el especial deber de cuidado que tenía sobre los usuarios de la Unidad de Farmacia del CESFAM Externo Valdivia, considerando su especial posición de garante sobre la correcta dispensación de sus tratamientos farmacológicos que le corresponde recibir. Además, de la serie de incumplimientos administrativos al funcionamiento integro de la Unidad de Farmacia a su cargo, actuando de modo contrario a las exigencias reglamentarias que regulan su función.

De esta forma, no existe una actuación ilegal de parte de su representado, quien actuó dentro de sus competencias legalmente establecidas, ejerciendo la potestad disciplinaria de la que goza en el marco de un sumario administrativo legalmente tramitado.

Al parecer el reproche de arbitrariedad que realiza la actora estaría centrado en la falta de motivación de la decisión adoptada por su representado y quizás en una desproporcionalidad de la medida. La motivación existe. En cuanto a la proporcionalidad, la aplicación de la medida de destitución en el caso concreto constituye un imperativo legal, toda vez que “[…] si bien el inciso segundo del artículo 121 de la ley N° 18.834, establece que las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes, tal disposición no rige respecto de faltas funcionarias que sólo pueden ser castigadas con una sanción específica fijada por ley, lo que sucede precisamente con las conductas que vulneran gravemente el principio de probidad administrativa, las cuales serán sancionadas con destitución, acorde con lo prescrito en el artículo 125 de dicho texto estatutario”.

No hay ilegalidad ni arbitrariedad.

Descarta, por último la existencia de garantías constitucionales conculcadas.

Pide que el recurso sea rechazado, en atención a que la aplicación de la medida disciplinaria de destitución, materializada en el marco de un sumario administrativo legalmente tramitado, no puede ser calificada de una acción ilegal o arbitraria, lo anterior con costas.

Y CONSIDERANDO:

Primero: El recurso de protección constituye una acción cautelar de origen constitucional, que puede deducir cualquier persona ante los Tribunales Superiores de Justicia, a fin de solicitar que éstos adopten de inmediato las medidas que resulten necesarias para restablecer el imperio del derecho quebrantado, y asegurar así la debida protección a los afectados, cuando por causa de alguna acción u omisión arbitraria y/o ilegal, sufran privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que la Constitución, en su artículo 20 ampara, esto sin perjuicio de los demás derechos que se puedan hacer valer ante la autoridad o los tribunales ordinarios correspondientes.

Segundo: De lo consignado precedentemente se deduce con claridad que para la procedencia del recurso de protección se requiere que efectivamente se hayan realizado actos u ocurrido omisiones, con carácter de arbitrarios o contrarios a la ley, que realmente priven, perturben o amenacen el debido ejercicio de un derecho indubitado y no disputado del afectado, que se encuentre garantizado y amparado en el artículo 20 de la Constitución Política de la República de Chile. El ámbito de la acción cautelar que describe el artículo 20 de la Carta Fundamental comprende solamente situaciones inequívocas, de fácil y rápida comprobación, dentro de un procedimiento breve y sumarísimo.

Tercero: De lo expuesto en su escrito, tanto por quien recurre como por el informe de don Daniel Villegas Farías, abogado, en representación del Servicio de Salud de Valdivia, queda de manifiesto la existencia de un procedimiento administrativo previo, afinado, sin recursos pendientes y con trámite de toma de razón por parte del ente Contralor, con formulación de cargos, descargos, períodos de prueba, propuesta de sanción, informe jurídico, entre otros múltiples trámites. Frente a esta constatación y a la luz de los requisitos y fines de la presente acción, antes detallados, cabe preguntarse ¿resulta atendible invocarse el auxilio constitucional por la presunta transgresión de garantías fundamentales si la propia ley ha establecido rigurosa y pormenorizadamente un procedimiento al efecto? La respuesta ha sido negativa, generalmente. Sin embargo, el ius puniendi Estatal tiene límites y, el primero, sin dudas lo impone la misma Constitución y la ley.

Cuarto: Siguiendo una tendencia comparada, particularmente española, el Tribunal Constitucional afirma que la potestad punitiva penal y administrativa son manifestaciones del poder único que tiene el Estado para sancionar determinadas conductas, existiendo, por tanto, una identidad ontológica entre una y otra. Leemos, así, en una sentencia: “Que, los principios inspiradores del orden penal contemplados en la Constitución Política de la República han de aplicarse, por regla general, al Derecho administrativo sancionador, puesto que ambos son manifestaciones del ius puniendi propio del Estado” (considerando 9º de la sentencia rol Nº 244, de 26 de agosto de 1996). Y en otra: “Aún cuando las sanciones administrativas y las penas difieren en algunos aspectos, ambas pertenecen a una misma actividad sancionadora del Estado -el llamado ius puniendi- y están, con matices, sujetas al estatuto constitucional establecido en el numeral 3º del artículo 19” (considerando 5° de la sentencia rol Nº 480, de 27 de julio de 2006).

Quinto. Que esta identidad ontológica entre penas y sanciones administrativas permite sujetar a ambas a un mismo estatuto constitucional, interpretación que también ha sido sostenida por la doctrina. Así se reconocen un conjunto de garantías mínimas tanto sustantivas como procedimentales: legalidad, tipicidad, culpabilidad, irretroactividad, justo y racional procedimiento previo; y además, la sanción administrativa siempre es revisable por la vía judicial, como consecuencia del derecho de acceso a la justicia.

Sexto: En el Dictamen de Fiscalía, de 21 de junio de 2017, se tuvieron por acreditados los siguientes cargos:

i)

La unidad de farmacia del CESFAM externo Valdivia, a cargo de la inculpada dispensó medicamentos sujetos a control legal (Clonazepam CM) vencidos, estos fármacos tenían fecha de caducidad mayo de 2016, sin embargo, fueron dispensados en esa condición a los pacientes del establecimiento durante los meses de junio y julio de dicho año.

ii) Haber dispensado medicamentos sujetos a control legal (Diazepam y Metilfenidato) sin información de lote ni fecha de vencimiento.

iii) Manejo de productos controlados deficiente: Más allá del despacho de medicamentos vencidos y sin información de lote y fecha de vencimiento, tanto en el informe de inventario como el informe de auditoría 15/2016, dejan de manifiesto que el manejo de estos productos carece de rigurosidad, los libros no están cuadrados, se evidencian diferencias entre los saldos y los registros y existe una gran cantidad de fármacos vencidos, para los cuales no se han ejecutado acciones de eliminación.

iv) Protocolos y procesos inexistentes: La unidad de farmacia no posee manual que describa su organización y las funciones del recurso humano. Esta tarea es básica para la definición de tareas y responsabilidades de las personas que ejercen funciones en la unidad.

Y los hechos acreditados en el expediente sumarial constituyen incumplimientos a los deberes funcionarios de los artículos 61 letra B), C) y G) y 64 letra B) del Estatuto Administrativo.

En otras palabras, los cargos en los que se atribuye responsabilidad a la funcionaria desvinculada del Servicio son por la dispensación de medicamentos sujetos a control legal vencidos, dispensación de medicamentos sujetos a control legal sin información de lote ni fecha de vencimiento; deficiente manejo de productos controlados; e inexistencia de protocolos y/o manuales de procedimientos.

El mismo dictamen tuvo por configurada la atenuante de irreprochable conducta anterior de la funcionaria, circunstancia que fue tomada en consideración por el señor Fiscal, quien en lo resolutivo propuso al señor Director del Servicio de Salud Valdivia que se aplique a doña nombre reservado, cedula nacional de identidad NºRUT reservado, la medida disciplinaria de suspensión de su cargo por 30 días con goce del 50% de su remuneración, de acuerdo a lo indicado en los artículos 121 letra c) y 124 del DFL 29 de 2005, del Ministerio de Hacienda, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado de la Ley Nº 18.834 sobre Estatuto Administrativo.

Séptimo: A las sanciones aplicables en estos casos se refiere el artículo 121 del Estatuto Administrativos, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 121. Los funcionarios podrán ser objeto de las siguientes medidas disciplinarias:

a) Censura;

b) Multa;

c) Suspensión del empleo desde treinta días a tres meses, y d) Destitución.

Las medidas disciplinarias se aplicarán tomando en cuenta la gravedad de la falta cometida y las circunstancias atenuantes o agravantes que arroje el mérito de los antecedentes.

Octavo: La ausencia de una condena anterior coloca al autor o partícipe de un ilícito en una condición más propicia a la búsqueda de efectos preventivos especiales que indican una menor necesidad punitiva. En palabras simples, por haberse reconocido en la investigación sumaria la irreprochable conducta anterior de doña nombre reservado, no se le aplica el máximo de la pena, que es la destitución, sino otra de menor intensidad.

Noveno: Que de la lectura de la Resolución Afecta Nº0748, de 22 de noviembre de 2018, que aplica a la señora nombre reservado la medida disciplinaria de destitución, queda en evidencia que la autoridad administrativa no tomó en consideración -al aplicar la sanción máxima- la irreprochable conducta anterior de la funcionaria, que fluye de los mismos antecedentes de la investigación sumaria, omisión que infringe la normativa sobre la aplicación de penas del Código Punitivo, artículos 50 y siguientes, desatendiendo también el tenor del artículo 121 del Estatuto Administrativo, transcrito más arriba, que ordena aplicar la medida disciplinaria tomando en cuenta la gravedad de la falta, las atenuantes y agravantes.

Décimo: Que, de acuerdo a lo razonado, es posible advertir que la Resolución en cuestión, que castiga a la señora nombre reservado la medida disciplinaria de destitución es ilegal, al aplicarle la sanción máxima que contempla el Estatuto Administrativo, cuando la sanción que debió aplicarse en el caso era una de menor intensidad, circunstancias que permiten acoger la acción de protección, solo en cuanto se dejará sin efecto la decisión contenida Resolución Afecta Nº0748, de 22 de noviembre de 2018, que aplica a la señora nombre reservado la medida disciplinaria de destitución, suscrita por don nombre reservado, Director del Servicio de Salud Valdivia, retrotrayéndose el sumario administrativo al estado que el señor Director del mismo Servicio, no inhabilitado, se pronuncie sobre el Dictamen de Fiscalía, de 21 de junio de 2017, suscrito por don nombre reservado, que propuso aplicar otra sanción de menor intensidad a la misma funcionaria.

Por estas consideraciones, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y en el Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se declara que se acoge la acción de protección deducida en contra del Servicio de Salud Valdivia, solo en cuanto se deja sin efecto la decisión contenida Resolución Afecta Nº 0748, de 22 de noviembre de 2018, que aplica a la señora nombre reservado la medida disciplinaria de destitución, suscrita por don nombre reservado, Director del Servicio de Salud Valdivia, retrotrayéndose el sumario administrativo al estado que el señor Director del mismo Servicio, no inhabilitado, se pronuncie sobre el Dictamen de Fiscalía, de 21 de junio de 2017, suscrito por don nombre reservado, que propuso aplicar otra sanción de menor intensidad a la misma funcionaria.

Se condena en costas al Servicio de Salud Valdivia.

Regístrese, comuníquese y archívese.

Redacción del Ministro señor Juan Ignacio Correa Rosado.

N°Protección-464-2019.