Protección contra Comandante en Jefe del Ejército de Chile

Valdivia, uno de agosto de dos mil dieciséis.

Vistos:

1.- Don nombre reservado, Sargento Segundo del Ejército de Chile, domiciliado en domicilio reservado, deduce acción de protección en contra del Comandante en Jefe del Ejército de Chile, General nombre reservado, representado por don nombre reservado, Procurador Fiscal de la Región de Los Ríos.

2.- Sostiene el recurrente que con fecha 16 de mayo de 2016, el Teniente Coronel Chile nombre reservado, Comandante de la Jefatura Administrativa y Logística, le notificó el contenido del Oficio CJE SGE AJ (R) N° 1585/6353 de fecha 4 de mayo de 2016, emitido por el Secretario General del Ejército, General de Brigada nombre reservado, mediante el cual se rechaza el “conducto regular” para presentar un recurso de apelación ante el Señor Ministro de Defensa Nacional, en contra de la sanción de “licenciamiento del servicio por la causal de necesidad del servicio” que le fuera aplicada en virtud de la investigación sumaria administrativa CGIIIDIVMÑAS-1 (R) N° 1585/6931 de 2 de julio de 2014.

3.- Señala el recurrente que la negativa del Secretario General del Ejército para negar el recurso, se fundamenta en un Dictamen de la Contraloría General de la República, que determina que de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, el mando de las instituciones recae sobre el Comandante en Jefe, por lo que la interposición de recursos de reclamación, sólo debe alcanzar como máximo a dicha autoridad militar, lo que a juicio del recurrente no es efectivo.

4.- Agrega que, con anterioridad, fue víctima de la no tramitación, por parte de sus mandos, de solicitudes reglamentarias, evitándose de esta forma que se escuchara la defensa de manera íntegra y se aplicaran las disposiciones del Estatuto Administrativo. Una de esas situaciones fue la negativa del Comandante en Jefe de la III División de Montaña, General nombre reservado a remitir una solicitud dirigida al Comandante en Jefe del Ejército, para hacer uso del derecho establecido en el artículo 120 del Estatuto Administrativo, con base a la sentencia de la Corte Marcial que lo absolvió del delito de abuso sexual. Sostiene que el sumario administrativo se le instruyó por la misma causa, por lo que sería aplicable lo dispuesto en dicha norma legal que establece que si a un funcionario “se le sancionare con la medida de destitución como consecuencia exclusiva de hechos que revisten caracteres de delito y en el proceso criminal hubiere sido absuelto o sobreseído definitivamente por no constituir delito los hechos denunciados, el funcionario deberá ser reincorporado a la institución en el cargo que desempeñaba a la fecha de la destitución o en otro de igual jerarquía”

5.- La negativa del Comandante de la División está contenida en el Oficio JAL S-1 (R) N| 1000/6374 de fecha 6 de abril de 2016, en el que se indica lo siguiente: “… se informa a Ud. que atendidos los antecedentes presentados por Ud. se devuelve informe, considerando lo dispuesto por el Comandante en Jefe III División de Montaña (Valdivia) con el objeto de que Ud. recurra ante quien corresponda y en la sede administrativa y/o jurisdiccional pertinente”

6.- En la misma fecha anterior, el recurrente fue notificado de la resolución del Comandante en Jefe del Ejército que rechaza el recurso de reclamación que interpusiera en contra de la resolución que le aplicó la sanción de licenciamiento del servicio.

7.- Con posterioridad el recurrente sostuvo una reunión con el Comandante en Jefe de la III División Montaña, en la que estuvo presente la Asesora Jurídica de dicha División, el Jefe de Estado Mayor de la misma y el Jefe del Departamento de Personal. Como resultado de esta reunión y escuchados sus planteamientos, se autorizó la remisión del recurso de apelación ante el Ministro de Defensa Nacional.

8.- El recurso sostiene que el acto administrativo que rechaza la interposición del recurso ante el Ministro de Defensa Nacional “debe ser considerado como un acto ilegal y arbitrario, toda vez que fue dictado por una autoridad que no cuenta con atribuciones legales para resolver estos dos puntos específicos y que además no cumple con lo establecido legalmente, respecto a que dicha resolución debe ser dirigida al funcionario de (que) presentó el recurso, contrario a eso, este fue dirigido al Comandante en Jefe de la III División de Montaña, disponiendo que sea esta última autoridad quien notifique de esta resolución al recurrente”.

9.- A continuación hace latas consideraciones relacionadas con los reglamentos internos del ejército y la jerarquización de sus mandos, para concluir que, a su juicio, el Secretario General del Ejército carece de “potestad legal” para emitir el acto administrativo recurrido.

10.- Igualmente se refiere a aspectos de la investigación sumaria que culminó con la sanción de licenciamiento del servicio por la causal de necesidad del servicio que no son atingentes con la materia del recurso.

11.- Sostiene el recurrente que se han vulnerado en su caso las garantías constitucionales contempladas en la Constitución Política en su artículo 19 números 2, esto es la igualdad ante la ley y 24, derecho de propiedad en sus diversas especies. Al final de su extenso escrito señala además que se ha vulnerado lo establecido en el mismo artículo 19 en su número 3 inciso 4, esto es el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales.

12.- Termina solicitando que se deje sin efecto la resolución adoptada por el recurrido, adoptando de inmediato las providencias que estime necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando que el recurrente continúe desempeñando sus funciones normales, con expresa condenación en costas.

13.- Informando el recurso, el Comandante en Jefe del Ejército da cuenta que el 2 de julio de 2014 se ordenó instruir una investigación sumaria administrativa a fin de investigar los hechos ocurridos en los días 21 y 25 de junio del mismo año, en dependencias del Campo Militar Valdivia, durante horas del servicio de guardia y telefonista de las soldados conscriptos nombre reservado y nombre reservado, ambas de dotación del Regimiento de Telecomunicaciones N° 4 “Membrillar”, en el que habría participado el denunciado Sargento nombre reservado, en su calidad de nombre reservado, de dotación de la III División de Montaña. Por dicho hechos el Comandante respectivo determinó formular una denuncia al Tercer Juzgado Militar de Valdivia, lo que dio origen a la causa rol 411-2014.

14.- Con fecha 3 de marzo de 2015 se emitió un Dictamen por el Fiscal Militar, en el cual se determina que el denunciado habría incurrido en actos de acoso sexual, en los términos del artículo 1° del Código del Trabajo. Para llegar a tal conclusión, el Fiscal consideró el rol de autoridad que el Sargento 2° nombre reservado, ejercía respecto a las soldados conscriptos involucradas, lo que lo situaba en una posición de poder sobre las mismas.

15.- Además el referido Dictamen Fiscal determinó que la conducta del Sargento 2° fue constitutiva de las faltas a la disciplina contempladas en los artículos 12 a 17 y 76 del Reglamento de Disciplina de las Fuerzas Armadas. Conforme a ello el Fiscal propone la sanción de “licenciamiento del servicio”

16.- El Comandante en Jefe de la III División de Montaña aprueba en todas sus partes el Dictamen Fiscal, fundamentándose en los medios de prueba constantes del sumario respectivo, especialmente la declaración del propio sumariado que reconoce su responsabilidad administrativa en los hechos que se le imputan, por lo que dicha autoridad militar colige que el Sargento 2° nombre reservado “..rompió la disciplina con sus conductas y acciones desplegadas y sostuvo con las soldados conscriptos afectadas así como con otros conscriptos que cumplían funciones bajo su mando, conversaciones inapropiadas que fueron más allá de los asuntos propios concernientes al servicio, lo que culminó en una situación de abuso de poder que afectó el normal rodaje del servicio de guardia del Campo Militar Valdivia y ciertamente configuraron la conducta de acoso sexual en los término establecidos en el artículo 1° de la Ley N° 20.005…” Agrega en el párrafo pertinente que “…en el rol de autoridad que el Sargento 2° nombre reservado cumplía el día de los hechos, respecto a las soldados conscriptos víctima de sus acciones lo situaba en una posición de poder que anuló completamente la capacidad de reacción de las afectadas, las cuales no estuvieron en condiciones de resistir estos abusos dad la verticalidad del mando y el temor de resultar perjudicadas en el servicio”.

17.- Según el referido informe la autoridad administrativa militar valoró la prueba aportada conforme a los principios y reglas de la sana crítica, en uso de sus facultades privativas, lo que dio por resultado la atribución de responsabilidad administrativa para el Sargento 2° nombre reservado y la aplicación de la sanción de licenciamiento del servicio, prevista en el artículo 49, B letra G del Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, dejando a salvo los recursos contemplados en los artículos 90 y siguientes del citado Reglamento de Disciplina.

18.- De esta forma el recurrente interpuso el 25 de marzo de 2015 el recurso de reconsideración, en el cual, según el informante, el Sargento 2° nombre reservado no aporta nuevos antecedentes, reconociendo, sin embargo, “ciertos hechos ocurridos que lo involucran en una relación con la soldado conscripto nombre reservado, durante horas del servicio de ambos”. Dicho recurso no es acogido, manteniéndose la sanción impuesta de licenciamiento del servicio.

19.- Con fecha 8 de abril de 2015, el recurrente interpone recurso de reclamación ante el Comandante en Jefe del Ejército, en el cual trata de desvirtuar la prueba rendida en la investigación sumaria, alegando la ausencia de prueba en su contra, pero reconociendo, no obstante, haber cometido faltas a la disciplina.

20.- El Comandante en Jefe del Ejército rechaza el referido recurso, reafirmando el valor de las pruebas rendidas y señalando que la conducta del afectado supone una “absoluta contravención a las formas básicas de respeto entre superiores y subordinados, particularmente en lo que se relaciona con el contingente del Servicio Militar que merece el mayor reproche en atención al deber de cuidado, protección y guía que pesa sobre el personal institucional respecto de quienes cumplen con el Servicio Militar, considerando especialmente que tales actos fueron desplegados desde una posición de autoridad jerárquica superior respecto de soldados conscriptos que, como subordinadas, no pudieron hacer frente a dicha conducta, por lo que procede la consecuente medida disciplinaria”. Esta Resolución se dicta con absoluta prescindencia de la calificación penal de las mismas conductas en la causa Rol 411-2014, en la cual el imputado resultó absuelto por decisión de la Corte Marcial.

21.- A continuación, el Sargento 2° nombre reservado interpuso un recurso de apelación dirigido al Ministro de Defensa Nacional, en el cual además de argumentar sobre la procedencia de tal recurso, reitera los mismos argumentos defensivos de los recursos anteriores. Por orden del Comandante en Jefe del Ejército, se le comunica al recurrente que su recurso es improcedente, atendido lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas, que dispone que los recursos sobre sanciones disciplinarias solamente pueden ser revisadas por el Comandante en Jefe institucional.

22.- El informe a continuación hace algunas consideraciones sobre la independencia de las responsabilidades penal y administrativa, señalando, en primer lugar, la inaplicabilidad del artículo 120 del Estatuto Administrativo al personal de las Fuerzas Armadas, dado que dicho personal se rige por su propia ley, no existiendo un reenvío normativo que haga aplicable el primer cuerpo normativo citado. Además sostiene que tampoco es aplicable el mencionado artículo 120 del Estatuto Administrativo porque la sanción de licenciamiento aplicada al Sargento 2° nombre reservado, no encuentra su fundamento en hechos constitutivos de delito, sino por conductas administrativamente reprochables.

23.- Continúa el informe señalando que en el Reglamento de Disciplina ya mencionado, los artículo 78 y siguientes contienen el régimen recursivo para las sanciones disciplinaria, disponiendo el artículo 80 que, en caso de sanción dispuesta por el Comandante en Jefe del Ejército, el afectado podrá reclamar ante el Ministro de Defensa Nacional, siempre que con anterioridad no se hubiere interpuesto reconsideración, de acuerdo con lo señalado en el artículo 79 del mismo Reglamento 24.- La Contraloría General de la República ha sostenido que la posibilidad de reclamar de las decisiones emitidas por autoridades inferiores, alcanza, como máximo, hasta el Comandante en Jefe, considerando lo dispuesto por el artículo 46 de la Ley 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas que señala que el mando superior de cada una de las instituciones armadas reside en el respectivo Comandante en Jefe institucional, Así de acuerdo con lo dispuesto por el citado artículo 46 de la Ley N° 18.948, no resulta posible considerar al Ministro de Defensa Nacional como superior jerárquico del Comandante en Jefe institucional, hecho que no justificaría la interposición de recurso de apelación ante el señalado Secretario de Estado, en los casos contemplados por el artículo 80 del Reglamento de Disciplina, todo acorde con el sistema recursivo dispuesto por es cuerpo reglamentario.

25.- Además de lo anterior, el informante sostiene que debe tenerse en cuenta, que el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, que establece las medidas disciplinarias a aplicar, dentro de las cuales, a propósito del cuadro permanente, no figura el retiro, no pudiendo por ello ocurrir al Presidente de la República en este caso, ya que no se aplicó una sanción de retiro Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante una acción u omisión arbitraria o ilegal que impida, amenace o perturbe ese ejercicio.

SEGUNDO: Que, de lo expuesto por las partes y antecedentes allegados a la causa, aparece que los hechos denunciados se originaron en la resolución que declara improcedente un recurso de apelación para ante el Ministro de Defensa Nacional interpuesto por el recurrente y que le fuera notificada mediante oficio suscrito por el Secretario General del Ejército.

TERCERO: Que el recurrente considera vulneradas por dicha resolución las garantías constitucionales de igualdad ante la ley, de derecho de propiedad y de no ser juzgado por comisiones especiales.

CUARTO: En lo concerniente a la primera de las garantías que supone vulneradas, el recurrente alega que “se ha establecido una discriminación arbitraria en su contra al sancionarlo con el licenciamiento del servicio en la que ha desempeñado funciones desde hace más de 20 años, sin incurrir en un motivo racional, proporcional y legal para ello”

QUINTO: El concepto de discriminación implica hacer distinción en el trato de una persona por motivos arbitrarios, relacionados con el origen racial, el sexo o el nivel socioeconómico. Así, por ejemplo, el artículo segundo en su inciso tercero del Código del Trabajo señala que “Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”

SEXTO: De acuerdo con lo anterior no se advierte en los hechos fundantes del recurso ninguna discriminación que vulnere la garantía de igualdad ante la ley. Por el contrario, de los propios asertos del recurrente, se desprende que los procedimientos, tanto penales como administrativos, se ciñeron a las disposiciones legales aplicables y la única objeción que hace el recurrente es la referente a la negativa a tramitar su recurso de apelación ante el Ministro de Defensa Nacional.

SETIMO: Por otra parte, el recurso está dirigido en contra de la comunicación de improcedencia del recurso de apelación y las alegaciones no pueden extenderse a la resolución que dispuso su licenciamiento del servicio.

OCTAVO: Sin perjuicio de lo anterior, es necesario dejar establecido que la sanción impuesta al recurrente no está fundada en la comisión del delito del cual fue absuelto por la Corte Marcial, sino en infracciones al Reglamento de Disciplina, reiteradamente reconocidas por él.

NOVENO: Respecto a la segunda de las garantías presuntamente vulneradas, esto es el derecho a propiedad, el recurrente no entrega ningún fundamento de su aseveración, por lo que no es necesario pronunciarse al respecto.

DECIMO: Por último, el recurrente considera vulnerado gravemente lo establecido en el artículo 19 numeral 3 inciso 4 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es el derecho a no ser juzgado por comisiones especiales, porque a su juicio “al ser resuelto el rechazo del recurso de apelación y término de la investigación sumaria administrativa por el Secretario General del Ejército, esto constituiría una comisión especial y por tanto viciaría aún más un acto administrativo e ilegal desde sus inicios”

UNDECIMO: La notificación practicada por el Secretario General del Ejército no puede ser considerado de modo alguno, un acto de juzgamiento. Se trata simplemente de una comunicación de improcedencia de un recurso, de conformidad con las normas contenida en las normas aplicables esto es: la Ley 18.948, Orgánica Constitucional de las Fuerzas Armadas y el Reglamento de Disciplina para las Fuerzas Armadas, además del contenido del dictamen de la Contraloría General de la República sobre la materia. De esta forma no cabe considerar que el Secretario General del Ejército al notificar la improcedencia del recurso se haya constituido en comisión especial para juzgar al recurrente DUODECIMO: Que, por todo lo anteriormente señalado, no se vislumbra de qué manera pueden entenderse vulnerados los derechos constitucionales invocados por el recurrente, razón por la cual el recurso deberá ser rechazado.

Por estas consideraciones y visto, además, lo establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZA, sin costas, la acción de protección interpuesta por don nombre reservado, Sargento Segundo del Ejército de Chile, en contra del Comandante en Jefe del Ejército de Chile, General nombre reservado.

Regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción del abogado integrante don Patricio Miranda Olivares.

N° Proteccion 446-2016.

Pronunciada por la PRIMERA SALA, Ministro Sr. MARIO JULIO KOMPATZKI CONTRERAS, Ministro Sr. DARIO ILDEMARO CARRETA NAVEA y Abogado Integrante Sr. PATRICIO ALBERTO MIRANDA OLIVARES. Autoriza la Secretaria Titular Sra. Ana María León Espejo.

En Valdivia, uno de agosto de dos mil dieciséis, notifiqué por el estado diario la resolución precedente. Ana María León Espejo, Secretaria Titular.