Protección contra Gobierno Regional de Los Lagos

Foja: 132 Ciento Treinta y Dos Valdivia, veintitrés de junio de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 49 recurre de protección don Iván Hunter Ampuero, abogado, en representación según mandato judicial don nombre reservado, profesor de estado de educación general básica, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra del Gobierno Regional de Los Lagos, representado por su Intendente don Nofal Abud Maeztu, RUT N° RUT reservado, abogado, ambos domiciliados en domicilio reservado. Funda el recurso en los siguientes antecedentes de hecho y de derecho. Consta en los documentos que acompaña que mediante Resolución Afecta N° 10, de 22 de enero de 2013, se contrató a su representado por el Gobierno Regional de Los Lagos para desempeñarse en el Servicio Administrativo del Gobierno Regional de esa región, en el cargo de profesional a contrata del grado 10 E.U.S. Sus funciones las desempeñaba en la ciudad de Osorno, lugar en el que se le notifica la resolución de su término de contrata mediante carta certificada. Mediante Oficio Ordinario N° 5026, de 26 de noviembre de 2013, se informa por parte del señor nombre reservado, Intendente Regional de Los Lagos de la época, que su contrato vigente que vencía el 31 de diciembre de 2013, sería renovado para el año 2014; y por Resolución Exenta N° 2860, de 24 de diciembre de 2013, se resolvió prorrogar su contrata, atendido a que “el Gobierno Regional cuenta con las vacantes y la disponibilidad presupuestaria”, a partir del 1 de enero de 2014 y hasta que sus “servicios sean necesarios”, los que en todo caso no podrán exceder del 31 de diciembre del mismo año, como Profesional grado 12 de la escala única de remuneraciones en el Servicio Administrativo del Gobierno Regional de Los Lagos, debiendo desempeñar sus funciones en la ciudad de Osorno.

Añade que, de forma intempestiva y sin mediar razón alguna, a través de la Resolución Afecta N° 45, de 23 de abril de 2014, se resolvió poner término a su contrata “por no ser necesarios los servicios.”. Afirma que esto resultó sorpresivo, por cuanto en el último período la evaluación de su desempeño, esto es, desde el 1 de septiembre de 2013 hasta el 31 de enero de 2014, lo fue de 67,5 con “distinción”, sin que fueran señaladas observaciones por el evaluador; y cuenta con capacitaciones que han permitido su buen desempeño y aporte al Servicio.

En consecuencia, se puso término a una contrata después de una relación que se prolongaba por más de un año y que se había decidido prorrogar hasta el 31 de diciembre de 2014, sin ninguna justificación razonable que permita motivar el acto de la administración, más que hacer uso de la cláusula “hasta que sus servicios sean necesarios”.

Inexistencia de una causa legal que posibilite la desvinculación por parte de la administración: Como primera cuestión, indica que la administración carece de toda potestad legalmente establecida para poner término anticipado a una contrata, y más específicamente a la de su representado. En efecto, el marco jurídico que regula la actuación de la Administración del Estado se encuentra formado por un conjunto de normas, fundamentalmente las siguientes: Constitución Política de la República; Ley 18.575, Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado (Ley 18.575); Estatuto Administrativo (Ley 18.834); Ley de Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado (Ley 19.880).

Y se puso término a la contrata del señor nombre reservado el 23 de abril de 2014, aun cuando se le había informado por la administración la prórroga del mismo hasta el 31 de diciembre de 2014 o “hasta que sean necesarios sus servicios”. Respecto a esta materia es el Estatuto Administrativo, en el art. 146, señala de forma taxativa las causales de cesación en el cargo: a) Aceptación de renuncia; Obtención de jubilación, pensión o renta vitalicia en un régimen previsional, en relación al respectivo cargo público; c) Declaración de vacancia; d) Destitución; e) Supresión del empleo; f) Término del período legal por el cual se es designado, y g) Fallecimiento. No figura la causal de “hasta que sus servicios sean necesarios”, por lo que el acto administrativo que puso término a la contrata no se encuentra amparado en una causa legal que lo justifique.

Agrega que el Estatuto Administrativo, en su artículo tercero, define una serie de conceptos utilizados en su articulado. Así, luego de definir qué se entiende por cargo público y planta de personal, define en su letra c) el término de “contrata”, aludiendo a que se trata de “aquel de carácter transitorio que se consulta en la dotación de una institución”. Mientras el artículo 89 del Estatuto Administrativo señala que todo funcionario tiene derecho a gozar de estabilidad en el empleo. Se ha indicado que la señalada ley al definir lo que se entiende por contrata, esto es, a continuación de los conceptos de cargo público y planta de personal, ha interpretado que la voz “empleo” utilizada por el artículo 89, incluye también a los funcionarios a contrata. Por ende, no cabe excluirlos del derecho a la estabilidad en el empleo, por lo que sólo mientras rige el contrato se puede poner término en forma legítima de acuerdo a las causales que esta propia norma dispone.

Afirma que se ha entendido por la jurisprudencia que es necesario hacer una adecuada interpretación de la expresión “hasta que sus servicios sean necesarios”, ya que el sentido de ésta no es mantener a los funcionarios en ascuas o en la incertidumbre, supeditando su permanencia en el cargo al mero capricho de la autoridad, lo que escapa a todo estándar de razonabilidad. Por el contrario, se ha entendido que la aludida expresión “constituye un hecho futuro e incierto, esto es, una condición, que depende de la mera voluntad del deudor, vale decir el empleador, el único que podrá calificar la ocurrencia del hecho, esto es, si los servicios son necesarios o no; de donde resulta que es una condición meramente potestativa que depende de la mera voluntad del deudor, condición que en derecho, no vale, según lo dispuesto en el artículo 1.478 del Código Civil,” (Sentencia rol 12.066-2011, Corte de Apelaciones de Santiago. nombre reservado c/ Dirección de Aeropuertos. 16 de noviembre de 2011).

Finalmente, agrega que el actuar ilegal de la administración ha vulnerado el principio constitucional de legalidad, del artículo 6° de la Constitución Política que establece que “Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella, y garantizar el orden institucional de la República. Los preceptos de la Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo. La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que determine la ley.” Lo anterior relacionado con lo establecido en el artículo 2° de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, que prescribe el sometimiento de “los órganos de la Administración del Estado a la Constitución y a las leyes”.

Inexistencia de fundamentación. Al respecto, la Ley que regula las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los Órganos de la Administración del Estado, consagra en el artículo 16 el principio de transparencia y publicidad, disponiendo que el procedimiento administrativo debe realizarse con transparencia, que permita y promueva el conocimiento, contenido y fundamentos de las decisiones que se adopten en él. A su vez, se consigna en este mismo cuerpo legal en su artículo 11 inciso 2°, que la Administración, como un estándar de actuación imparcial, debe motivar o fundamentar de manera explícita en el mismo acto administrativo la decisión, los hechos y los fundamentos de derecho de los actos que afecten o priven los derechos de las personas. También, el artículo 41 inciso 4° primera parte del aludido texto legal ordena: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será fundada”. Y en el entendido que efectivamente la administración gozara de una facultad legal para poner término anticipado a las contratas, es necesario tener presente que su ejercicio corresponde a una potestad de carácter discrecional, por lo que no es posible confundir esta actividad con una simplemente arbitraria. Como muy bien se indica por la doctrina, una acto administrativo fruto de una potestad discrecional sigue participando de la de un acto jurídico administrativo, y por tanto supeditado a la ley. (Silva Cimma, Enrique. Derecho Administrativo Chileno y comparado, Actos, Contratos y Bienes. Editorial Jurídica de Chile, 1995, pp.65 y 66). Y la resolución que prorroga la contrata de su representado, si bien supedita su vigencia a la frase “mientras sean necesarios sus servicios”, en caso alguno autoriza a la autoridad para prescindir de la obligación de señalar en el acto administrativo que le pone término, los fundamentos, razones o motivos en cuya virtud se toma tal decisión, lo que es un requisito de validez de los actos administrativos. (Sentencia rol n° 22.247-2011, Corte de Apelaciones de Santiago. Antezana Núñez, Gladys c/Ministerio de Obras Públicas. 7 de marzo de 2012).

Garantías constitucionales conculcadas. Con el acto que califica de ilegal y arbitrario que pone término anticipado a la contrata, se han vulnerado las siguientes garantías constitucionales: a) Derecho a la igualdad ante la ley, art. 19 n° 2 de la Constitución Política de la República. La inexistencia de toda fundamentación de la resolución que pone término a su contrata hace que el acto que se está impugnando tenga un carácter ilegal, y que al mismo tiempo, menoscabe la garantía del art. 19 n° 2, ya que se ha dado un trato de discriminación arbitraria en relación a otros funcionarios “a contrata” que gozan de esta condición hasta fines del presente año., quienes no pueden cesar en sus cargos a contrata en tanto no se les dé a conocer explícitamente los motivos que lo justifican. (Sentencia rol 10.354-2011 Corte Suprema, nombre reservado c/ Fondo Nacional de Salud, 11 de enero de 2012). Señala que no hay antecedentes ni motivos técnicos que respalden la decisión del señor Intendente; b) derecho a la libre elección del trabajo con una justa retribución, art. 19 n° 16, puesto que se le priva de la posibilidad de trabajar en la Administración Pública a su representado, que ha sido la elección que ha hecho. La decisión de poner término anticipado a su contrata se ha hecho de forma subrepticia, sin que existan motivaciones derivadas en juicio de capacidad técnica o de idoneidad profesional; c) derecho de propiedad sobre el empleo, la titularidad sobre el cargo y el derecho de permanecer en él, que media entre el 1 de enero de 2014 y el 31 de diciembre del mismo año, sin que la autoridad administrativa pueda ponerle término fuera de los casos expresamente previstos por el legislador. Al disponerse la cesación de las funciones que realizaba fuera de las causales que prevé el legislador se vulnera el derecho de propiedad. Una vez que ha sido prorrogado la contrata se adquiere la propiedad sobre el empleo hasta el 31 de diciembre de 2014 porque el derecho ingresó al patrimonio del señor nombre reservado; d) La admisión a todas las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la Constitución y las leyes, consagrado en el n° 17, sin que sea legítimo imponer más exigencias que las que declara la ley; e) Al actuar sin fundamento y de manera ilegal, haciendo uso de manera arbitraria de potestades discrecionales, la Administración se yergue en una comisión especial o ad hoc.

Pide tener por interpuesto recurso de protección en contra del Gobierno Regional de Los Lagos y declarar que la Resolución Afecta N° 45, de 23 de abril de 2014, por medio del cual se puso término a la contrata es ilegal y arbitraria, y vulnera las garantías fundamentales indicadas, disponiendo que se deje sin efecto, y ordenar la inmediata reincorporación al Gobierno Regional de Los Lagos, en la misma función, con pago de los días en que estuvo separado de sus funciones, con costas del recurso.

A fojas 82 informa al tenor del recurso don Nofal Abud Maeztu, Intendente Regional y representante del Gobierno Regional de Los Lagos, ambos domiciliados en domicilio reservado. En cuanto a los hechos, señala que el recurrente se desempeñó como funcionario profesional a contrata, grado 12 Escala Única de Sueldos, en la Unidad Provincial que el Gobierno Regional mantiene en la ciudad de Osorno, “ a contar del 21 de enero de 2013 y hasta que sus servicios sean necesarios, los que en todo caso no podrán exceder del 31 de diciembre del mismo año”, de acuerdo a lo resuelto por el GORE Los Lagos, Resolución Afecta N° 10, de 22 de enero de 2013, tomada razón por Contraloría el 28 de enero de 2013. En esas circunstancias, mediante oficio ordinario N° 5026, de 26 de noviembre de 2013, el jefe de división de Administración y Finanzas, por orden del intendente de la época, le informó al señor nombre reservado que su contrato sería renovado para el año 2014, situación ratificada posteriormente por Resolución Exenta N° 2860, de 24 de diciembre de 2013, del GORE Los Lagos, la cual resolvió “prorrogar su contrato a contar del 1 de enero de 2014 y hasta que sus servicios sean necesarios, los que en todo caso no podrán exceder el 31 de diciembre del mismo año, como profesional grado 12”. Posteriormente, por Resolución Afecta N° 45, de 1 de abril de 2014, la nueva administración resolvió poner término anticipado a su contrata, “por no ser necesarios sus servicios”, en atención a que el Gobierno Regional de Los Lagos se encontraba “en proceso de restructuración y redefinición de sus funciones”. Ésta resolución, una vez conocida por la Contraloría Regional de Los Lagos fue tomada razón, el 23 de abril de 2014, en cuanto se ponía término al contrato del señor nombre reservado por no ser necesarios sus servicios, pero sólo con el alcance que, conforme a los antecedentes que obraban en poder de dicho organismo de control, el término correspondía al cargo de profesional grado 12° de la EUS y no al grado 10 como señalaba el acto administrativo. Luego del trámite de toma de razón, el Gobierno Regional de Los Lagos remitió carta certificada al señor nombre reservado el 25 de abril de 2014, dirigida al domicilio que fijó en la ciudad de Osorno, mediante la cual se le notificó formalmente de la decisión de ponerle término anticipado a sus funciones, con lo cual se ratificaba la comunicación verbal que durante la segunda semana de marzo se le había efectuado al funcionario.

Se le recomendó que hiciera uso de sus feriados legales y permisos administrativos devengados, antes del cese de sus labores, lo que hizo, efectivamente, desde el lunes 24 de marzo hasta el 20 de abril de 2014, con lo cual se desacredita que la información de su desvinculación haya sido sorpresiva, como lo sostiene el recurrente. Finalmente, indica que las funciones que cumplía el recurrente en la Unidad Provincial de Osorno no fueron suplidas ni remplazadas por ningún nuevo funcionario, ya que, en virtud del proceso de restructuración y redefinición de funciones que desarrolla la nueva administración, se resolvió, en definitiva, no proveer el cargo, por estimarse que ya no era necesario.

En cuanto al derecho, indica que no hay ilegalidad ni arbitrariedad. Refiere que no se vislumbra cómo se ha afectado o amenazado la garantía de la igualdad ante la ley, y que tampoco se ha vulnerado el derecho de propiedad, dado que las contratas no tienen derecho de propiedad alguno sobre sus cargos, por el carácter transitorio de dichos empleos. Por último, respecto de los demás derechos, no se argumenta, ni justifica o acredita, siendo invocaciones meramente formales.

Se solicita, por todo lo señalado anteriormente, el rechazo del recurso.

Se agregaron documentos por las partes.

A fojas 94 se trajeron los autos en relación.

Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante una acción u omisión arbitraria o ilegal que impida, amenace o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que la resolución impugnada por la recurrente es la Resolución afecta N° 45, de uno de abril de dos mil catorce, dictada por el Intendente de la Región de Los Lagos don Nofal Abud Maeztu, tomada razón el 23 de abril del año en curso, en cuanto le pone término anticipado a su contrata por “no ser necesarios sus servicios”, basado, según se indica en el único considerando, en que “el Gobierno Regional de Los Lagos está en proceso de restructuración y redefinición de funciones”.

Tercero: Que el inciso segundo del artículo 13 de la Ley N° 18.575 Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, en su texto refundido, coordinado y sistematizado (DFL N°1/ 19.653), dispone: “La función pública se ejercerá con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento de los procedimientos, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en ejercicio de ella”.

Por otra parte, de conformidad con el inciso segundo del artículo 11 de la Ley N° 19.880 (que establece las Bases de los Procedimientos Administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del Estado), se exige a la Administración que sus decisiones contengan la expresión de “los hechos y fundamentos de derecho” en que se sustenten. El artículo 16 de la misma Ley, bajo el epígrafe: principio de transparencia y de publicidad establece que el procedimiento administrativo se realizará con transparencia, de manera que permita y promueva el conocimiento, contenidos y fundamentos de las decisiones que se adopten en él.

En el presente caso, la resolución impugnada expresa como único fundamento el que “no son necesarios sus servicios”, basada en que el Gobierno Regional de Los Lagos está en proceso de restructuración y redefinición de funciones.

Cuarto: Que si bien el legislador otorga a la autoridad administrativa una facultad de índole discrecional cuyo ejercicio lo autoriza a poner término a la contrata, ello no lo habilita a incurrir en un acto arbitrario, ni ilegal.

Pues bien, el fundamento dado para poner término anticipado a la contrata del recurrente consistente en que “los servicios no son necesarios”, por encontrarse en proceso de restructuración, no acreditado, resulta arbitrario por cuanto el motivo señalado implica carencia de razonabilidad en el actuar, básicamente, por ausencia de motivación o fundamentación, ya que se está en presencia de una resolución administrativa inmotivada que no resulta idónea para conferirle legitimidad. No se cumple así con los estándares exigidos por la normativa señalada en el fundamento anterior, en cuanto a la exigencia de un juicio razonado como fundamento real y preciso de la decisión adoptada respecto del recurrente señor nombre reservado, pues que no se consigna ni se analizan los fundamentos de hecho y de derecho que motivaron la decisión de poner término anticipado a su contrata, ya que a este respecto el proceso de restructuración no ha sido acreditado.

Quinto: Que, en efecto, ello no significa desconocer que la administración goza de una potestad organizativa, conforme a la cual puede distribuir y organizar el personal de servicio para satisfacer de la mejor forma el fin público, pudiendo hacer las modificaciones en las funciones asignadas, alterar los perfiles técnicos de los cargos, modificar lugar y horarios de trabajos, entre otros. Pero esta potestad no puede ejercerse arbitrariamente, sin fundamento ni explicación razonable. Como se ha dicho en otras oportunidades, es consustancial al ejercicio del poder y, por cierto, al de una potestad discrecional, que éste se haga racionalmente, cuya única forma de exteriorización es por medio de la motivación o fundamentación del acto administrativo que puso término a la contrata. Ésta es la fórmula de que se vale el Estado de Derecho para someter al escrutinio público y del destinatario del acto, la corrección, imparcialidad y legitimidad las decisiones de la administración. En el presente caso, la recurrida se ha limitado a indicar escuetamente que los servicios de la recurrente “no son necesarios”, sin indicar ni explicar los fundamentos de aquello y sin hacer públicas sus razones. La afirmación de la existencia de una restructuración no se ha demostrado ni justificado.

Sexto: Que puede concluirse se ha vulnerado la garantía constitucional del numeral 24 del artículo 19 de la Carta Fundamental, esto es, el derecho de propiedad en sus diversas especies, en cuanto la recurrente tienen derecho a permanecer en sus funciones hasta el día 30 de diciembre de 2014 mientras cumpla sus obligaciones funcionarias, a recibir las remuneraciones correspondientes, y a no ser removida por una resolución arbitraria; derecho fundamental que ha sido expresamente reconocido por la Excma. Corte Suprema en diversas sentencias (Rol N° 5509-2012, de 2 de octubre de 2012 y rol N° 3794-2012, de 26 de julio de 2012).

Séptimo: Que, por otra parte, se ha vulnerado el numeral segundo del artículo 19, de la Carta Fundamental, conforme a la cual toda persona tiene derecho a un trato igualitario de parte de la autoridad que goza de la potestad organizativa en la administración. Ello supone tratar de la misma forma a todos aquellos que se encuentran en idéntica situación, esto es, a contrata, hasta fin del presente año. Así pues, no obstante que al desconocerse las razones que han motivado al Gobierno Regional a adoptar su decisión de poner término a la contrata “por no ser necesarios sus servicios” se infiere una diferencia desmotivada respecto del recurrente, y, por tanto, arbitraria, vulnerando dicha garantía, como quiera que ello comporta una discriminación arbitraria, respecto de los demás, desde que no se divisa la razón de un tratamiento distinto. Dicho en otras palabras, si la recurrida pone término a la contrata de un funcionario público, y deja vigente la de todos los demás, es porque existe una diferencia entre ellos, diferencia que puede venir dada por muchas hipótesis posibles: la naturaleza del cargo, la función que desempeñaba, de las calificaciones funcionarias, de la capacidad técnica, etc. Luego, si esa diferencia no está justificada ni explicitada no puede calificarse de razonable, siendo, en consecuencia, arbitraria. La diferencia que ha efectuado la recurrida, entre el recurrente y los demás funcionarios que están en igual condición no está motivada ni razonada, de modo que ha de considerarse por dicho único motivo, diferencia arbitraria.

Octavo: Que, de acuerdo a lo razonado, la decisión reclamada resulta arbitraria y, por tanto, la acción de protección resulta plenamente justificada, por lo que se procederá a acogerla, como se dirá en lo resolutivo de la sentencia. Y al acogerse la acción por vulneración de las garantías de los numerales 2° y 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental, resulta innecesario emitir pronunciamiento sobre las demás.

Por estas consideraciones y visto, además, lo establecido en los artículo 19 N° 2 y 24 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema, sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales, se acoge el deducido en lo principal del escrito de fojas 49 por don nombre reservado y, en consecuencia, se deja sin efecto la Resolución Afecta N° 45, de 1 de abril de 2014, que puso término a su contrata, y en su lugar, se dispone que el recurrente deberá permanecer vinculado al Gobierno Regional de Los Lagos hasta el 31 de diciembre de 2014, debiendo reincorporarse, en la misma función, y pagarle las remuneraciones, incluso las devengadas durante el período que ha estado separado de sus funciones, con costas.

Regístrese, comuníquese, notifíquese y archívese.

Redacción a cargo del Ministro Titular señor Juan Ignacio Correa Rosado.

N°Civil-354-2014.

Pronunciada PRIMERA SALA, por la Ministra Srta. RUBY ALVEAR MIRANDA Ministro Sr. JUAN IGNACIO CORREA ROSADO, Abogado Integrante Sra. SUSAN TURNER SAELZER, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo por encontrarse ausente. Autoriza el Secretario Subrogante Sr. FUAD SALMAN GASALY.

En Valdivia, veintitrés de junio de dos mil catorce, notifiqué por el ESTADO DIARIO la resolución precedente