Protección contra AGUAS DÉCIMA S

Foja: 65 Sesenta y Cinco Valdivia, trece de febrero de dos mil catorce.

Vistos:

A fojas 5, don nombre reservado, cédula de identidad NºRUT reservado, jubilado, en su calidad de Presidente y representante legal de la Junta de Vecinos Nº10 Huachocopihue, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, deduce recurso de protección en contra de AGUAS DÉCIMA S.A., representada legalmente por su gerente general don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, y en contra de la Municipalidad de Valdivia, representada por su Alcalde don Omar Sabat Guzmán, domiciliada en domicilio reservado.

Expone que el día sábado 11 de enero del presente año, junto a algunos vecinos de calle Londres, sector multicancha, se percataron que ante la tremenda inundación que se presentaba en la calle, así como también el corte de agua en las casas de su población, se habría provocado un derrumbe o socavón con una extensión aproximada de 20 metros de ancho por 20 de profundidad. Señala que el evento provocado se habría iniciado como consecuencia de los trabajos de mantención que la empresa Aguas Décimas S. A. se encontraba realizando hace aproximadamente 2 meses en el sector, en las calles Inglaterra y Portugal. En razón de ello, explica que hubo una rotura de matriz, en la plazuela mencionada, la cual evacuaba las aguas hacia el humedal Huachocopihue, colindante con su población, el cual despareció a lo largo de aproximadamente 5 metros de terreno, en el cual existía vegetación nativa y un árbol de aproximadamente 15 a 20 metros, todo lo cual quedó bajo el barro.

Indica que el socavón provoca un serio peligro para la comunidad de Huachocopihue y para las casas aledañas, ya que la vegetación constituía un muro natural entre el humedal y la misma población, el cual servía de contención para la erosión, así como también para la barrera de seguridad para la comunidad. Explica que el terreno está muy inestable, lo que resulta notorio por el simple caminar en el sector, el que a su juicio cederá con las primeras lluvias que se precipiten.

Añade que la plazuela Londres es un sector recreativo y ampliamente concurrido por niños y jóvenes, donde existe una multicancha y juegos infantiles, motivo por el cual es de enorme importancia que los alrededores del mismo, como lo es el sector donde ocurrió el derrumbe, sean seguros para quienes diariamente juegan y se esparcen en dicho lugar. Asimismo, afirma que las construcciones cercanas al socavón peligran, ya que por la erosión del terreno y por los árboles cercanos al mismo, pueden provocar la caída de estos en las viviendas cercanas.

En cuanto a la responsabilidad de los recurridos en los hechos, señala que Aguas Décima S.A. realizaba trabajos en el sector, provocando en razón de ello, una falla en una de las matrices del sector, cuestión que causó el socavamiento de dicho terreno.

En relación a la responsabilidad de la Municipalidad de Valdivia, sostiene que emana de lo dispuesto en el artículo 589 del Código Civil, que define los bienes nacionales de uso público, en relación a lo establecido en el artículo 5º letra e) de la Ley Orgánica de Municipalidades, que entrega la administración de dichos bienes a la Municipalidad, por lo que en el caso de la plaza y sus alrededores, la Municipalidad está obligada a mantenerlas en buen estado y sin que estos provoquen un peligro o amenaza para la integridad de los vecinos del sector.

Estima que los hechos descritos, afectan en grado de amenaza la vida e integridad física y psíquica de los vecinos del sector, el derecho de propiedad y el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación, contemplados en el artículo 19 Nº1, 24 y 8 de la Constitución Política, respectivamente, en virtud de los argumentos que detalla en su presentación.

Solicita se acoja el recurso y se decrete que Aguas Décima S.A. y la Municipalidad de Valdivia, tomen todas aquellas medidas necesarias orientadas a proteger los derechos vulnerados de los vecinos del sector Huachocopihue de manera efectiva y permanente, cercando y reparando los daños causados en el parque y en su vegetación, así como, además todas aquellas medidas dirigidas a proteger el humedal, reconocido en el plan regulador y que actualmente se encuentra afectado.

A fojas 34, doña nombre reservado, abogada, en representación de la Ilustre Municipalidad de Valdivia, informa el recurso. Señala que de acuerdo a los hechos que se detallan en el recurso, existiría responsabilidad del Municipio porque a ésta le compete legalmente la administración de los bienes nacionales de uso público, como es el caso de la Plazuela Londres, las que estaría contenida, según los recurrentes, en el artículo 5º letra e) de la Ley Orgánica de Municipalidades.

Sin embargo, precisa que la Plazuela Londres, a diferencia de lo que señalan los recurrentes, no es un bien nacional de uso público, sino un inmueble municipal debidamente inscrito en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces.

Afirma que en dicha propiedad se encuentra emplazada una multicancha y juegos infantiles, y según el informe realizado por la Dirección de Obras Municipales a través del Ord. N°060 de fecha 21 de enero de 2014, que acompaña a su presentación, indica que en visita a terreno se pudo verificar que la Plazuela Londres no ha sufrido daños aparentes por la fuga de agua producto de la ruptura de la matriz de agua potable, lo cual se constata con las fotografías que igualmente adjunta a su informe.

Agrega que en el punto 3 de dicho informe, se consigna que se observó un derrumbe en la proyección hacia el poniente de calle Londres, donde empieza el talud (borde población), originado por el paso del agua y, que de acuerdo a los antecedentes que se encuentran en la Dirección de Obras, el área afectada por el derrumbe corresponde a un terreno del SERVIU y no a un bien nacional de uso público, por lo que es posible concluir que no está bajo la administración del municipio, por lo que carece de atribución alguna sobre el mismo.

En cuanto al humedal señalado en el recurso, hace presente que no existe un reconocimiento legal del dicho terreno como humedal, ya que la clasificación a la que alude el recurrente respecto al terreno afectado con el derrumbe como “P-2 humedal” no existe en la actualidad, ya que esta clasificación corresponde a la establecida por la modificación del Plan Regulador Comunal de Valdivia (que se conoce como nuevo plan regulador), el cual se encuentra en trámite de aprobación de acuerdo a la normativa vigente en la Contraloría General de la República, por lo que no existe obligación legal alguna para el Municipio respecto al terreno afectado por el derrumbe.

Concluye argumentando la inexistencia de un actuar ilegal y arbitrario del alcalde, ni derechos constitucionales vulnerados.

Solicita el rechazo del recurso, con costas.

A fojas 54, nombre reservado, por la recurrida Aguas Décima S.A., informando el recurso, niega la versión de los hechos contenida en el recurso, y la interpretación de los mismos.

Indica que las propias fotografías acompañadas por el recurrente no explican, no demuestran ni justifican los dantescos daños, avenidas de agua ni abismantes socavones que se denuncian, lo que afirma no se han producido.

Aclara que el día sábado 11 de enero de 2014, a las 10:04, ingresó un reclamo al sistema de atención de clientes por filtraciones de agua potable en la vía pública, por parte de la Sra. nombre reservado de domicilio reservado (Registro N°2087-14).

Expresa que el equipo de la Unidad de Explotación se presentó en terreno a las 10:40 hrs., y al observar que se trataba de filtración de agua sobre la matriz, procedió a suspender el suministro de agua potable al sector en ese mismo momento, para iniciar la reparación la que se extendió hasta las 12:30 horas.

Manifiesta que durante la mañana del día Lunes 13 de enero de 2014, se procedió a rellenar la excavación hecha para reparar la matriz con material adecuado, y a reponer la vereda de hormigón bajo la cual se había producido la rotura.

Señala que el Jefe del Depto. de Operaciones conversó en terreno con la dirigente vecinal Sra. nombre reservado con fecha 17 de enero de 2014, concordando con ella en que no existen obras de drenaje de aguas lluvias, que existen rellenos y basura en el borde y que a nombre reservado Décima le compete la mantención de las redes de agua potable y no las obras de contención de quebradas ni de aguas lluvias.

Manifiesta que la rotura de la matriz, corresponde a una red menor, que tiene un diámetro de sólo 75 mm, por lo tanto no es posible que este tamaño de red y el caudal asociados a la rotura pueda ocasionar un impacto a esa distancia. Al respecto, hace presente que el terreno inmediatamente aledaño no presenta ningún tipo de alteración.

Explica que se puede evidenciar claramente con las fotos que acompaña, que el suelo afectado a distancia corresponde a rellenos ejecutados por terceros, con muy mala calidad de materiales, tales como escombros y basura. Agrega que el borde afectado tampoco tiene solución de aguas lluvias que impidan la saturación del suelo y que el escurrimiento superficial de las aguas, hacia la quebrada, erosione el terreno natural y los rellenos no autorizados.

Hace presente que la matriz rota se vio afectada por unos árboles que existen al lado de ésta, cuyas raíces están afectando estructuralmente a la red y la vereda de hormigón, la que se aprecia levantada.

Indica que las fotografías demuestran que el único accidente o elemento llamativo próximo a la zona de rotura de la matriz es el conjunto de árboles, los que por encontrarse en un lugar constitutivo de bien nacional de uso público, conforman una situación que es de responsabilidad de la Municipalidad.

Aclara que nombre reservado Décima es concesionaria de los servicios sanitarios de producción y distribución de agua potable y recolección y disposición de aguas servidas, para la ciudad, de acuerdo al DFL N° 382 de 1989 del Ministerio de Obras Públicas.

Por su parte, los sistemas de evacuación y drenaje de aguas lluvias son de responsabilidad y competencia de los órganos de Estado que la Ley 19.925 señala, a saber, Ministerio de Obras Públicas y Ministerio de Vivienda y Urbanismo, por lo que su representada no tiene deberes, obligaciones ni responsabilidades al respecto.

Argumenta que existe en el presente caso una abuso de la acción de protección, que se trata de una acción excepcionalísima cuya finalidad propia es establecer la vigencia del Derecho, reaccionando frente a una situación ilegal o arbitraria, que atenta contra alguna de las garantías que establece la Constitución, lo que no se aprecia en la especie. Cita jurisprudencia en apoyo de sus argumentos, la que reproduce parcialmente en su presentación.

Concluye señalando que nombre reservado Décima no ha cometido ninguna omisión arbitraria o ilegal, por lo que la acción de protección sería inadmisible e improcedente, ni tampoco ha vulnerado el imperio de derecho, en base a los fundamentos que detalla en su informe.

Pide el rechazo del recurso, con costas.

A fojas 62, se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que tal como lo ha sostenido este Tribunal, la acción de amparo de garantías fundamentales, a la vista de lo dispuesto por el artículo 20 de la ley primera y del procedimiento habilitado al efecto por la Excma. Corte Suprema para su conocimiento y fallo, supone la existencia de un derecho indubitado y la ocurrencia de una actuación u omisión que pueda reputarse de ilegal o arbitraria. Y lo anterior dentro de un esquema procesal, estructurado sobre la base de una acción urgente que demanda una tramitación sumarísima, para la eficacia del remedio constitucional que se pretende. (Rol 174-2011).

SEGUNDO: Que, a la vista de hechos expuestos por las partes y documentos acompañados, se desprende que la presente acción, en relación a la recurrida Ilustre Municipalidad de Valdivia, no podrá prosperar, pues claramente carece de legitimación pasiva para ser emplazada por los hechos denunciados.

En efecto, según da cuenta la inscripción de dominio corriente de fojas 33 a 34 vuelta, el terreno en el cual se produjo el derrumbe denunciado por el recurrente es de propiedad del Servicio de Vivienda y Urbanismo, hecho que se ve refrendado por las fotografías acompañadas a fojas 31 y 32 y por el Memorándum del Jefe del Departamento de Inspección Municipal, los que dan cuenta que el derrumbe se produjo al final de calle Londres, de lo que es posible colegir que la recurrida carece de competencia para intervenir en dicho sector de dominio de otro estamento público.

Asimismo, de las fotografías acompañadas por la recurrida y el propio actor, se puede apreciar que la Plazuela Londres no presenta ningún tipo de daño aparente, por lo que no obstante tratarse de un bien municipal cuya conservación corresponde efectivamente al Municipio, al no existir daños evidentes, no se justifica la tutela constitucional reclamada, la que como se explicó, solo se justifica en casos urgentes, ante atentados flagrantes al estado de derecho que afecten derechos constitucionales, cuyo no es el caso de autos.

Por último, tampoco resulta exigible por la vía de la presente acción excepcional y eminentemente cautelar, ordenar a la Municipalidad la intervención y conservación del denominado “Humedal” contiguo al derrumbe, pues ello escapa a las posibilidades de actuación que le competen a dicho órgano del Estado, cuyos actos deben igualmente regirse por los principios de legalidad y juricidad que rigen los actos de la administración pública, pues de los documentos agregados a fojas 25, 26 y 29 fluye que dicho sector no tiene a la fecha la calidad de “Humedal” que le atribuye el recurrente, por lo que ordenar la intervención del Municipio en este caso, sería provocar que dicho órgano actuará al margen de la esfera de sus atribuciones.

TERCERO: Que, en cuanto a la recurrida Aguas Décima S. A., es dable precisar que si bien reconoce la rotura de la matriz de agua potable el día 11 de enero de 2014, aduce que esta fue controlada el mismo día de los hechos, versión que se encuentra amparada por el registro de solicitudes, consultas y reclamos de fojas 42 y la orden de trabajo agregada a fojas 43.

Plantea, asimismo, que dicha rotura no sería la causante del derrumbe que motiva la acción incoada por el actor, ya que esta es de un diámetro menor para generar caudales de tal envergadura y atendido, además la distancia desde la matriz hasta el sector del derrumbe, sin que exista evidencia de daño alguno en el terreno inmediatamente más cercano a ésta, por lo que atribuye el derrumbe a la existencia de rellenos con materiales de mala calidad en el sector, tales como escombros y basura, y a la falta de soluciones de aguas lluvias en el sector afectado, versión que respalda con la fotografías de fojas 41 a 48.

CUARTO: Que, en razón de la versión dada por la recurrida Aguas Décima S.A., la que lo demás se ampara en elementos gráficos y documentales, no es posible tener por acreditados los hechos denunciados, pues estos se encuentran controvertidos y dubitados, de modo que su existencia debe ser acreditada mediante el ejercicio de acciones ordinarias y en procedimientos de lato conocimiento, máxime si el demandante pretende la reparación de los daños causados en el parque y en su vegetación, y la protección del Humedal, lo que excede con todo los fines y alcances de la presente acción constitucional.

QUINTO: Que, no habiéndose acreditado la existencia de un acto u omisión susceptible de ser calificado de arbitrario o ilegal, no se justifica en consecuencia tutela alguna en amparo de los derechos reconocidos por el constituyente contemplados en los números 1, 8 y 24 de la Carta Fundamental, por lo que la presente acción deberá ser desestimada.

Y vistos además, lo dispuesto por el artículo 20 de la Carta Fundamental y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección, se declara:

Que se RECHAZA el recurso de protección interpuesto a fojas 5, por don nombre reservado, en su calidad de Presidente y representante legal de la Junta de Vecinos Nº10 Huachocopihue, en contra de AGUAS DÉCIMA S.A., representada legalmente por su gerente general don nombre reservado, y en contra de la Municipalidad de Valdivia, representada por su Alcalde don Omar Sabat Guzmán, sin costas del recurso por haber tenido el recurrente motivo plausible para recurrir.

Regístrese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Srta. Ruby Antonia Alvear Miranda.

N°Civil-35-2014.

Pronunciada por la SALA DE VERANO, Ministro Sr. DARÍO ILDEMARO CARRETTA NAVEA, Ministra Sra. EMMA DÍAZ YÉVENES y Ministra Srta. RUBY ANTONIA ALVEAR MIRANDA. Autoriza el Secretario Subrogante Sr. FUAD ELÍAS SALMAN GASALY.

En Valdivia, trece de febrero de dos mil catorce, notifiqué por el ESTADO DIARIO la resolución que antecede.