nombre reservado con MINISTERIO DE LA VIVIENDA Y URBANISMO

Valdivia, cinco de febrero de dos mil veintiuno.

VISTOS:

Doña nombre reservado, Rut N° RUT reservado, deduce acción de protección en contra del MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO, representado por don nombre reservado, ante el actuar ilegal y arbitrario de la recurrida, plasmado en la Resolución Exenta N° 202, de fecha 27 de noviembre de 2020, suscrita por don nombre reservado, Jefe Subrogante de la División Administrativa del Ministerio recurrido, quien actuó por orden del Ministro, según se indica en la misma resolución, notificada a esta el 30 de noviembre de 2020, acto por el cual se resolvió prorrogar mi contratación pero en condiciones diferentes a aquellas que por años detentaba, bajándome desde el grado 7 de la Escala Única de Sueldos al grado 14 de la misma escala.

Señala que ingreso a prestar servicios para el Ministerio recurrido en enero de 2008, como Encargada social de la Línea de Campamento en el Serviu Región de Los Ríos, hasta noviembre de 2009 en que asumió funciones de Encargada Regional del Programa Recuperación de Barrios en la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Región de Los Ríos, funciones que ejecuté en virtud de contratos a honorarios hasta el 31 de diciembre de 2013.

Por Resolución N° 64, de 17 de enero de 2014, de la Jefa Administrativa de la época del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, se le contrató como profesional grado 7 de la EUR, desde el 1 de enero de 2014, para el programa Recuperación de Barrios, disponiéndose sucesivas prórrogas de contrato, siempre como profesional grado 7 EUR.

Al efecto el 17 de julio de 2019 se instruyó un sumario administrativo en la SEREMI de Vivienda de Los Ríos, tendiente a determinar un supuesto acoso laboral imputado a esta recurrente, dictándose en este contexto. Con fecha 2 de agosto de2019, se dictó Resolución mediante la cual fue destinada transitoriamente al Departamento de Planes y Programas de la SEREMI de la Región de Los Ríos, para el mejor éxito de la investigación, asignándosele la función de Analista de Planes y Programas. Y la transitoriedad de la medida queda, en mi concepto, suficientemente clara, dada la renovación que se hizo de mi contratación para el año 2020, nuevamente, y por séptimo año consecutivo, como profesional grado 7 de la EUR.

Luego mediante propuesta del Encargado de Departamento de Planes y Programas, y el Secretario Regional Ministerial de la Región de Los Ríos, don nombre reservado, dictó la Resolución Exenta N° 176 con fecha 29 de mayo de 2020, se le designó como Encargada Regional del Programa para Pequeñas Localidades, respetándose el mismo grado que gozaba desde alrededor de 7 años, departamento al que fui destinada transitoriamente en virtud de una resolución dictada en un sumario administrativo, proceso disciplinario que lleva casi un año y medio de sustanciación sin formulación de cargos ni menos un resultado final.

Agrega que ha sido víctima de intensas y constantes conductas hostiles por parte de la jefatura debiendo efectuar ante la Mutual de Seguridad denuncia por enfermedad profesional, la cual fue acogida por la Superintendencia de Seguridad Social, mediante RESOLUCIÓN EXENTA N° R-01-UME-76595-2019, de fecha 26 de diciembre de 2019.

Por cierto, que el mayor acto hostil en mi contra ha sido la extrema rebaja de grados, en absoluta transgresión a mi derecho a la carrera funcionaria, castigándosele arbitrariamente con una rebaja sustancial de sus remuneraciones y alejándome, definitivamente, de sus funciones que venía desarrollando desde muchos años. Ello mediante la Resolución Exenta N° 202, de fecha 27 del mismo mes y año, de la División Administrativa del Ministerio de Vivienda y Urbanismo. Cabe suscrita por don nombre reservado, por orden del Ministro respectivo la que dispone renovación de contratación de funcionaria en condiciones diferentes que se indica, en el sentido de asimilarla al grado 14 EUR, de la Planta Nacional de Cargos del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sus Secretarias Ministeriales y los Servicios Regionales de Vivienda y Urbanización, de dotación de la Secretaría Regional Ministerial, Región de Los Ríos., sin perjuicio que no obstante lo expuesto en los fundamentos generales, y considerandos 6 a 11 las razones particulares de la mencionada resolución, la recurrente precisa que no es efectivo que el grado 14 sea el asociado a las funciones asignadas a esta Servidora.

Alega la falta de fundamento legal, motivación suficiente y arbitrariedad de la medida de rebaja de grados. Invoca Fallo de la Excma. Corte Suprema, de fecha 20 de noviembre de 2018, en Recurso de Protección Rol N° 18.655-2018.Teniendo en cuenta la recta doctrina emanada del fallo precitado, si bien es cierto que el Jefe de Servicio se encuentra facultado para determinar el grado que corresponde a los funcionarios de la contrata, y aun cuando se haya fundamentado la medida impuesta, no es razón suficiente para sustentar una rebaja de grado la consideración exclusiva de la importancia o relevancia de la función ejercida, siendo menester atender a los demás requisitos contemplados en el artículo 10 inciso cuarto de la ley 18.834. En este sentido, el Dictamen N°13.712, de 04.06.2018, de la Contraloría General de la República y es precisamente la ponderación indicada en el pronunciamiento precitado, respecto de la capacidad, calificación e idoneidad personal del respectivo servidor, lo que se encuentra ausente en el presente caso, pues no ha existido fundamento alguno al respecto para la medida de rebaja de 7 grados, pues se atiende únicamente a la importancia de la función, en un análisis, por lo demás, magro y alejado de la realidad del cargo, desatendiendo los demás factores contemplados en el artículo 10 de la ley 18.834, máxime si las funciones que ejerce actualmente como Encargada Regional del Programa para Pequeñas Localidades, conllevan una responsabilidad que no se condice, bajo ningún aspecto, con un grado 14, existiendo casos que en igual función tienen mayor nivel remuneratorio. Tampoco se ponderó su larga permanencia en el Servicio, por alrededor de 11 años en una labor directiva, su salificaciones siempre en lista 1, así como mi comprobada capacidad, dadas estas circunstancias, para ejercer el cargo asignado, todo lo cual fue absolutamente soslayado sin razón alguna, siendo por lo tanto arbitraria la decisión, además de ilegal.

Luego alega que la disminución de mi grado remuneratorio atenta flagrantemente con la carrera funcionaria en una función pública que no es meramente transitoria. Pues dada la cantidad de años desempeñándome para el Servicio, no podemos hablar de una prestación de servicios meramente transitoria, no pudiéndose aplicar de manera estricta el estatuto de los trabajadores a contrata en el presente caso. Invoca jurisprudencia de Excma. Corte Suprema, sentencia, de 21 de diciembre de 2020 Rol N° 88.373-2020.

Pues bien, tal como consta del acto administrativo impugnado, la renovación de mi contratación en condiciones diversas, con una rebaja de 7 grados, se fundó exclusivamente en un cambio de funciones y razones meramente presupuestarias, dando a entender, en el fondo, que el nuevo cometido asignado a esta funcionaria carecería de la responsabilidad o importancia para mantener el grado 7 EUR, no fundándose en ninguna circunstancia sobreviniente relacionada con mi capacidad, idoneidad o calificaciones, circunstancia que afecta sustancialmente el derecho a la carrera funcionaria el cual no puede ser conculcado de la forma como se pretende por la recurrente. Estamos, por este motivo, también en presencia de un actuar ilegal y arbitrario.

Finalmente alega la transgresión al principio de confianza legítima. Al efecto si siempre fue calificada en lista 1, no puede sino entenderse que el acto recurrido constituye una conducta caprichosa de la autoridad administrativa que lo dictó, que quebranta el principio de confianza legítima reconocido por nuestra jurisprudencia tanto judicial como administrativa. Invoca Fallo de Excma. Corte Suprema, de 26 de noviembre de 2018, autos Rol N° 20.508. Y Dictamen N°6.400, de 2 de marzo de 2018 de la Contraloría General de la República.

Teniendo en cuenta lo dicho, a esta recurrente le asiste la confianza legítima de que la relación funcionaria con el Ministerio recurrido, como profesional grado 7, se vería renovado en iguales condiciones por toda la anualidad 2021, esto dado a que mi vínculo funcionario ha sido ininterrumpido como profesional grado 7, desde el año 2014 como contrata. De esta forma siguiendo el criterio jurisprudencial antes anotado, me asiste la confianza legítima de que mi vínculo con el Servicio recurrido sería prorrogado en iguales condiciones a la de mi última renovación, lo cual no sucedió.

De este modo, el actuar ilegal y arbitrario de parte del recurrido, ha vulnerado las garantías contempladas en los números 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República, es decir, se ha lesionado la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad.

La garantía constitucional de la igualdad ante la ley se encuentra consagrada en el artículo 19 N° 2 de la Constitución Política de la República, es claro que se ha vulnerado esta garantía respecto de mi persona, pues se han dejado de aplicar una serie de normas de la ley N° 19.880 y 18.834, que bajo la forma de reglas y principios se encuentran destinadas a asegurar un procedimiento racional y justo al decidir y al ejecutar las actuaciones de los órganos de la Administración del Estado, no existiendo motivo o razón alguno para su falta de observancia en mi caso. Se ha incurrido en una clara ilegalidad, que amenaza a esta recurrente con la imposición de una diferencia arbitraria.

Este derecho, garantizado en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República, también se ha visto afectado dado a que con su actuar ilegal y arbitrario, la recurrida amenaza a esta compareciente de verse privada de parte importante de sus remuneraciones hasta el término de su contrata previsto para el 31 de diciembre próximo, con la disminución desproporcionada de la remuneración que he percibido por muchos años producto de mi trabajo.

Pide en definitiva acoger el presente recurso de protección, ordenando: 1.- Que se deje sin efecto la resolución impugnada en la parte en que se me rebajó del grado 7 al grado 14 de la EUR, debiendo renovarse mi contratación por todo el año 2021 en las mismas circunstancias que las de la última renovación, es decir, en grado 7 de la EUR. 2.- Que, se pague la diferencia de remuneraciones producidas en caso de que el resultado del presente proceso se obtenga durante el curso del año 2021. 3.- Cualquier otra medida que V.S.I. estime procedente para restablecer el imperio del derecho. 4.- Que se condene en costas a la recurrida.

Informa el recurso don nombre reservado, Jefe (s) de la División Jurídica del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, solicitando desde ya, rechazar el presente recurso en todas sus partes. Indica que su representada ha actuado con total apego a la legalidad y sin arbitrariedad en la decisión de disponer la renovación de su contrata en condiciones diferentes mediante la dictación de la Resolución Exenta No 202 de 27 de noviembre 2020.

Indica que en el marco de buenas prácticas laborales establecidas por este Ministerio para ser aplicadas en esta Subsecretaría, los Servicios de Vivienda y Urbanización (SERVIU), las Secretarías Regionales Ministeriales (SEREMI) y el Parque Metropolitano de Santiago (PMS), se dictó la Circular No 23 de fecha 17 de noviembre de 2020, que instruye criterios y lineamientos para la programación de cargos, entre otros, el procedimiento a seguir en la "Provisión, Reposición y Desvinculación de Personal a Contrata”. Ella considerando las particulares circunstancias producto de la Pandemia COVID-19 y llama a la autoridad para que la programación de cargos (a contrata y a honorarios) del año 2021, sea planificada y administrada responsablemente, teniendo a la vista los recursos presupuestarios asignados para el año presupuestario 2021. Por su parte el Decreto Supremo N°397 de V. y U. de 1977 que establece el Reglamento Orgánico de las Secretarías Ministeriales de Vivienda y Urbanismo establece en su artículo 6 letra d) la facultad del Secretario Ministerial de ordenar cambio de funciones del personal a su cargo.

Por su parte, el dictamen N° 86.358 de 2016 de la Contraloría General de la República, se pronunció en el sentido de determinar si la autoridad puede, según la importancia de una nueva función a desarrollar por un servidor a contrata, asimilar esa designación a otro grado remuneratorio, señalando que, si el servidor desarrollara nuevas tareas, la autoridad no solo se encuentra facultada, sino que está obligada a ponderar, en atención a ellas, el nivel remuneratorio que estas conllevan.

Por intermedio de Resolución Exenta No 2841 V. y U. de fecha 03 de mayo de 2016, modificada por Resolución Exenta N° 13.541 V. y U. del 20 de noviembre de 2017, se aprobaron criterios de ingreso y cambio de grado del personal a contrata del sector de Vivienda y Urbanismo; estableciendo que los funcionarios que ingresen al estamento profesional que detenten grado 6o a 7° deberán incorporarse a los cargos cuyos perfiles, entre otros, corresponden a los siguientes: Liderando equipos de trabajo, unidades o similares, requiriendo un mínimo de experiencia profesional y de haber liderado equipos de trabajo en el sector público/privado. Luego para los funcionarios en el estamento profesional con grado 8 al 12, indica que el cargo a desempeñar será de analista para lo cual requerirá cinco años de experiencia profesional en áreas relacionadas al cargo y del 13 al 16 será de analista sin exigencia de experiencia al respecto. En este tipo de cargo no se requiere liderar equipos.

Así, la decisión de disponer la renovación de la contrata en condiciones diferentes de doña nombre reservado, dispuesta en la Resolución Exenta No 202 de 27 de noviembre 2020, de la Subsecretaría de Vivienda y Urbanismo tuvo en consideración los elementos de las normas citadas precedentemente, además de los factores indicados en el artículo 10 de la Ley 18.834, no solo en razón de la importancia de la función a desempeñar, sino también con la capacidad, calificación e idoneidad personal de la recurrente.

Se refiere al contexto del Programa Barrios, aquellos intervenidos y los montos asociados a ello y las actividades y funciones que desarrollan los distintos funcionarios. Se refiere al Programa Barrios e Pequeñas localidades, actualmente se encuentra interviniendo la Localidad de Llifén, comuna de Futrono, siendo éste el primer proceso de selección y se realizó el año pasado.

En cuanto a las Actividades o funciones del encargado del Programa para Pequeñas Localidades, SEREMI MINVU Los Ríos: a) Orientar a los municipios o agrupaciones de municipios en lo que fuera necesario en el contexto del llamado a concurso para la formulación de propuestas de ejecución del Programa. b) Coordinar y ejecutar el proceso de selección de la o las localidades que sean postulado al llamado a concurso referido. C) Coordinar la tramitación de los respectivos convenios a celebrar con el o los municipios o agrupaciones de municipalidades de las localidades seleccionadas. D) Entregar las orientaciones, lineamientos generales y contenidos específicos del Programa a los interesados en este. E) Prestar asesoría técnica a la Contraparte Técnica del respectivo municipio o agrupación de municipios que estén a cargo de implementar el Programa. f) Evaluar la ejecución de cada uno de los componentes del Programa y el correcto desarrollo de los productos establecidos para cada una de las etapas. G) Participar en Mesas Técnicas y en las sesiones de Consejo Municipal que convoque el Municipio en el marco de la implementación del Programa. H) En general, velar por la correcta ejecución del Programa en la localidad y el adecuado cumplimiento de los objetivos establecidos en el Plan de Desarrollo de la Localidad. I) Equipo (Dependencia Encargado): No tiene equipo bajo su dependencia.

En cuanto a la supuesta vulneración del derecho a la Igualdad ante la ley, no es efectivo que se haya producido con la dictación de la Resolución Exenta No 202 de 27 de noviembre 2020, impugnada, por cuanto, conforme a lo dispuesto en el artículo 10° del Estatuto Administrativo, la asignación a un grado será de acuerdo con la importancia de la función que se desempeñe y con la capacidad, calificación e idoneidad personal de quien sirva dicho cargo.

Que, las funciones de Encargada del Programa Pequeñas Localidad de la Región de Los Ríos fueron debidamente señaladas en la resolución recurrida, y las propias a sus calificaciones y aptitudes profesionales de asistente social en el apoyo social a los Programa de Regeneración de Conjuntos Habitacionales, Pavimentos Participativos y apoyo en gestión de los Proyectos Habitacionales del Programa de Habitabilidad Rural (regulado por el D.S. N° 10 de V. y U. de 2015). Estas estas nuevas funciones, como encargada del Programa de Pequeñas localidades en opinión de la autoridad, implicó una variación en la importancia de las funciones que desarrollaba con anterioridad, que, como ejemplo, los criterios de intervenciones que presenta cada programa, inclusive sus nuevas funciones no involucraban dirección de equipo de trabajo. Que dicha variación de importancia, a criterio de esta autoridad, fundó la disminución al grado 14 EUS de la funciona.

En cuanto al derecho de propiedad sobre las remuneraciones señala que este es reconocido en el derecho civil de acuerdo con el artículo 583 del Código Civil que reconoce y garantiza la propiedad sobre cosas incorporales -como los derechos personales o reales, según categorización del artículo 576 del Código Civil. Sin embargo, en el caso sub lite y atendida la naturaleza de la modalidad de contratación de la recurrente, no se puede pretender que exista un derecho de propiedad sobre sus remuneraciones para todo el año 2021 (al renovar la contrata en condiciones diferentes a las del 2020), por cuanto se trata sólo de meras expectativas en tanto aquél constituye el plazo máximo de duración del contrato renovado, pudiendo incluso ponerse término anticipado al mismo, cuando la autoridad administrativa resuelva razonadamente que no fueren necesarios sus servicios. En consecuencia, no existe un derecho devengado respecto de esas remuneraciones por la renovación de su contrata para el año 2021, sino solo sobre aquellas correspondientes a los días efectivamente laborados.

El recurso de Protección es una acción cautelar que debe contener requisitos esenciales y tiene por objeto reestablecer el imperio del derecho frente a ciertos actos u omisiones arbitrarios o ilegales que provoquen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de determinados derechos y garantías constitucionales establecidas en la Constitución Política de la República.

Ha quedado demostrado en este informe que la Resolución Exenta No 202, de 27 de noviembre de 2020, impugnada, que resolvió disponer la renovación a la contrata de la recurrida en condiciones diferentes, es un acto administrativo dictado en conformidad a lo dispuesto en la Ley N° 19.880, en particular sobre el deber de motivación propio de todo acto administrativo. Los elementos y ponderaciones que se tuvieron en cuenta para la determinación del grado en la escala única de sueldos al tenor de la ley 18.834 y en los dictámenes de la Contraloría General de la República en especial el dictamen N° 86.358 de 2016. En este sentido, la resolución recurrida es un acto administrativo fundado y legal, que contiene una descripción clara y específica de las razones que sirvieron de sustento a la decisión de la autoridad. Todo lo anterior constituye fundamento suficiente para que la presente acción cautelar sea rechazada en todas sus partes.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad se reprocha por esta vía consiste en la Resolución Exenta N° 202, de fecha 27 de noviembre de 2020, suscrita por don nombre reservado, Jefe Subrogante de la División Administrativa del Ministerio recurrido, quien actuó por orden del Ministro, según se indica en la misma resolución, notificada a esta el 30 de noviembre de 2020, acto por el cual se resolvió prorrogar su contratación pero en condiciones diferentes a aquellas que por años detentaba, bajándosele desde el grado 7 de la Escala Única de Sueldos al grado 14 de la misma escala.

El objeto del presente recurso es que “…Que se deje sin efecto la resolución impugnada en la parte en que le rebajó del grado 7 al grado 14 de la EUR, debiendo renovarse su contratación por todo el año 2021 en las mismas circunstancias que las de la última renovación, es decir, en grado 7 de la EUR. 2.- Que, se pague la diferencia de remuneraciones producidas en caso de que el resultado del presente proceso se obtenga durante el curso del año 2021. 3.- Cualquier otra medida que V.S.I. estime procedente para restablecer el imperio del derecho. 4.- Que se condene en costas a la recurrida.

SEGUNDO: Que, de lo expuesto por recurrente y recurrida, así como el mérito de antecedentes aparejados a la causa, analizados conforme a las reglas de la sana critica, se tienen por acreditados los siguientes hechos y circunstancias:

1) El recurrente ingreso al Servicio de Vivienda y Urbanización Región de Los Ríos en enero de 2008, como Encargada social de la Línea de Campamento en el Serviu Región de Los Ríos, hasta noviembre de 2009.

2) Con fecha 25 de noviembre de 2009 asumió las funciones de Encargada Regional del Programa Recuperación de Barrios en la Secretaría Regional Ministerial del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, Región de Los Ríos, funciones que ejecuté en virtud de contratos a honorarios hasta el 31 de diciembre de 2013.

3) Por Resolución N° 64, de fecha 17 de enero de 2014, se le contrató como profesional grado 7 de la EUR, desde el 1 de enero de 2014, con sucesivas prórrogas de contrato en los mismos términos.

4) Que en el mes de julio de 2019, se dicta Resolución por la cual se le destinó, transitoriamente, para desempeñarse en el Departamento de Planes y Programas”. Ello para el éxito de la investigación del sumario en su contra iniciado el 17 de Julio de 2019.

5) Con fecha 29 de mayo de 2020, dictó la Resolución Exenta N° 176, por la cual se me designó como Encargada Regional del Programa para Pequeñas Localidades.

6) Que mediante la resolución impugnada se dispone renovación de contratación de funcionaria en condiciones diferentes “en el sentido de asimilarla al grado 14 EUR, de la Planta Nacional de Cargos del Ministerio de Vivienda y Urbanismo, sus Secretarias Ministeriales y los Servicios Regionales de Vivienda y Urbanización, de dotación de la Secretaría Regional Ministerial, Región de Los Ríos”.

TERCERO: Que al efecto y previo al análisis de fondo, debe tenerse presente que por medio de la Circular No 23 de 17 de noviembre de 2020, se instruyó por parte del Ministerio los criterios y lineamientos para la programación de cargos considerando las particulares circunstancias producto de la Pandemia COVID-19 y llama a la autoridad para que la programación de cargos (a contrata y a honorarios) del año 2021, sea planificada y administrada responsablemente, teniendo a la vista los recursos presupuestarios asignados para el año presupuestario 2021.

Ello en relación con lo dispuesto en el Reglamento Orgánico de las Secretarías Ministeriales de Vivienda y Urbanismo establece en su artículo 6 letra d) la facultad del Secretario Ministerial de ordenar cambio de funciones del personal a su cargo, la que se manifestó por medio de Resolución Exenta No 2841 V. y U. de 03 de mayo de 2016, modificada por Resolución Exenta N° 13.541 V. y U. del 20 de noviembre de 2017. Las mencionadas resoluciones establecieron los criterios de ingreso y cambio de grado del personal a contrata del sector de Vivienda y Urbanismo; estableciendo que los funcionarios que ingresen al estamento profesional que detenten grado 6o a 7° deberán incorporarse a los cargos cuyos perfiles cumplan con lo criterios que establece. Luego para los funcionarios en el estamento profesional con grado 8 al 12, indica que el cargo a desempeñar será de analista para lo cual requerirá cinco años de experiencia profesional en áreas relacionadas al cargo y del 13 al 16 será de analista sin exigencia de experiencia al respecto. En este tipo de cargo no se requiere liderar equipos.

CUARTO: Que atento el objeto de la presente acción cautelar de protección, pormenorizado en el considerando primero, y habida consideración del documento acompañado en ésta instancia por el recurrente y reconocido por las partes en estrados, consistente en la Resolución 274/114/21 de 20 de enero de 2021, mediante el cual se dispone la renovación de la contrata de la recurrente en el grado 7 de la EUR, no es posible a ésta Corte emitir un pronunciamiento de fondo toda vez que el presente recurso ha perdido oportunidad, por lo que deberá ser rechazado.

Por lo expuesto, normas citadas, y visto, además, lo dispuesto en los artículos 6, 7, 19 y 20 de la Constitución Política de la República; Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado, en contra del MINISTERIO DE VIVIENDA Y URBANISMO DE LOS RÍOS.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Rol 3300 – 2020 PRO.