nombre reservado con SERVICIO DE SALUD OSORNO

Valdivia, treinta de diciembre de dos mil veinte.

VISTOS:

Ha comparecido doña Marcela Paz Coronado Águila, abogada, domiciliada en domicilio reservado, en representación de nombre reservado SERVICIO DE SALUD OSORNO, Federación de Asociación de Funcionarios de la Salud, R.U.T RUT reservado, Registro N° 90030063, de la comuna de Osorno; deduciendo acción de protección en contra del SERVICIO DE SALUD OSORNO, servicio público, representado por don nombre reservado, cédula nacional de identidad N° RUT reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Expone que dada la emergencia sanitaria por la cual atravesamos, se declaró mediante Decreto Supremo N°4 de fecha 8 de febrero de 2020, alerta sanitaria, otorgando una serie de facultades a la autoridad sanitaria. En este contexto, mediante Resolución Exenta N° 2685 de la Subdirección de Recursos Humanos del Departamento de Gestión de Personas del Servicio de Salud de Osorno, de fecha 17 de marzo de 2020, se estableció una modalidad flexible de trabajo, que en el caso de los funcionarios que cumplían labores clínicas asistenciales podían exceptuarse: “3.- a) Tener 70 años o más; b) Estar embarazada; c) Padecer de una enfermedad crónica debidamente certificada; d) Funcionarias con hijos menores de 2 años cuya sala cuna haya dejado de prestar servicios; e)Funcionarios que no realicen labores clínicas asistenciales, que cumplan con los 4 requisitos anteriores conjuntamente y que además: Tengan hijo reconocido como carga familiar entre 2 y 13 años, con suspensión de clases, sin red de apoyo, y cuyo cónyuge no tenga permiso cuando ambos trabajen en algún establecimiento de la red.”

Fue así como el día 23 de abril de 2020, el Subsecretario de Redes Asistenciales dictó lineamientos complementarios para la gestión de recursos humanos, mediante el Ordinario C21 N°1218, que propone un sistema de turnos rotativos y medidas para resguardar la salud mental del personal, como por ejemplo, gestión de capacitación de funcionarios, con difusión de normativas, lineamientos y actualización de información disponible de Covid 19.

Luego el 27 de julio pasado, con la publicación de la Ley N° 21.247, se modificó el artículo 197 bis del Código del Trabajo, en lo pertinente al permiso parental post natal, extendiendo su período regular; solicitándose por las asociaciones de Río Negro, Purranque y Quilacahuin, vía correos electrónicos, a la requerida, información sobre la operatividad de esta norma.

El 2 de octubre pasado, por Resolución Exenta N° 9997 de la Subdirección de Recursos Humanos del Departamento de Gestión de Personas del Servicio de Salud de Osorno, se declaró: “2. ESTABLÉZCASE que todos los demás funcionarios y funcionarias del área administrativa de la Dirección de Servicio y hospitales de mediana y baja complejidad que no se encuentren categorizados en el punto n°1 anterior (Resolución exenta N°2685), podrán ser autorizados por la respectiva jefatura directa a fin de cumplir la modalidad de teletrabajo en forma rotativa y /o flexible…; 3. ESTABLÉZCASE que para el caso de los funcionarios y funcionarias del área médica y asistencial que no se encuentren categorizados en el punto n°1 deberán cumplir su jornada en forma normal, pudiendo compatibilizarse con medidas de flexibilidad, lo que deberá establecer cada director del respectivo servicio o dispositivo; 4. La flexibilidad señalada en los puntos 2 y 3 otorgará a los directores de establecimientos y dispositivos la posibilidad de efectuar modificaciones de horarios de trabajo y sistemas de turno, pudiendo establecer horarios diferidos de ingresos, turnos en días libres o turnos de máximo 24 horas, según sea necesario.”

Posteriormente, el 9 de octubre de 2020, por Resolución Exenta N° 10051 de la Subdirección de Recursos Humanos del Depto. de Gestión de personas del Servicio de Salud de Osorno, se estableció: “1. COMPLEMÉNTESE el punto 1 Letra d) de la resolución exenta n°9997 del 02 de octubre 2020: Para el caso de las funcionarias que sus hijos(as) hayan cumplido 2 años de edad durante el año 2020, estas deberán retornar a funciones presenciales a contar del 01 de enero de 2021. Lo anterior aplica para todos los establecimientos de la red asistencial del Servicio de salud Osorno”.

Lo anterior fue modificado cuatro días después en la Resolución Exenta N°10799, en el siguiente sentido: “Para el caso de las funcionarias que sus hijos(as) hayan cumplido 2 años de edad entre el 01 de julio y el 31 de diciembre, estas deberán retornar a funciones presenciales a contar del 01 de enero de 2021”.

Anteriormente, la Subdirección de Recursos Humanos del Departamento de Gestión de Personas, por Resolución Exenta N° 11170 del 29 de diciembre de 2017, aprobó el “Protocolo de Conciliación de la Vida Personal, Familiar y Laboral”, el cual apunta a “mejorar la calidad de vida de los funcionarios y funcionarias del Servicio de Salud de Osorno, estableciendo medidas que contribuyen en la Conciliación de la vida laboral, familiar y personal”; lo cual implica “medidas o acciones que consideren un empleo sin discriminación, inclusivo y con condiciones de trabajo dignas, que mejoren y desarrollen servicios de apoyo a las tareas de cuidado de niños, ancianos y personas dependientes, permitiendo coordinar los tiempos públicos y privados con los horarios laborales, escolares, de salud y otros”.

Señala que el contexto normativo interno, ha implicado la recepción en la agrupación requirente, de numerosas solicitudes de asesoría y representación, para acceder por sus asociadas a la modalidad flexible de trabajo, dado que no contaban con apoyo familiar o externo a quienes delegarles el cuidado de sus familiares, sean hijos o padres adultos mayores; peticiones que tuvieron diversas respuestas dada la discrecionalidad del superior pertinente, que estaba facultado por el contexto administrativo descrito para acceder o no, según los casos que cita que se verificaron entre el 24 de abril y el 13 de octubre pasados. Esta situación implicó cargas de estrés en las y los funcionarios, agravadas en los casos de quienes tenían a su cargo niños y/o adultos mayores o con situación de dependencia; siendo una función del Director del Servicio de Salud, conforme a las normas que menciona, velar por la aplicación de los lineamientos fijados.

En cuanto a los requisitos de la acción, sobre la oportunidad de la misma, enfatiza en que la afectación de los funcionarios dependientes de la requerida, ha sido permanente, verificándose hasta la fecha de la interposición de este recurso; dado que no han adoptado medidas idóneas para la protección de la integridad de estos.

Respecto a la legitimidad activa de la recurrente, señala que detenta la representación de sus asociados, a fin de resguardar sus derechos; y la legitimidad pasiva, dadas las normas que designa, le corresponde al Servicio de Salud, y específicamente a su Director, la aplicación de los planes, programas y acciones definidas, así como las directrices impartidas por el Ministerio de Salud, pudiendo incluso dictar normas internas para ello, por lo que en éste recae la responsabilidad de definir acciones para proteger a los funcionarios frente a esta contingencia y sus consecuencias.

Adjudica a la recurrida una omisión arbitraria, pues dadas las directrices impartidas desde la autoridad superior el 23 de abril pasado, no se ha actuado a fin de cumplir con los objetivos de proteger al personal y propender a la conciliación de sus vidas personales – familiares – laborales, afectando la integridad de éstos.

Reitera que dadas las atribuciones y fines que inspiran su actuar, la requerida debía dictar medidas sistemáticas y generales para la adopción de modalidades laborales idóneas para sus funcionarios, considerando los casos en que no se contara con un apoyo externo a quienes mantenían el cuidado de hijos y/o familiares, y permitir la continuidad del servicio, lo que configura una afectación de la vida e integridad física y psíquica de los funcionarios de salud y quienes se encontraban bajo su cuidado; siendo incompatible el desarrollar una labor remunerada y el cuidado de cercanos, debiendo incluso presentar licencias médicas para sobrellevar la situación; dada la baja efectividad de las medidas adoptadas, siendo una amenaza a la garantía establecida en el art. 19 número 1 de la Constitución Política de la República.

En definitiva solicita se acoja la acción, declarándose que los recurridos han incurrido en arbitrariedad e ilegalidad al no implementar ni ejecutar modalidades laborales destinadas a la protección de la vida e integridad física y psíquica de la generalidad de los funcionarios de la salud sometidos a su potestad; que el Servicio de Salud debe implementar y ejecutar modalidades laborales, que permitan una mayor flexibilidad en los horarios y jornadas de trabajo, como lo sería a través de TURNOS ROTATIVOS, tal como la Subsecretaría de Redes Asistenciales ha sugerido, y que estos sean aplicables a toda la red asistencial del Servicio de Salud de Osorno; y todas las medidas que este Tribunal estime pertinentes y necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, con costas.

Informa doña Grimanesa García Prieto, abogada, en representación de la recurrida, indicando que la acción intentada se dirige hacia decisiones adoptadas por la Administración en forma discrecional, en el marco de políticas públicas en materia sanitaria, no siendo una vía idónea para la revisión de éstas la sede judicial. Más aún dado el dinamismo que presenta la contingencia, y que implica la adopción de medidas para la protección de toda la población diariamente, por una autoridad técnica; rechazando la existencia de medidas que vulneren derechos garantizados por la Constitución.

Así la acción deducida no podría ameritar una revisión a la plausibilidad de las decisiones de la Administración para controlar la pandemia, según numerosa jurisprudencia que cita.

En un segundo orden argumentativo, caracteriza a la acción constitucional, enfatizando en su naturaleza cautelar, excepcional, urgente y de tramitación expedita, aplicable a situaciones vulneradoras evidentes u ostensibles de derechos indubitados, definiendo sus requisitos.

Expone la inexistencia de una acción u omisión ilegal o arbitraria, dado que desde enero de 2020, se han adoptado por la autoridad, en específico el Ministerio de Salud, un conjunto de medidas para el resguardo de la salud, en el marco de las atribuciones que se le otorgan, las cuales nomina detalladamente.

Paralelo a lo anterior, la requerida señala la realización de variadas actividades dada la contingencia sanitaria, verificadas entre marzo a octubre pasado, con los gremios de funcionarios, entre los cuales se encuentra la requirente, a fin de sistematizar y concretar medidas preventivas y mitigadoras por eventuales brotes en su red asistencial.

Sobre la omisión aludida por la recurrente, consistente en la ausencia de medidas para conciliar la vida personal, familiar y laboral, en lo pertinente la modificación de las modalidades de trabajo, expresa que no se ha definido la misma, sino que se le atribuyó el deber de “sistematizar dichas medidas, crear, instruir y difundir programas que, asimismo, se condigan con los objetivos trazados por el Protocolo de Conciliación de la vida personal, familiar y laboral, permitiendo el debido resguardo al derecho a la vida, integridad física como psíquica de los trabajadores de la salud”, o bien “corresponde a la recurrida, configurar medidas que, (…) sean sistemáticas a la hora de abordar la regulación de modalidades de trabajo o jornadas laborales”.

Plantea que el Ordinario de la Subsecretaría de Redes Asistenciales C21 N°1218, de fecha 23 de abril de 2020, citado por la recurrente, señala que la implementación de las medidas para promover la adecuación entre la vida laboral y familiar de los trabajadores, y asegurar la continuidad del servicio, “deberá considerar la realidad local y los ajustes necesarios” siendo una pauta que finalmente los directores de servicio determinarán.

Destaca que dicho texto tiene por finalidad minimizar los riesgos de eventuales contagios en el personal de la salud, de allí, que sugiere un sistema turnos diferenciados, liberación de guardia para médicos, reforzamiento de la salud digital con personal en aislamiento, creación de un box de atención ambulatoria para funcionarios, reforzamiento de la salud mental, sugerencia de transporte y alojamiento para funcionarios, entre otras medidas.

Así lo obrado por la requerida se enmarca en el ejercicio de sus atribuciones, lo cual, citando jurisprudencia, reitera no puede ser objeto de revisión judicial; que es lo pretendido por la actora, al impugnar las decisiones adoptadas por el Servicio, siendo así un conflicto político.

Describe las diferentes acciones adoptadas por la recurrida frente a la emergencia sanitaria, las cuales periódicamente se revisan y modifican, citando la Resolución N° 2685 del 17 de marzo de 2020, en los mismos términos que la requirente, al establecer una modalidad de trabajo remoto para funcionaros de riesgo de salud por COVID-19, pero que en cuyo punto 4, señala que dichas medidas podrán ser dejadas sin efecto o ser modificadas, por la jefatura directa o director del establecimiento, siendo por ende una facultad discrecional.

El 2 de octubre de 2020, se dicta una nueva resolución N°9997, que mantiene la modalidad laboral flexible para las mismas personas beneficiadas en el mes de marzo pasado, procurando resguardar la continuidad del Servicio, manteniendo a lo menos el 50% de su personal en cada unidad; determinando que algunos funcionarios deberán trabajar en forma presencial, para lo cual podrán adoptarse medidas de flexibilidad, discrecionalmente por el Director respectivo; así en su punto 4, se otorga la posibilidad de modificar horarios de trabajo y sistemas de turno; y se mantiene la modalidad de teletrabajo para los funcionarios que residan fuera de la localidad donde funciona el establecimiento y no tengan acceso a locomoción dispuesta por el centro asistencial u otra particular o pública, etc.

El 9 de octubre de 2020, se dicta la Resolución Exenta N° 10051, que agrega que las funcionarias con hijos que hayan cumplido 2 años de edad durante el año 2020, deberán retornar a sus funciones presenciales, a contar del día 1 de enero de 2021.

El 13 de octubre de 2020, mediante la Resolución Exenta N° 10799, se acotan los funcionarios señalados en la resolución anterior, privilegiándose precisamente el teletrabajo.

Así se ha cumplido por la requerida con la normativa y directrices dictadas por la autoridad central, velando por la salud de los funcionarios, enfatizando la necesaria continuidad del servicio, siguiendo la evolución de la emergencia sanitaria, catalogada como pandemia, lo cual impide suprimir totalmente las actividades presenciales.

Subraya en el ejercicio de funciones propias, conforme a la separación de poderes, pudiendo existir una objeción de ilegitimidad, citando al autor Pedro Pierry, en orden a la procedencia de la discrecionalidad.

Destaca las funciones asignadas a la autoridad sanitaria en la Ley N° 19.937, supervigilada por el Ministerio de Salud, siendo la requerida un servicio estatal funcionalmente descentralizado, con personalidad jurídica y patrimonio propio, conformado por distintos establecimientos asistenciales, públicos, privados en convenio, o municipales.

Por ende para sus funcionarios se dispuso una modalidad flexible laboral, sin embargo existen funciones presenciales indispensables, como la de los directores y jefaturas, en que sí existe una patología de riesgo para el funcionario o un familiar, eximiéndoles de la labor presencial, en conformidad a las resoluciones antes citadas, y en especial la circular del 23 de abril pasado.

Señala la existencia de varias acciones de similar índole, citando los roles 35.526-2020, 36.076-2020, 35.280, 2020, 35.343-2020, de la I. Corte de Apelaciones de Santiago.

Sobre las garantías vulneradas, aduce que no se ha acreditado la afectación de un derecho garantizado por la Constitución; específicamente el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de la persona, los cuales deberían ser “actos positivos que amenacen, amaguen o ataquen directamente la vida de una persona, que configuren un detrimento o imposibilidad de la continuación de la vida o integridad física del afectado”.

La amenaza aducida no existe bajo su óptica, pues la autoridad ha desarrollado las acciones pertinentes para garantizar y prevenir la integridad física y/o psíquica de todos los funcionarios de la red asistencial de la provincia. Resalta la ausencia de especificación de hechos vulneradores, y por ende su acreditación; así como de una relación de causalidad entre la omisión atribuida y la afectación del derecho fundamental alegado.

Se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección ha sido instituido por el constituyente como una acción destinada a evitar las posibles consecuencias dañosas derivadas de acciones u omisiones arbitrarias o ilegales, que produzcan privación, perturbación o amenaza de alguna o algunas de las garantías constitucionales expresamente señaladas en la Constitución Política de la República, a fin de restablecer el imperio del derecho y otorgar la debida protección a quien pueda resultar afectado.

En dicho sentido, es un medio de impugnación jurisdiccional que permite poner pronto remedio a situaciones de hecho que amaguen derechos de rango constitucional, estrictamente enumerados en el artículo 20 de la Carta Fundamental, comprendiendo situaciones inequívocas, de fácil y rápida comprobación, dentro de un procedimiento breve y sumarísimo.

SEGUNDO: Que la Excelentísima Corte Suprema ha señalado que “según se deduce de lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, la denominada acción o recurso de protección requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

a)

Una conducta –por acción u omisión- ilegal o arbitraria;

b)

La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto;

c)

Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d)

Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado” (Entre otras, sentencia dictada el 16 de mayo de 2019 en causa rol 78-2019).

TERCERO: Que, a través del presente arbitrio judicial la recurrida denuncia la vulneración por parte del Servicio de Salud Osorno, del derecho a la protección de la vida e integridad física y psíquica, lo que se ha producido al no implementar ni ejecutar modalidades laborales destinadas a la protección de la vida e integridad física y psíquica de la generalidad de los funcionarios de la salud sometidos a su potestad.

En razón de lo anterior solicita se declare que el Servicio de Salud Osorno ha incurrido en arbitrariedad e ilegalidad, conforme a lo antes indicado y que éste “debe implementar y ejecutar modalidades laborales, que permitan una mayor flexibilidad en los horarios y jornadas de trabajo, como lo sería a través de TURNOS ROTATIVOS, tal como la Subsecretaría de Redes Asistenciales ha sugerido, y que estos sean aplicables a toda la red asistencial del servicio de salud de la provincia de Osorno; y todas las medidas que este Tribunal estime pertinentes y necesarias para el restablecimiento del imperio del derecho, con costas.”

CUARTO: Que, de los antecedentes se desprende que el recurrido, ha implementado las siguientes acciones en el marco de su potestad administrativa:

1.-Realización de variadas actividades dada la contingencia sanitaria, verificadas entre marzo a octubre pasado, con los gremios de funcionarios, entre los cuales se encuentra la requirente, a fin de sistematizar y concretar medidas preventivas y mitigadoras por eventuales brotes en su red asistencial.

2.- Ordinario de la Subsecretaría de Redes Asistenciales C21 N°1218, de fecha 23 de abril de 2020, citado por la recurrente, señala que la implementación de las medidas para promover la adecuación entre la vida laboral y familiar de los trabajadores, y asegurar la continuidad del servicio, “deberá considerar la realidad local y los ajustes necesarios”

3.- Resolución N° 2685 del 17 de marzo de 2020, en los mismos términos que la requirente, al establecer una modalidad de trabajo remoto para funcionaros de riesgo de salud por COVID-19, pero que en cuyo punto 4, señala que dichas medidas podrán ser dejadas sin efecto o ser modificadas, por la jefatura directa o director del establecimiento, siendo por ende una facultad discrecional.

4.- Resolución N° 9997, de 2 de octubre de 2020, que mantiene la modalidad laboral flexible para las mismas personas beneficiadas en el mes de marzo pasado, procurando resguardar la continuidad del Servicio, manteniendo a lo menos el 50% de su personal en cada unidad; determinando que algunos funcionarios deberán trabajar en forma presencial, para lo cual podrán adoptarse medidas de flexibilidad, discrecionalmente por el Director respectivo; y que, en el punto 4 otorga la posibilidad de modificar horarios de trabajo y sistemas de turno; y se mantiene la modalidad de teletrabajo para los funcionarios que residan fuera de la localidad donde funciona el establecimiento y no tengan acceso a locomoción dispuesta por el centro asistencial u otra particular o pública, etc.

5.- Resolución N° 10051 de 9 de octubre de 2020, que agrega que las funcionarias con hijos que hayan cumplido 2 años de edad durante el año 2020, deberán retornar a sus funciones presenciales, a contar del día 1 de enero de 2021.

6.- Resolución N° 10799 de 13 de octubre de 2020, en la que se acotan los funcionarios señalados en la resolución anterior, privilegiándose precisamente el teletrabajo.

QUINTO: Que del contenido de la presentación efectuada en estos autos no aparecen hechos que formen parte de aquellas materias que puedan ser conocidas por esta vía, por cuanto lo reclamado recae sobre una decisión de la administración central en ejercicio de sus funciones, cuyo contenido y aplicación del mismo deberá ser discutido a través de los mecanismos administrativos correspondientes.

SEXTO: Que, además, la autoridad recurrida ha adoptado las medidas necesarias para la protección de los funcionarios y pacientes, implementando las directrices necesarias, de acuerdo a las políticas establecidas por el nivel central, de manera que no se advierte la vulneración alegada por el gremio recurrente.

SÉPTIMO: Que, a mayor abundamiento, lo solicitado por la recurrente es una materia que corresponde exclusivamente a la autoridad administrativa, de manera que en definitiva, deberá desecharse el presente recurso, de naturaleza cautelar y no declarativa de derechos.

Por estas consideraciones, y visto, además, lo establecido en el artículo 19 N° 1 en relación con el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías, SE RECHAZA el interpuesto por doña Marcela Paz Coronado Águila, en representación de nombre reservado SERVICIO DE SALUD OSORNO, en contra del SERVICIO DE SALUD OSORNO, sin costas.

Redacción a cargo de la Ministra Titular doña María Elena Llanos Morales Regístrese digitalmente y archívese, en su oportunidad.

Rol N° 3191-2020 - PROTECCIÓN