nombre reservado con SERVICIO SALUD DE VALDIVIA

C.A. de Valdivia Valdivia, doce de diciembre de dos mil veinticuatro.

VISTOS Y CONSIDERANDO:

1.-) Comparece doña nombre reservado, enfermera, domiciliada en domicilio reservado, Provincia de Chiloé, Región de los Lagos, e interpone acción constitucional de protección en contra del Hospital Base de Valdivia, establecimiento autogestionado, representado legalmente por su directora, doña nombre reservado, y del Servicio de Salud de Valdivia, representado legalmente por su director, nombre reservado.

Motiva su acción la falta de pago de remuneraciones o pagos incompletos de sueldo, desde el mes de septiembre de 2024 en adelante por parte del Hospital donde se desempeñaba como enfermera, y el condicionamiento de los pagos a los ausentismos que se puedan generar en el Hospital, por estar protegida por fuero maternal, y estima vulnerados los derechos consagrados en los numerales 1, 2 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Refiere que se desempeña como enfermera en el Servicio de Hematología del Hospital Base Valdivia, desde octubre de 2020, donde estuvo en calidad de honoraros hasta mayo de 2020 que pasó a la modalidad contrato mes a mes hasta agosto de 2024.

Indica que en el mes de diciembre de 2023 informó a su jefatura que estaba embarazada, por lo cual comenzó su protección a la maternidad, y que, en junio de 2024 mientras se encontraba haciendo uso del su descanso pre prenatal, se le informó que su cargo iba a salir a concurso y que se diera notificada por correo electrónico, lo que le produjo ansiedad e inseguridad laboral, consultada su jefatura esta le indicó que estaba protegida por el fuero maternal hasta que su hija tuviese 1 año y 84 días, y que su hija nació el 23 de julio de 2024.

Señala que de todas formas postuló al cargo en concurso, mientras estaba con prenatal, pero no avanzó en el concurso por falta de un curso obligatorio -IIAS 80 horas, infecciones asociadas a la atención de salud-, por lo que solicitó respuesta a su jefatura, quien le indicó que eran las normas del Comité, quedando en un estado de incertidumbre laboral; se comunicó, a su turno, con la asociación de enfermeros del Hospital de Valdivia, sin respuesta.

Indica que a finales de agosto de 2024, se enteró de los resultados del concurso de su cargo y que definitivamente dejaba de a la unidad; que consultó nuevamente a su jefatura, quien le indicó que seguía protegida por el fuero, sin embargo el 16 de septiembre, fecha en se pagaban los sueldos y aguinaldo, a ella no le depositaron nada, que hizo averiguaciones y la secretaría de la unidad en que se desempeñaba le comunicó que para el Hospital su contrato había terminado el 31 de agosto -2024-, mientras ella indica estaba con licencia post natal, y que su jefatura no había informado de su protección a la maternidad, lo que se traducía en pagos atrasados y de menor monto porque dependen de los ausentismos laborales, refiriendo correo de 1 de octubre de 2024, en que le indican que: “(…) desde ahora sus pagos dependen de los ausentismos que se encuentren disponibles, el mes de septiembre no se canceló su remuneración debido a que su jefatura no informo la situación, para el pago de este mes debería pagarse septiembre más octubre”. Que consultó por la misma vía si se le pagaría el mes de octubre, a lo que se le respondió que: “esta situación seguirá sucediendo los próximos meses debido a la gran cantidad de funcionarias con protección a la maternidad no es posible para nosotros respaldar el mes completo, tratamos de cubrir la mayor cantidad de días, lo que quede pendiente en el periodo se paga de forma retroactiva.”

Alega, que no se le pagan sus remuneraciones y condicionan los pagos a los ausentismos que se encuentren disponibles, lo cual es ilegal por ser un acto ilegal que infringe el estatuto de protección de la maternidad, refiriendo el artículo 201 del código del Trabajo y el artículo 89 del Estatuto Administrativo que reconoce dicha protección a los funcionarios públicos, citando a su turno tratados internacionales, particularmente por el no pago de las remuneraciones, en razón del fuero maternal sin que exista una expresa autorización judicial para el cambio de tales condiciones. Además, sostiene que la actuación es arbitraria, en tanto carece de fundamentos para hacer una diferencia de trato a su respecto.

Solicita, en síntesis, el restablecimiento del imperio del derecho, ordenando se le pague de manera retroactiva los montos adeudados de sus liquidaciones de sueldo y/o que se dejaron de pagar, mientras goza de protección laboral, con costas.

2.-) A folio 8, compareció la abogada Rossett Duarte Ther, en representación del Hospital Base de Valdivia.

Contextualiza que el estado de gravidez de la recurrente se verificó y notificó mientras esta cumplía funciones transitorias bajo la calidad jurídica contractual Honorarios Especiales COVID. Que en el intertanto desde el nivel central asignaron una cantidad de cargos bajo la calidad jurídica contractual contrata, los cuales para proveerse se convocó a procesos de selección, que la actora postuló, pero lamentablemente no cumplió con las bases de este.

Puntualiza que, ante ese escenario, viéndose el Hospital enfrentado a la situación de una mujer embarazada a la cual le asiste el derecho de protección a la maternidad, pero que no cumple con los requisitos para proveerle el cargo a contrata, decidió mantenerle en la institución bajo la modalidad de contratos cortos, modalidad con la que lo único que se pretende es darle respaldo contractual mientas dure su fuero maternal, hasta que su hijo cumpla 1 año y 84 días.

Aclara que, sin perjuicio de lo anterior, la cobertura y pago asociado dependen de que en ese periodo se vayan generando ausencias de otros profesionales por licencias médicas o feriados legales, para de esa forma entregarle a la recurrente esos respaldos de manera transitoria, careciendo la institución de otra herramienta que permita darle mayor estabilidad.

Por lo anterior, sostiene que su actuar no obedece a una determinación arbitraria o antojadiza, y que, en su caso, no es posible obligarle a generar un cargo para la actora, porque implicaría una vulneración de parte del Hospital a los artículo 6 y 7 de la Constitución Política de la República.

3.-) A folio 19, comparecieron los abogados Marcos Rosas Leal y Daniel Villegas Farías, en representación del Servicio de Salud de Los Ríos.

Primero, aclaran que entre el Hospital recurrido y el Servicio de Salud no existe una relación de dependencia propiamente tal sino una relación estratégica, porque el Hospital Base es desde enero de 2010 es un Establecimiento Autogestionado en Red, correspondiéndole a la Dirección del Hospital las funciones de administración de personal y gestión de recursos humanos - artículo 7 del Decreto 38 de 2006 del MinSal-, siendo de su cargo exclusivo respetar la inamovilidad de la actora en resguardo de su fuero maternal.

Sostiene así, que no existe actuación ilegal y/o del Servicio de Salud, pues la obligación de entregar las garantías necesarias para el resguardo de los derechos de la funcionaria, en el caso de autos, es el Hospital base Valdivia, institución que goza de las atribuciones y facultades para dar continuidad a la contratación de la recurrente durante su embarazo, y hasta un año después de terminado el post natal 4.-) Que, de los antecedentes expuestos, se observa que la acto que motiva la acción es la vulneración de su fuero maternal y de los derechos a la integridad psíquica, la igualdad ante la ley y el derecho de propiedad, por la falta de pago de remuneraciones o pagos incompletos de sueldo, desde el mes de septiembre de 2024 en adelante por parte del Hospital donde se desempeñaba como enfermera, y el condicionamiento de los pagos a los ausentismos que se puedan generar en el Hospital.

5.-) Que, el objeto de la acción atendido su petitorio es que se acoja la acción “declarando que debe restablecerse el imperio del derecho, por el acto arbitrario e ilegal en que se ha incurrido en mi contra, y con ello, en restablecer mis garantías constitucionales conculcadas, se me pague de manera retroactiva, y en lo sucesivo, los montos adeudados de mis liquidaciones de sueldo y/o que se dejaron de pagar mientras gozo de protección laboral, y adoptar de inmediato las providencias que estime necesarias para reestablecer el imperio del derecho y asegurar mi debida protección, con intereses, reajustes, y con una expresa condena en costas.”

6.-) Que precisado lo anterior, atendido el mérito de la acción intentada conviene reiterar que el recurso de protección de garantías constitucionales establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye una acción de naturaleza cautelar, destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben tomar ante un acto u omisión arbitrario o ilegal que impida, amague o moleste ese ejercicio.

Por consiguiente, constituye presupuesto indispensable de la acción cautelar de protección la existencia de un acto u omisión ilegal -contrario a la ley- o arbitrario -producto del mero capricho de quienes incurren en el- que provoque alguna de las situaciones que se han indicado y que afecte, además, una o más de las garantías constitucionales protegidas por el referido artículo 20 de la Carta Fundamental.

7.-) Que, como primera cuestión, de los antecedentes de la causa, lo informado y alegado en estrados, se observa que no se discute que la actora está sujeta a fuero laboral y a las normas de protección de la maternidad, atendido su embarazo y posterior nacimiento de su hija, J.A.P.M. la que del certificado de nacimiento acompañado a folio 1 consta haber nacido el 23 de julio de 2024, por lo que al menos en esta instancia nos encontramos en presencia de un derecho indubitado a tal respecto.

8.-) Que, a su turno, para una adecuada resolución, es menester señalar que el Código del Trabajo establece, en el artículo 194, en lo pertinente, que “El presente Título se regirá por el principio de parentalidad positiva, que incluye las capacidades prácticas y funciones propias de las y los adultos responsables para cuidar, proteger, educar y asegurar el sano desarrollo a sus hijos e hijas (…)”. Y agrega que, “La protección a la maternidad y la paternidad y la conciliación de la vida personal, familiar y laboral se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellas los servicios de la administración pública, los servicios semifiscales, de administración autónoma, de las municipalidades y todos los servicios y establecimientos, cooperativas o empresas industriales, extractivas, agrícolas o comerciales, sean de propiedad fiscal, semifiscal, de administración autónoma o independiente, municipal o particular o perteneciente a una corporación de derecho público o privado.” De lo que se desprende que un establecimiento como el Hospital Base de Valdivia, no está exento legalmente de respetar la protección a la maternidad y paternidad. Y que, a su turno, la actora no está excluida de halo de protección legal, toda vez que el mismo artículo expresamente señala “Estas disposiciones beneficiarán a todos los trabajadores que dependan de cualquier empleador, comprendidos aquellos que trabajan en su domicilio y, en general, a todos los que estén acogidos a algún sistema previsional”, lo que se refrenda por la liquidaciones de sueldo aparejadas por la actora a folio 1. A lo que se aúna lo dispuesto en el artículo 201 del mismo cuerpo legal, esto es, “Durante el período de embarazo y hasta un año después de expirado el descanso de maternidad, excluido el permiso postnatal parental establecido en el artículo 197 bis, la trabajadora gozará de fuero laboral y estará sujeta a lo dispuesto en el artículo 174” y, en particular el artículo 174 indica “En el caso de los trabajadores sujetos a fuero laboral, el empleador no podrá poner término al contrato sino con autorización previa del juez competente, quien podrá concederla en los casos de las causales señaladas en los números 4 y 5 del artículo 159 y en las del artículo 160.”

Por último, y atendido el caso en estudio, se ha de tener presente lo dispuesto en el artículo 89 del Estatuto Administrativo, Ley Nº18.834, que en lo pertinente dispone: “Todo funcionario tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo” (…) “Asimismo, tendrá derecho a gozar de todas las prestaciones y beneficios que contemplen los sistemas de previsión y bienestar social en conformidad a la ley y de protección a la maternidad, de acuerdo a las disposiciones del Título II, del Libro II, del Código del Trabajo.”

9.-) Que, en el marco normativo recién citado, se observa que el actuar del recurrido Hospital Base de Valdivia, al no pagar las remuneraciones, o en su caso, el subsidio a que tiene derecho la madre sujeta a fuero maternal, actúa de manera ilegal, y en el mismo sentido, el condicionar la cobertura y pago asociado a su fuero a las ausencias de otros profesionales por licencias médicas o feriados legales, resulta arbitraria y en tal sentido, una discriminación arbitraria que afecta la igualdad ante la ley de una persona que se encuentra bajo el alero de la protección reseñada en el marco legal señalado en el motivo precedente, que tratándose de los pagos asociados a su estado, vulneran en consecuencia el derecho de propiedad de la misma y su integridad psíquica, por el desasosiego e incertidumbre cierta que genera en una persona el verse sujeta a esta contingencia en un periodo que está pensado y reconocido para el ejercicio de la parentalidad en el cuidado y protección de un hijo.

10.-) Que, abona lo anterior, lo dispuesto en el artículo 197 bis del Código laboral, que prevé la ocurrencia de situaciones como la descrita, y señala: “El empleador que impida el uso del permiso postnatal parental o realice cualquier práctica arbitraria o abusiva con el objeto de dificultar o hacer imposible el uso del permiso establecido en los incisos precedentes, será sancionado con multa a beneficio fiscal de 14 a 150 unidades tributarias mensuales. Cualquier infracción a lo dispuesto en este inciso podrá ser denunciada a la Inspección del Trabajo, entidad que también podrá proceder de oficio a este respecto.” Agregando en el artículo 198 que “La mujer que se encuentre en el período de descanso de maternidad a que se refiere el artículo 195, de descansos suplementarios y de plazo ampliado señalados en el artículo 196, como también los trabajadores que hagan uso del permiso postnatal parental, recibirán un subsidio calculado conforme a lo dispuesto en el decreto con fuerza de ley Nº 44, del Ministerio del Trabajo y Previsión Social, de 1978, y en el artículo 197 bis.” Lo que el Hospital, no puede eludir por vía de condiciones que pugnan con la ley y la protección de la parentalidad.

Por estas consideraciones, disposiciones legales citadas y teniendo, además, presente lo dispuesto en el artículo 19 Nº4 y 20, de la Constitución Política de la República y Auto Acordado, Acta 95-2015, de la Excelentísima Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RESUELVE:

Que, se acoge, sin costas, la acción constitucional de protección, interpuesta por doña nombre reservado, solo en cuanto se ordena al Hospital Base de Valdivia el pago íntegro a la actora de lo que por remuneración le corresponda tiempo y forma y el respeto de sus derechos y beneficios, mientras se encuentre sujeta a fuero maternal o hasta que, en su caso se cuente con una resolución judicial que autorice un desafuero.

Acordada contra el voto del Ministro Rodrigo Schnettler Carvajal, quien estuvo por rechazar la acción de protección deducida por estimar que la naturaleza de la acción y el procedimiento especial dispuesto para su tramitación, determinan que no sea procedente emplear esta vía para la solución del conflicto sub lite, puesto que las materias en que se basa el libelo pretensor exceden el ámbito de este recurso, ya que conforme se ha ido expresando en este fallo, se trata de una controversia que requiere de pruebas, discusión y análisis propios de un procedimiento contradictorio, de lato conocimiento, no siendo posible en esta sede –dada la especial naturaleza y finalidad de esta acción constitucional, como se advierte ut supra– resolver materias como la pretendida en la acción cautelar de autos.

Comuníquese, regístrese y, en su oportunidad, archívese.

Protección-2849-2024.