INMOBILIARIA SAN NICOLÁS LTDA. con MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI

C.A. de Valdivia Valdivia, veintidós de febrero de dos mil veintidós.

VISTO:

Comparece don nombre reservado, y don nombre reservado, abogados en representación convencional de INMOBILIARIA SAN NICOLÁS LIMITADA, todos domiciliados para estos efectos en domicilio reservado, Lote número siete, comuna de Panguipulli quienes deducen acción de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI, representada legalmente por su Alcalde, don PEDRO JAVIER BURGOS VÁSQUEZ, ambos domiciliados en domicilio reservado, para cautelar el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 19 números 2, 7 y 24 de la Constitución Política de la República, en relación con los artículos 6 y 7 de la referida carta fundamental, a consecuencia del proceder arbitrario e ilegal de la Municipalidad de Panguipulli al dictar la Ordenanza Municipal que establece la “Prohibición de Circulación de Embarcaciones o Vehículos Motorizados en el Lago Calafquén, Lago Pellaifa y Lago Llanquihue”, aprobada por el Concejo Municipal en sesión ordinaria del día martes 28 de diciembre del año 2021, la cual comenzara el 1 de enero de 2022, infringiendo además de los derechos constitucionales señalados, el principio de juricidad.

Además comparece en el recurso de protección rol 4-2022, acumulado al presente recurso, don nombre reservado, abogado por sí y por 42 ciudadanos de su mismo domicilio que corresponden a propietarios de inmuebles ubicados en las inmediaciones, alrededores y sectores ribereños al lago Calafquén, residentes permanentes o temporales, de inmuebles ubicados en iguales sectores; turistas ocasionales, amantes de la naturaleza, las actividades al aire libre, la navegación, la pesca deportiva y actividades acuáticas recreativas, que por décadas y generaciones han visitado el sector. Interpone recurso de protección en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI, representada por su alcalde, don PEDRO JAVIER BURGOS VÁSQUEZ y en contra del CONCEJO COMUNAL DE LA I. MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI, para ordenar a las recurridas dejar sin efecto la “ORDENANZA MUNICIPAL QUE PROHÍBE NAVEGACIÓN DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS EN LOS LAGOS CALAFQUÉN, PELLAIFA Y PULLINQUE, estimando transgredidas el artículo 19 en sus numerales 2, 3, 7 y 24 de la Constitución Política de la Republica.

Comparece en el recurso de protección rol 23-2022, acumulado al presente recurso, don CRISTIAN NICOLAS CORTEZ INOSTROZA, abogado, en representación de SOCIEDAD INVERSIONES AYACARA LIMITADA y en representación de nombre reservado, todos los individualizados con domicilio en domicilio reservado, quienes interponen recurso de protección en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI, representada por su alcalde, don PEDRO JAVIER BURGOS VÁSQUEZ y en contra del CONCEJO COMUNAL DE LA I. MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI, a fin de ordenar a las recurridas dejar sin efecto la “ORDENANZA MUNICIPAL QUE PROHÍBE NAVEGACIÓN DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS EN LOS LAGOS CALAFQUÉN, PELLAIFA Y PULLINQUE, estimando transgredido el artículo 19 en sus numerales 2 y 24 de la Constitución Política de la Republica.

Comparece en el recurso de protección rol 61-2022, acumulado al presente recurso, doña nombre reservado, y don nombre reservado, abogados en representación convencional de nombre reservado, agricultor, domiciliados en domicilio reservado, quien interpone recurso de protección en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI, representada por su alcalde, don PEDRO JAVIER BURGOS VÁSQUEZ, para ordenar a la recurrida dejar sin efecto la “ORDENANZA MUNICIPAL QUE PROHÍBE NAVEGACIÓN DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS EN LOS LAGOS CALAFQUÉN, PELLAIFA Y PULLINQUE, estimando transgredido el artículo 19 en sus numerales 2 y 24, de la Constitución Política de la Republica.

Comparece en el recurso de protección rol 62-2022, acumulado al presente recurso, don MAXIMILIANO ANDRÉS REVECO SECO, abogado, en representación de 14 personas naturales, quien interpone recurso de protección en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI, representada por su alcalde, don PEDRO JAVIER BURGOS VÁSQUEZ y en contra del CONCEJO COMUNAL DE LA I. MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI, a fin de ordenar a las recurridas dejar sin efecto la “ORDENANZA MUNICIPAL QUE PROHÍBE NAVEGACIÓN DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS EN LOS LAGOS CALAFQUÉN, PELLAIFA Y PULLINQUE, estimando transgredido el artículo 19 en sus numerales 2, 7 y 24, de la Constitución Política de la Republica.

Comparece en el recurso de protección rol 63-2022, acumulado al presente recurso, don nombre reservado, abogado por sí, quien interpone recurso de protección en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI, representada por su alcalde, don PEDRO JAVIER BURGOS VÁSQUEZ, a fin de ordenar a la recurrida dejar sin efecto la “ORDENANZA MUNICIPAL QUE PROHÍBE NAVEGACIÓN DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS EN LOS LAGOS CALAFQUÉN, PELLAIFA Y PULLINQUE, estimando transgredido el artículo 19 en sus numerales 2 y 24, de la Constitución Política de la Republica.

Comparece en el recurso de protección rol 69-2022, acumulado al presente recurso, don nombre reservado, abogado, por si, interpone recurso de protección en contra de la I. MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI, representada por su alcalde, don PEDRO JAVIER BURGOS VÁSQUEZ, para que se ordene dejar sin efecto la “ORDENANZA MUNICIPAL QUE PROHÍBE NAVEGACIÓN DE VEHÍCULOS MOTORIZADOS EN LOS LAGOS CALAFQUÉN, PELLAIFA Y PULLINQUE, estimando transgredido el artículo 19 en sus numerales 2, 7 y 24, de la Constitución Política de la Republica.

El objeto de los recursos de protección es cautelar el legítimo ejercicio de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 19 números 2, 7 y 24 de la Constitución Política de la República, en relación con los artículos 6 y 7 de la referida carta fundamental, de cuyo legítimo ejercicio se priva a los recurrentes, como consecuencia del actuar arbitrario e ilegal de la Ilustre Municipalidad de Panguipulli al dictar la Ordenanza Municipal que establece la “Prohibición de Circulación de Embarcaciones o Vehículos Motorizados en el Lago Calafquén, Lago Pellaifa y Lago Pullinque”, aprobada por el Concejo Municipal en sesión ordinaria del día martes 28 de diciembre del año 2021, la cual proyectaba regir el día 1 de enero del año 2022, infringiendo con ello, los derechos constitucionales señalados y el principio de juridicidad.

Informa por la recurrida Ilustre Municipalidad de Panguipulli, la abogada señora Camila Zapata Molina, quien señala que el 28 de diciembre de 2021, se presentó en el Honorable Concejo Municipal de Panguipulli, la “Propuesta de Ordenanza Municipal que establece la prohibición de circulación de embarcaciones o vehículos motorizados que indica, en el Lago Calafquén, Lago Pellaifa y Lago Pullinque,” la que fue aprobada por cinco votos a favor y una abstención; en forma posterior, se emitió por parte del Secretario Municipal subrogante, don nombre reservado, el Certificado Nº 321 de 29 de diciembre de 2021, en que se plasma el acuerdo del Concejo, con la finalidad de elaborar el respectivo decreto alcaldicio que aprueba el acuerdo y luego proceder con la publicación de dicha ordenanza en la página web del municipio, cumpliendo con el requisito establecido en el artículo 12 inciso final de la Ley 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades que en lo pertinente establece “Todas estas resoluciones estarán a disposición del público y deberán ser publicadas en los sistemas electrónicos o digitales de que disponga la municipalidad”.

Indica que el 30 de diciembre se emite el Oficio Nº E170460/2021, en virtud del cual la Contraloría Regional de Los Ríos, envía una solicitud de pronunciamiento a la Municipalidad de Panguipulli, ante el requerimiento del director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante, solicitud que le fue notificada con fecha 31 de diciembre de 2021. Ante dicha solicitud, la Municipalidad de Panguipulli se abstuvo de continuar con la tramitación de la ordenanza, hasta haber evacuado el pronunciamiento a Contraloría y que este órgano fiscalizador emitiera un pronunciamiento respecto de la propuesta de ordenanza aprobada, por lo que al no haberse completado el proceso administrativo correspondiente para perfeccionar las ordenanzas municipales, esta no pudo haber producido efectos jurídicos, más aun cuando la información relativa a la Ordenanza se generó a través de “cuñas” del alcalde y algunos miembros del Concejo, sin embargo nunca hubo una publicación oficial en el sitio web de la Municipalidad de Panguipulli, trascendiendo al conocimiento de la ciudadanía por estas vías.

En relación a la acción interpuesta por la Inmobiliaria San Nicolás Ltda., fundada en la vulneración de los derechos constitucionales establecidos en el artículo 19 Nº 2, 7 y 24 de la Constitución Política de la República, y en las argumentaciones que desarrolla, las reseña como carente de fundamentos, en razón de que no se pudieron ver afectados sus derechos con un acto que ni siquiera llegó a nacer a la vida del derecho, aventurándose a sostener una supuesta afectación económica sin siquiera acompañar un antecedente que pruebe el supuesto detrimento económico provocado o la disminución de la plusvalía del inmueble como efecto de esta disposición, siendo prioritario en todo recurso de protección, el probar el derecho fundamental que supuestamente resulta privado, perturbado o amenazado por el acto u omisión arbitrario o ilegal; de igual manera, en relación al supuesto perjuicio a los trabajadores de la zona, comerciantes, lancheros, pescadores, hoteles, restaurantes etc., quienes según palabras del recurrente “se verán perjudicados en el presente periodo estival a consecuencia de esta medida”, haciendo referencia a hechos eventuales, hablando siempre sobre la base de supuestos.

Señala que la medida de protección del medio ambiente, ha sido largamente consensuada y apoyada expresamente por la comunidad y habitantes de la cuenca del lago Calafquén, compuesta por estos tres lagos (Pellaifa, Pullinque y Calafquén), -no Llanquihue como errónea y reiteradamente sostiene el recurrente-, comunidad no solo compuesta por las comunidades indígenas, artesanos, agricultores, lancheros, emprendedores turísticos y gastronómicos, profesionales, dueñas de casa, Juntas de Vecinos, agrupaciones de adultos mayores etc., todos quienes están convencidos que la mayor riqueza cultural, patrimonial y natural de la cuenca del Calafquén, se encuentra en la preservación de estos tres lagos y sus afluentes, ya que todos tienen clara la situación del Lago Villarrica, el que mediante Decreto Nº 43 del Ministerio del Medio Ambiente, fue Declarado Zona Saturada.

Añade que el 25 de enero de 2022 ingresó a la Oficina de Partes de la Municipalidad de Panguipulli, el Oficio Nº E172665/2022 de 7 de enero de 2022, de la Contraloría Regional de Los Ríos en que comunica la decisión de abstenerse de conocer la situación denunciada, por encontrarse el asunto en conocimiento de tribunales de justicia.

Señala que el derecho de propiedad y el derecho a recrearse en el lago Calafquén, que invoca el recurrente, de ninguna forma podrían verse afectados con la dictación de una ordenanza de esta naturaleza, ya que un lago al ser un bien nacional de uso público debe permitir su legítimo ejercicio a la comunidad toda y no solo a un restringido grupo de personas como quienes recurren; la propiedad de ninguna forma se ve entorpecida, ya que las lanchas seguirán perteneciendo a sus legítimos propietarios, no es una expropiación y la recreación es un hecho que va mucho más allá de conducir sobre un cuerpo de agua un determinado vehículo y que en todo caso el origen de dicha propuesta de ordenanza, nace del trabajo que por meses han desarrollado las comunidades indígenas de la cuenca del lago Calafquén y las diversas agrupaciones sociales de la comuna, quienes vienen recogiendo una serie de inquietudes producto de las nocivas consecuencias del uso de lanchas en estos lagos (Pellaifa, laguna Pullinque y Lago Calafquén), por lo que, este acto no obedece al mero capricho de la Municipalidad de Panguipulli, sino, plenamente fundado en las razones que expone, ya que del propio concepto que da la Ley 18.695 sobre Municipalidades, se puede desprender que una de sus finalidades, es satisfacer las necesidades de la comunidad local y asegurar su participación en el progreso económico, social y cultural, progreso que va de la mano con la armonía entre todos sus habitantes, el cuidado y protección al medio ambiente, cuestión que además se debe vincular con los conceptos de sustentabilidad en el crecimiento económico y social de la población.

Que, la base de la propuesta de ordenanza que restringe la navegación y uso de vehículos motorizados sobre estos lagos, tiene parte de su sustento en lo establecido en el Artículo 19 Nº 8 de la Constitución, que asegura a todas las personas: “El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la preservación de la naturaleza”. Sobre esta base y el respeto de la cosmovisión de las Primeras Naciones de la Cuenca del Calafquen, las que se encuentran protegidas por una serie de instrumentos de derecho internacional y que han vistos seriamente perturbadas, por el desproporcionado desarrollo inmobiliario y la constante amenaza de los ecosistemas acuáticos producidos por la navegación de vehículos motorizados, los que son conducidos sin respetar sitios ceremoniales, sitios de pesca y navegación ancestral, horarios, niveles de ruido, incluso humedales y sitios de reproducción y anidación de fauna local, produciendo con ello un grave daño al ecosistema, mediante el derrame de hidrocarburos, ruidos e imprudente conducción de estos vehículos.

Que, el artículo 598 del Código Civil establece que el uso y goce que para la navegación y cualquier otro objeto licito corresponden a los particulares en ríos y lagos y, generalmente en todos los bienes nacionales de uso público, estarán sujetos a las ordenanzas generales o locales que sobre la materia se promulguen. Es así como la Municipalidad de Panguipulli, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales y legales, y a fin de cumplir con las funciones que el ordenamiento jurídico establece, propuso una restricción al uso de ciertos vehículos en estos Bienes Nacionales de Uso Público, a fin de proteger el ecosistema de esos cuerpos hídricos, su flora y fauna, y, eventualmente, para la salud de personas y animales y, en definitiva, su integridad medio ambiental, así́ como la sustentabilidad económica de quienes desarrollan sus actividades comerciales en razón de estos tres lagos, considerando la importancia para la comunidad local, que vive todo el año en estos sectores y en razón del turismo que se genera sobre la base de los lagos Pellaifa, Pullinque y Calafquén, permitiendo una subsistencia basada en la protección del medio ambiente, principal atractivo de la comuna.

Que la Municipalidad de Panguipulli nunca ha desconocido las atribuciones que tiene la autoridad marítima en la materia, la fiscalización de dichas disposiciones estaba entregada a la Capitanía de Puerto local. En este contexto, las acciones adoptadas por la Municipalidad de Panguipulli, para el resguardo y protección del medioambiente, teniendo especialmente presente la normativa sobre protección ambiental, particularmente los lineamientos establecidos por la Convención RAMSAR, han sido múltiples y no solo referentes a esta propuesta de ordenanza en particular. Es decir, la comuna de Panguipulli se encuentra desarrollando un trabajo amplio en materia de protección medioambiental, basado en estudios técnicos y científicos, lo que excluye el argumento de la recurrente respecto a que la medida adoptada por la ordenanza en cuestión obedece a un mero capricho de este municipio.

Añade que no existen derechos fundamentales conculcados en forma arbitraria, porque por un lado, de ninguna forma se prohíbe el uso de los lagos por los recurrentes ni para realizar actividades recreativas o, incluso, para la navegación a través de diversos medios de transporte habilitados, tales como botes, bicicletas y vehículos con energía verde y sin que de ninguna manera se haya limitado el dominio, uso o goce de los terrenos y/o predios circundantes.

Refiere que el acto administrativo goza de eficacia u obligatoriedad una vez que ha concluido el procedimiento administrativo que le sirve de antecedente. Sin embargo, la Ley de Bases de Procedimientos Administrativos dispone una regla especial respecto de la eficacia temporal para los decretos y las resoluciones, las que producirán sus efectos desde su notificación o publicación, según sea el contenido individual o general (art. 51 inc. 2° LBPA), en el caso, evidentemente el procedimiento administrativo no fue concluido, por lo cual los recurrentes sólo tenían una mera expectativa, las cuales no constituyen derechos y mucho menos pueden derivar en perjuicios ya que no existen derechos lesionados, sólo expectativas de un derecho, por lo que en el caso en particular, no existió un acto vulneratorio.

Hace presente además que la jurisprudencia de la Excelentísima Corte Suprema, se encuentra conteste al hecho de que existiendo en nuestra legislación, una acción especial de reclamo, debe esta ser preferida ante cualquier otra genérica, cuestión no verificada en este arbitrio, por cuanto la contraria no ha ejercido acción alguna de conformidad a lo previsto en el artículo 151 de la Ley 18.695, lo procedente en relación a la materia que trata el reclamo, es que la reclamante haya concurrido en tiempo y forma ante el municipio a fin de reclamar por la ilegalidad del acto que se impugna.

Sostiene que la acción constitucional interpuesta, constituye una vía extraordinaria, que exige la existencia de un derecho claro e indubitado, predicamento que no es posible realizar en la situación que motiva la presente acción, ello por cuanto, al no existir amenaza a ningún legítimo derecho que pudiere invocar los recurrentes, el acto objeto de esta acción de protección de ningún modo puede ser considerado como causa de una amenaza, perturbación o privación del legítimo ejercicio de alguno de los derechos que la Constitución garantiza al recurrente, por lo que pide el rechazo del recurso con expresa condena en costas.

Comparecen además en el presente recurso de protección doña JUDITH BARRERA DIAZ, abogada, en representación de 12 organizaciones comunitarias, 100 vecinos habitantes y vivientes de la zona y doña KARINA RIQUELME, abogada en representación de 13 Lof o Lov (castellanizado), mapuches habitantes de la cuenca, quienes instan por el rechazo de los recursos de protección interpuestos a fin que la ordenanza entre en vigencia.

Y CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción constitucional, cuyo propósito consiste en obtener de los Tribunales superiores de justicia, una tutela eficaz y eficiente para salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales que aquella norma contempla. Al conocer un recurso de protección, es el deber constitucional de esta Corte adoptar, en forma inmediata, las providencias necesarias para asegurar la debida protección ante una acción u omisión arbitraria o ilegal, que importe una privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías que el constituyente establece.

SEGUNDO: Que, para entrar al conocimiento del asunto, es menester explicitar que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, urgente y no declarativa, de modo que no es posible a través de este procedimiento, obtener un pronunciamiento en el que se dirima la existencia del derecho invocado, su validez y en general, las materias cuyo fallo requiere una discusión y tramitación en un juicio de lato conocimiento.

En efecto, la procedencia de la acción de protección de garantías constitucionales, requiere de suyo la existencia de un derecho indubitado en favor del actor y, sólo de concurrir tal derecho, corresponde determinar si se dan o no los demás requisitos para otorgar la cautela requerida, pues como la sostenido la Excma. Corte Suprema “la acción de cautela de derechos constitucionales impetrada en estos autos constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos” (Rol N° 27451-2014, de 14/01/2015).

TERCERO: Que, para que pueda prosperar el recurso de protección del artículo 20 de la Constitución Política de la República debe existir un acto u omisión arbitraria o ilegal y que signifique o una “privación” o una “perturbación” o una “amenaza” en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza conculque o afecte precisamente, o sea, de modo real, efectivo o inminente el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución y el restablecimiento del imperio del derecho debe serlo en un procedimiento sumario y rápido, sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

La “arbitrariedad” indica carencia de razón en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad que alcanza, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o sea, una actuación carente de fundamento (El Recurso de Protección, nombre reservado, página 189).

Lo “ilegal” se da en el ámbito de los elementos reglados de las potestades jurídicas; es decir, de lo contrario a la ley; en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal cuando fundándose en algún poder jurídico que se posea o detenta, se excede en su ejercicio, cualquiera sea el tipo, modo o manera que el exceso adopte (op. cit. Pág. 239).”

CUARTO: Que, para resolver la presente controversia es menester tener presente, que el acto administrativo objeto de los recursos de protección, es un acto no terminal, que no ha nacido a la vida del derecho, hoy solo es un acuerdo del Concejo Municipal sin obligatoriedad alguna, precisamente por encontrarse con requerimiento pendiente del Director General del Territorio Marítimo y de Marina Mercante.

QUINTO: Que, la Excelentísima Corte Suprema ha señalado que “según se deduce de lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, la denominada acción o recurso de protección requiere para su configuración la concurrencia copulativa de los siguientes presupuestos:

a)

Una conducta -por acción u omisión- ilegal o arbitraria;

b)

La afectación, expresada en privación, perturbación o amenaza, del legítimo ejercicio referido a determinados derechos esenciales garantizados en la misma Constitución y que se indican en el mencionado precepto;

c)

Relación de causalidad entre el comportamiento antijurídico y el agravio a la garantía constitucional; y d)

Posibilidad del órgano jurisdiccional ante el cual se plantea de adoptar medidas de protección o cautela adecuadas, para resguardar el legítimo ejercicio del derecho afectado” (entre otras, sentencia dictada el 16 de mayo de 2019 en causa rol 78-2019).

SEXTO: De lo reseñado, queda en evidencia la infracción constitucional que se denuncia no es tal -no se ha probado ni ilegalidad ni arbitrariedad- se trata de una ordenanza que actualmente no tiene eficacia ni obligatoriedad, solo constituye un proyecto que pretende ser tramitado por la autoridad municipal, hechos que tampoco pueden ser considerados como una amenaza, al actuarse en un procedimiento que se encuentra dentro del ámbito de sus atribuciones, sin que aparezcan evidentes las infracciones que se reclaman, razones que permiten concluir que los recursos de protección referidos al inicio no están en condiciones de prosperar.

Por estas consideraciones y visto, además, lo dispuesto en los artículos 19 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE RECHAZAN los recursos de protección interpuestos por los recurrentes en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI, y el CONCEJO COMUNAL DE LA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PANGUIPULLI, sin costas.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción a cargo del Abogado Integrante señor Luis Felipe Galdames Bühler.

N°Protección-2501-2021.