nombre reservado con MUNICIPALIDAD DE VALDIVIA

Valdivia, ocho de octubre de dos mil diecinueve.

VISTOS:

En el folio 1 de carpeta digital comparece don nombre reservado, abogados, en representación de don nombre reservado y expresan que recurren de protección en contra de la Ilustre Municipalidad de Valdivia.

Fundan su presentación señalando que con fecha 21 de diciembre de 2018 se sometió a acuerdo de Concejo Municipal la adjudicación del Trato Directo N° 34-2018, y según consta de acuerdo N°632, el Concejo Municipal acordó aprobar la adjudicación del trato Directo N° 34-2018, denominado "Servicio De Ornato Para La Ciudad De Valdivia", a su representado, el oferente nombre reservado, por un monto mensual de $134.898.977, IVA incluido; por un plazo de 2 meses, salvo caso fortuito o fuerza mayor, a partir del 1 de enero del 2019, conforme a los términos de referencia, especificaciones técnicas y su cotización.

En virtud de Decreto Exento N° 145 de 9 de enero de 2019, se dispuso la contratación, vía trato directo, de dicho contratista para que proveyera el servicio de ornato para la ciudad de Valdivia.

Por acuerdo N° 234 de 16 de abril de 2019, se autorizó por parte del Concejo Municipal prorrogar el Trato Directo N° 34-2018, por un plazo de dos meses a partir del día 01 de mayo de 2019 y hasta el 30 de junio de 2019.

Los términos de referencia que regían este trato directo, en su Punto 6, relativo a la forma de pago indicaban que los pagos se harían contra factura y documentación de respaldo consistente, entre otros en los señalados en los puntos 3 y 6 siguientes: 1) Conforme a la Ley N° 20.123, el original del Certificado de cumplimiento de las obligaciones laborales, en el caso que el adjudicatario tuviese otras concesiones, deberá separar ésta y presentarla ante la Inspección del Trabajo como un servicio individual; 2) Para el primer pago, se exigirá la respectiva copia de Declaración de las prestaciones previsionales de todos los trabajadores que estén prestando o hubieren prestado servicios en ese mes. A contar del segundo mes, deberá presentar copia del pago efectuado el mes anterior, salvo para el último mes en que se presten los servicios, donde se exigirá la copia de las prestaciones previsionales pagadas correspondientes a dicho mes;

El Municipio, entendiendo que su representado debía poner término a la relación laboral que tenía con los trabajadores, exigió al momento de proceder al último pago, que se acompañaran los respectivos finiquitos.

Al no haberse hecho de esa manera por su representado, el Departamento Jurídico de la Ilustre Municipalidad sugirió hacer efectiva la Boleta de Garantía correspondiente al Certificado de Fianza N° de Folio B0042295, emitido por MásAVAL S, AG, R. de 13 de mayo de 2019 por el monto de $40.469.693.- cuyo plazo de vencimiento es el día 12 de noviembre de 2019, y que indica ser pagadero a primer requerimiento.

Ante esto, a través de decreto exento 8308, de 6 de septiembre de 2019, suscrito por don nombre reservado, se ordenó hacer efectiva por parte de la Tesorería Municipalidad, la garantía de fiel cumplimiento ya aludida.

Estiman que dicha actuación es improcedente, además de ilegal y arbitraria, ya que como es de público conocimiento, a raíz de los problemas surgidos en las últimas licitaciones de las propuestas de prestación de servicios de personal de aseo, ornato y diversos servicios de la I. Municipalidad de Valdivia, es que se celebró con ésta los siguientes contratos de trato directo, para cada uno de los mencionados servicios:

N° 34-2018 para el servicio de Ornato;

N° 35-2018 para proveer de personal a diversos servicios municipales, luego del cual se celebró el N° 9-2019 vigente hasta el 30 de junio de 2019; y N° 36-2018 para proveer de personal de aseo; actualmente se supone que hay un trato directo vigente, pero a la fecha no se ha suscrito contrato alguno.

Terminadas dichas propuestas, salvo la última, sin número y actualmente vigente en aseo, se solicitó a la I. Municipalidad que, como siempre se hizo en aproximadamente 15 años de relaciones contractuales sucesivas, se haga cargo del pago de los feriados proporcionales del personal. Sin embargo, el ente alcaldicio se ha negado al pago de dicho concepto.

Debe tenerse en cuenta que, en todos los casos, atendidos los problemas referidos para las adjudicaciones de las respectivas licitaciones, que son de público conocimiento, y mientras ello se subsanaba, es que se celebraron los tratos directos mencionados, supuestamente para un corto periodo de tiempo, de dos meses en cada caso, prorrogables. Por esta razón, es que dichos contratos ni sus términos de referencia, que llegaron con más de un mes de desfase luego de firmados los contratos, no contemplaron el pago de los feriados proporcionales, sin referirse a ello. El problema es que dichas prórrogas llegaron a extender los tratos hasta por más de un año. En la actualidad, habiendo concluido dichos tratos directos (34, 35 y 36 de 2018, y 9-2019), la I. Municipalidad de Valdivia se niega al pago de los feriados legales y proporcionales, fundada en que ello no se incluyó en los términos de referencia de dichos tratos directos, y amenazan a nuestro representado con hacer efectivas las boletas de garantía para su pago.

Añaden que dicha respuesta y actitud del municipio es incomprensible, atendidos los siguientes antecedentes:

1. En cada caso, al momento de presentarse los presupuestos para postular a su adjudicación, por expresa solicitud de los respectivos Inspectores Técnicos, no se incluyó el pago de los feriados proporcionales como parte de los gastos operacionales. De ello constan correos electrónicos cuya copia se acompañan a esta presentación, y que dan cuenta del hecho de que así se solicitó expresamente por parte de la Ilustre Municipalidad de Valdivia, en orden a que se no se contemplaran dichos gastos en el presupuesto, precisamente por circunstancias que consta en documental que se acompañará a estos autos. Es decir, no eran partes del costo del contratista.

2. Los términos de referencia, que son prácticamente idénticos en cada caso y que llegaron con un desfase de al menos un mes después de suscritos los respectivos contratos, no se refieren al pago de los feriados legales ni proporcionales una vez terminado el contrato.

3. Siempre que hubo este tipo de propuestas o tratos directos, desde 2004 a la fecha, fue la I. Municipalidad la que se hizo cargo de su pago. Tan cierto es ello, que en el formulario para el trato directo N° 15-2019, no adjudicado a su representado, se contempla expresamente el pago de feriado proporcional dentro de los gastos operacionales, como siempre ha sido hasta la fecha.

4. Los propios términos de referencia disponen que se podrá hacer uso de la garantía de fiel cumplimiento ante incumplimientos de su parte de los derechos laborales y previsionales de los trabajadores, pero no hace referencia alguna a las obligaciones indemnizatorias post contractuales, como lo es el feriado proporcional. Por tanto, claramente la garantía no opera para los conceptos por los cuales se pretende hacer efectiva.

5. El anexo de términos técnicos de referencia del Trato Directo N° 35-2018, contempla expresamente en la parte final de la cláusula “6” que, en caso de que el contratista deba otorgar feriados al personal, el personal de reemplazo será pagado por la Municipalidad. Es decir, que se hace cargo del costo de dicho feriado.

Por lo tanto, en base a las reglas de interpretación contractual contempladas en el artículo 1560 del Código Civil, es que corresponde, sin lugar a dudas, que sea la I. Municipalidad de Valdivia la que se haga cargo de dicho gasto.

Agregan, además, que la boleta de garantía existe para garantizar obligaciones laborales y previsionales, es decir se trata de los derechos que nacen durante la relación laboral y que, por ende, son irrenunciables, las que no se condicen con las obligaciones que la Ilustre Municipalidad pretende cobrar por esta vía, que son de carácter post contractual e indemnizatorio y, por ende, renunciables y embargables, ya que no ocurren durante la vigencia de la relación laboral, sino que nacen con su terminación.

Exponen que el pago que se efectúa por concepto de dicho feriado proporcional es jurídicamente indemnización y no remuneración, de acuerdo al expreso tratamiento que le da el legislador.

Concluye que el pago por feriado proporcional es renunciable y embargable, por lo que en sí no constituye jurídicamente remuneración, que es lo que el legislador protege con la irrenunciabilidad y la inembargabilidad y escapa al concepto de “obligaciones laborales y previsionales”, que cautela la garantía que ahora pretende hacer efectiva.

Por todo lo anterior, su representado presentó una solicitud a la Contraloría Regional de Los Ríos, exponiendo los antecedentes relatados y solicitando el pronunciamiento del órgano contralor, quien en el ejercicio de sus funciones, ordenó a la Municipalidad informar al tenor de nuestra solicitud, trámite que la Municipalidad no ha cumplido dentro de plazo, aún cuando la Contraloría Regional ha insistido dando nuevos plazos para que el Municipio remita los informes solicitados.

Estimando que el actuar de la recurrida es arbitrario e ilegal y que vulnera las garantías contempladas en los numerales 2 y 24 de la Carta Fundamental, solicita expresamente adoptar las medidas que impidan su ocurrencia y restablezcan el imperio del Derecho quebrantado, ordenando se deje sin efecto la orden de hacer efectiva la garantía mencionada.

En el folio 13 del expediente virtual Informa el recurso nombre reservado y Erik Villegas Rogel, en representación de la Ilustre Municipalidad de Valdivia, quienes señalan que el trato directo Nº 34-2018, que motiva la presente acción constitucional, se suscribió para dar cumplimiento a lo prescrito en el artículo 3 letra f) de la Ley N° 18.695 Orgánica Constitucional de Municipalidades, en virtud del cual, le corresponde a las municipalidades, en el ámbito de su territorio, como función privativa tanto el aseo como el ornato de la comuna. El trato directo celebrado responde a tal función y es, por consiguiente, una imposición legal.

Que si bien se intentó licitar el servicio de ornato para el año 2019, a través de la licitación pública “Concesión de personal para el Departamento de Ornato de la DIMAO”, propuesta pública N°203-2018, ID 2282-247-LR18, dicha licitación fue revocada por haberse verificado un vicio de legalidad, lo que determinó que, para dar continuidad a un servicio elemental para la comuna, se procediera a celebrar un trato directo, de conformidad a la causal de contratación directa del artículo 8 letra c) de la ley 19.886 y 10 Nº 3 de su reglamento.

Fue en dicho contexto, que se procedió a contratar con el actual proveedor de los servicios indicados, el recurrente de autos, don nombre reservado, con el objeto de dar continuidad al servicio de ornato en la comuna de Valdivia, por un plazo de 3 meses, mientras se desarrollaba y adjudicaba un nuevo proceso concursal. Este trato directo fue prorrogado por las mismas razones de continuidad de servicio referidas, y fue de este modo que, por acuerdo N°234 de fecha 16 de abril de 2019, el concejo municipal de Valdivia autorizó la prórroga del Trato Directo N°34-2018 al proveedor nombre reservado, por un plazo de dos meses a partir del día 01 de mayo de 2019 y hasta el 30 de junio de 2019.

Que la ejecución de la garantía de fiel y oportuno cumplimiento de contrato que motiva el recurso de autos, tuvo por fundamento y causa un contrato de derecho público celebrado entre la Municipalidad de Valdivia y don nombre reservado, de acuerdo a la regulación atingente y contenida en la Ley Nº19.886, sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de Servicios. La referida Ley rige los contratos que celebre la Administración del Estado a título oneroso, para el suministro de bienes muebles y los servicios que se requieran para el desarrollo de sus funciones; todo lo cual debe ajustarse a las normas y principios de dicho cuerpo legal y su reglamentación, contenida en el Decreto Nº 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda.

Este trato directo tuvo por fundamento legal la causal de contratación directa del artículo 8 letra c) de la ley 19.886 y 10 Nº 3 de su reglamento.

Añaden que no es ilegal, por cuanto la causa misma del acto impugnado por esta vía (ejecución de la garantía de fiel cumplimiento de contrato), es un contrato que a su vez tiene por causa directa la ley 19.886. Es la propia Ley que permitió celebrar el contrato de la especie, como también, es la misma ley y su reglamento, quienes facultan expresamente la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento de contrato frente al incumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales del contratista para con sus dependientes. Al respecto, el artículo 11 de la ley 19.886 expresa que: “La respectiva entidad licitante requerirá, en conformidad al reglamento, la constitución de las garantías que estime necesarias para asegurar la seriedad de las ofertas presentadas y el fiel y oportuno cumplimiento del contrato definitivo, en la forma y por los medios que lo establezcan las respectivas bases de la licitación. Tratándose de la prestación de servicios, dichas garantías deberán asegurar, además, el pago de las obligaciones laborales y sociales con los trabajadores de los contratantes”.

Con idéntico tenor, el penúltimo inciso del artículo 22 del Decreto 250, de 2004, del Ministerio de Hacienda reafirma que: “Las garantías de seriedad de la oferta y de cumplimiento del contrato tienen por objeto resguardar el correcto cumplimiento, por parte del proveedor oferente y lo adjudicado, de las obligaciones emanadas de la oferta y/o del contrato. En el caso de la prestación de servicios la garantía de fiel cumplimiento asegurará además el pago de las obligaciones laborales y sociales de los trabajadores del contratante.”

De modo análogo y en particular respecto al cobro de la garantía de fiel cumplimiento de contrato, el Artículo 72 del mismo cuerpo reglamentario citado establece que: “En caso de incumplimiento del Contratista de las obligaciones que le impone el contrato o de las obligaciones laborales o sociales con sus trabajadores, en el caso de contrataciones de servicios, la Entidad Licitante estará facultada para hacer efectiva la garantía de cumplimiento, administrativamente y sin necesidad de requerimiento ni acción judicial o arbitral alguna”.

Que tampoco podría considerarse que la Municipalidad de Valdivia ha ejecutado un acto arbitrario, ya que la decisión de ejecutar la garantía de fiel cumplimiento de contrato tuvo como soporte argumental el Ordinario Nº 608/2019 de la Dirección de Asesoría Jurídica Municipal. En dicho documento se expresan con detalle las razones de hecho y derecho que motivan la decisión de ejecutar la garantía en comento, de manera que el acto que pretende invalidar el recurrente no puede ser arbitrario. No puede existir arbitrariedad en un acto que explicita las razones de hecho y derecho de la decisión que por él se adopta.

Aclaran que en la relación entre el recurrente y su representada existen e interactúan dos contratos diversos, distintos en sus partes, contenido y propósitos. Es así como de un lado, se encuentra el contrato celebrado entre la Municipalidad de Valdivia y don nombre reservado como contratista del trato directo del servicio de ornato aludido. Esta convención tiene el carácter de un contrato de derecho público, al tenor de lo preceptuado en el artículo primero de la ley 19.886. El contenido de este contrato iuspublicista corresponde al suministro de un servicio a título oneroso para el adjudicatario, en favor de la administración del Estado, y su finalidad es permitir el cumplimiento de la función pública, satisfaciendo necesidades colectivas de manera regular y permanente. A este contrato se le aplican las normas de Derecho Público y, sólo en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado.

De otro lado, en cambio, se encuentra el contrato suscrito entre don nombre reservado y cada uno de sus trabajadores. Se trata éste, de un contrato individual de trabajo pues, se verifican los supuestos del artículo 7º del Código del Trabajo, es decir, es una convención por la cual el empleador y el trabajador se obligan recíprocamente, éste a prestar servicios personales bajo dependencia y subordinación del primero, y aquél a pagar por estos servicios una remuneración determinada. La finalidad del contrato individual de trabajo – a diferencia de los contratos regidos por la ley 19.886 – es esencialmente privada, pues persigue la prestación de servicios personales para el desarrollo de una actividad económica empresarial determinada. Existiendo en consecuencia, dos vínculos contractuales diversos, no deben confundirse las obligaciones que surgen de cada uno de aquellos, ya que, a cada parte de estos dos contratos les competen obligaciones distintas. En este sentido, la I. Municipalidad de Valdivia tenía obligaciones para con el contratista nombre reservado emanadas del contrato de derecho público suscrito con el mismo; obligaciones que consistían esencialmente en pagarle el precio correspondiente por los servicios que aquel le proveyó.

Sin embargo, respecto a las obligaciones de la municipalidad con los trabajadores del contratista, por tratarse de un contrato individual de trabajo del cual no es parte, la municipalidad no tienen otras obligaciones diversas a aquellas reguladas en los artículos 183 C, 183 D y 183 E, del Código del Trabajo, relativos al ejercicio de los derechos de información, retención y obligaciones generales de seguridad de las labores, en un régimen de subcontratación.

Que cuestiones tales como el término de la relación laboral de los trabajadores de don nombre reservado, el pago de los haberes eventualmente procedentes con motivo del despido, el pago del feriado, entre otras, se tratan todos de aspectos que incumben exclusivamente a quien reviste la calidad de empleador en un contrato individual de trabajo, no concerniendo a esta municipalidad. Lo anterior, sin perjuicio de haber velado este municipio por el cumplimiento de la legislación laboral durante todo el periodo de vigencia del contrato de derecho público que lo unió con don nombre reservado. El despido, su fundamentación y el cobro de las prestaciones que sean procedentes en Derecho, entonces, incumben directa y exclusivamente al empleador y al trabajador.

En lo que respecta a la alegación de no pago del feriado por parte de esta municipalidad a los trabajadores del recurrente, forzoso se hace resaltar que dicha obligación le corresponde primariamente al empleador, esto es, a don nombre reservado, recurrente en estos autos, y no porque la municipalidad la haya pagado antes, ello excusa al contratista del incumplimiento de una obligación que por expresa disposición de la ley laboral le compete a él en primer término.

Habiendo ejercido oportunamente el derecho de información que como empresa principal a la municipalidad le correspondía, por aplicación del artículo 183-D del Código del Trabajo, el pago del referido feriado solo sería una obligación subsidiaria para la I. Municipalidad de Valdivia, y por consiguiente, sólo de no pagarlo don nombre reservado, corresponde que lo pague la Municipalidad; sin perjuicio de un eventual pago por subrogación.

En consecuencia, en lo que respecta al pago del feriado alegado, el recurrente tiene las obligaciones que, en su calidad de empleador le corresponden, por mandato del Código del Trabajo. Tales obligaciones laborales no se ven alteradas por el hecho de suscribir un contrato con la municipalidad bajo el alero de la ley 19.886, pues se trata de contratos – como se señaló -, del todo diversos.

De esta manera, el recurrente en estos autos está reconociendo haber incumplido la Ley laboral, incumplimiento que perpetúa actualmente, pues como se expondrá, existen procedimientos judiciales que persiguen el pago del referido feriado legal y otras prestaciones laborales.

Que la recurrida veló en todo momento por el cumplimiento de los derechos laborales y previsionales de los trabajadores del contratista, así como el cumplimiento de las obligaciones correlativas asociadas, y es precisamente por ello que procedió al cobro de la garantía que motivó la interposición de este recurso. Fue así, como el texto de los términos de referencia y del contrato mismo, siempre consagró el ejercicio del derecho de información como presupuesto para cursar cada estado de pago mensual. De igual forma se pactó la ejecución de la garantía de fiel cumplimiento de contrato frente al incumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales de los trabajadores del contratista; asegurando de esta forma, el cumplimiento de lo regulado el párrafo 1º, del Título VII, del libro Primero, del Código del Trabajo.

Que al ejecutar la garantía de fiel cumplimiento de contrato, no ha hecho más que cumplir con su rol de garante de los derechos de los trabajadores del contratista, asegurando un monto fijo para responder y pagar las indemnizaciones que con motivo del término de los contratos de trabajo pudiera proceder. De esta forma, la ejecución de la caución, además de corresponder a una situación expresamente estipulada en la ley de compras públicas, en el contrato y en los términos de referencia, posibilita el cumplimiento de las obligaciones que como empresa principal le corresponden a la municipalidad en un régimen de subcontratación.

Que la propia Ley 19.886 al permitir celebrar la clase de contratos de Derecho Público que suscribió el municipio con el recurrente, es armónica en su texto y propósito, a las prescripciones del Código del Trabajo. Es así como, por ejemplo, el cumplimiento de las obligaciones laborales y previsionales se contempla expresamente como finalidad de las garantías de fiel y oportuno cumplimiento del contrato, en el precitado artículo 11 de la ley 19.886, cuando indica: ”tratándose de la prestación de servicios, dichas garantías deberán asegurar, además, el pago de las obligaciones laborales y sociales con los trabajadores de los contratantes”. De manera análoga, el artículo 6 de la misma Ley 19.886, regulando los criterios de evaluación, estipula las condiciones laborales de los trabajadores de los oferentes como condición de prioridad en la evaluación de las propuestas.

Estimando, en consecuencia, que no se han vulnerado las garantías constitucionales invocadas por la recurrente y que este asunto es de lato conocimiento, pide el rechazo del recurso, con costas.

Se trajeron los autos en relación. En estrados comparecieron los abogados de ambas partes. La del recurrente sostuvo su pretensión, fundamentos y peticiones concretas. El abogado de la recurrida mantuvo los argumentos expuestos en el informe, negando cualquier viso de ilegalidad o arbitrariedad en el actuar de su representada, por lo que pidió se rechazara, con costas.

Terminada la vista, el recurso quedó en acuerdo y logrado éste por mayoría de votos se procede a redactar esta sentencia.

CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, del artículo 20 de la Constitución Política de la República es una acción constitucional, cuyo propósito consiste en obtener de los Tribunales superiores de justicia, una tutela eficaz y eficiente para salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales que aquélla norma contempla.

Segundo Que, como una cuestión previa y fundamental para entrar al conocimiento del asunto, es menester explicitar que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, urgente y no declarativa, de modo que no es posible a través de este procedimiento, obtener un pronunciamiento en el que se dirima la existencia del derecho invocado, su validez y en general, las materias cuyo fallo requiere una discusión y tramitación en un juicio de lato conocimiento.

En efecto, la procedencia de la acción de protección de garantías constitucionales, requiere de suyo la existencia de un derecho indubitado en favor del actor y, sólo de concurrir tal derecho, corresponde determinar si se dan o no los demás requisitos para otorgar la cautela requerida, pues como lo ha sostenido la Excma. Corte Suprema “la acción de cautela de derechos constitucionales impetrada en estos autos constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos” (Rol N° 27451-2014, de 14/01/2015). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha fallado que la naturaleza jurídica del recurso de protección es la de “una acción cautelar, para la defensa de derechos subjetivos concretos, que no es idónea para declarar derechos controvertidos, sino tan solo para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, en presencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal, que amerita una solución urgente (Rol 2538-14, de 09/09/2014)”.

Tercero: Que, para que pueda prosperar el recurso de protección del artículo 20 de la Constitución Política de la República debe entonces existir un acto u omisión arbitraria o ilegal y que signifique o una “privación” o una “perturbación” o una “amenaza” en el legítimo ejercicio de alguno de los derechos constitucionales asegurados y garantidos por el recurso y que esa privación, perturbación o amenaza conculque o afecte precisamente, o sea, de modo real, efectivo o inminente el legítimo ejercicio de los derechos que garantiza la Constitución y el restablecimiento del imperio del derecho debe serlo en un procedimiento sumario y rápido, sin perjuicio de los demás derechos que el afectado pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

La “arbitrariedad” indica carencia de razón en el actuar u omitir, falta de proporción entre los motivos y el fin o finalidad que alcanza, ausencia de ajuste entre los medios empleados y el objetivo a obtener, o sea, una actuación carente de fundamento (El Recurso de Protección, nombre reservado, página 189).

Lo “ilegal” se da en el ámbito de los elementos reglados de las potestades jurídicas; es decir, de lo contrario a la ley; en otras palabras, el actuar u omitir es ilegal cuando fundándose en algún poder jurídico que se posea o detenta, se excede en su ejercicio, cualquiera sea el tipo, modo o manera que el exceso adopte (op. cit. Pág. 239).

Cuarto: Que la recurrente pretende por esta vía que no se haga efectiva una boleta de garantía, toda vez que el pago del concepto feriado proporcional no debe ser considerado una obligación de naturaleza laboral o previsional, de aquellas que autorizan a la recurrida a hacer efectiva la boleta de garantía por la ejecución del contrato denominado “Servicio de Ornato para la ciudad de Valdivia”, que fue contrato por trato directo.

Quinto: Que conforme a lo expuesto por las partes, en el recurso y el respectivo informe, han resultado ser hechos no controvertidos por ellas, los siguientes:

1.- La existencia de un contrato adjudicado por la recurrida al recurrente, por trato directo, denominado “Servicio de ornato para la ciudad de Valdivia”, que tenía un plazo de dos meses, a contar del 1 de enero de 2019. Dicho contrato fue prorrogado por acuerdo del Concejo Municipal, por un plazo de dos meses a partir del día 1 de mayo de 2019.

2.- Que para asegurar el fiel cumplimiento del contrato en referencia, se extendió por la recurrente una garantía, por la suma de $ 40.469.693.- correspondiente a un Certificado de Fianza N° folio B0042295, emitido por MasAVAL S.A.G.R. de fecha 13 de mayo de 2019.

3.- Que la recurrida, ha ordenado hacer efectiva dicha la garantía, por estimar que el recurrente ha incurrido en incumplimiento del contrato que garantizaba dicha boleta. Lo anterior ha sido dispuesto mediante Decreto Exento N° 8308, de fecha 6 de septiembre de 2019, firmado por el Alcalde y autorizado por el Secretario Municipal.

Sexto: Que es de toda evidencia que el problema que envuelve a las partes en este recurso, se origina en cuestiones relativas a la interpretación del contrato que las une, y específicamente, debe resolverse cuales son las obligaciones que cubre la boleta de garantía y si es efectivo que existe una especie de cláusula tácita en que la recurrida ha asumido la obligación de pagar el feriado proporcional que actualmente pretende cobrar a la recurrente.

Séptimo: Que el conflicto, por su naturaleza, requiere de un procedimiento que permita a los contratantes justificar con amplitud en un proceso formal, sus distintas pretensiones patrimoniales, lo que no tienen cabida en esta gestión desformalizada y breve, pues no existe un derecho indubitado que cautelar.

Octavo: Que además, se debe tener presente, que no sólo resulta necesario un proceso de lato conocimiento para dilucidar los derechos que a cada uno de los intervinientes le corresponden, en la ejecución del referido contrato, sino que además, se tiene presente, que la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades establece un procedimiento especial para reclamar de las resoluciones emitidas por dichas entidades, además de lo dispuesto por la Ley N° 19.880 sobre procedimiento administrativo en relación a las vías administrativas para estos efectos.

En virtud de lo expuesto, normas legales mencionadas y teniendo presente lo dispuesto en el artículo 20 de la Carta Fundamental, se declara que:

Se RECHAZA el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado, en representación de don nombre reservado, en contra de la Ilustre Municipalidad de Valdivia.

Acordada con el voto en contra del ministro titular, señor Juan Ignacio Correa Rosado quien fue de parecer de acoger la acción constitucional en virtud de los siguientes argumentos:

Primero: Que es efectivo que el problema que envuelve a las partes en este recurso, se origina en cuestiones relativas a la interpretación del contrato que las une, y específicamente, debe resolverse cuales son las obligaciones que cubre la boleta de garantía y si es efectivo que existe una especie de cláusula tácita en que la recurrida ha asumido la obligación de pagar el feriado proporcional que actualmente pretende cobrar a la recurrente.

Segundo: Que, sin embargo lo expuesto, no puede dejar de observarse, que la decisión de hacer efectiva la garantía, que es el hecho por el cual se reclama, se ha materializado en un acto administrativo consistente en el Decreto Alcaldicio Exento N° 8308 de 6 de septiembre de 2019.

Del análisis de dicho acto administrativo, puede observarse que este no indica sino, una serie de actos con sus fechas respectivas, sin indicar el contenido de las mismas, ni dar otra explicación respecto de la decisión que se adopta.

Tercero: Que sin desconocer las facultades que el ordenamiento jurídico le otorga al Municipio, conforme a las cuales le corresponde dirigir, organizar y administrar el mismo, lo cierto es que las determinaciones que en este sentido pronuncie deben ser debidamente fundadas, es decir, el acto administrativo que de ella surja debe encontrarse motivado en consideraciones que no dejen duda alguna sobre la procedencia de la decisión adoptada, pues la ausencia de una fundamentación adecuada impide conocer las razones en base a las cuales se adopta la decisión.

Cuarto: Que, lo expresado resulta ser una exigencia contemplada respecto de los actos administrativos se encuentra en la propia Ley de Bases de Procedimientos Administrativos, al disponer en su artículo 11 inciso segundo que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos", lo que es reiterado en sus artículos 16 y 41.

Quinto: Que en este sentido, la Excma. Corte Suprema ha manifestado que “…la causa o motivación es un elemento del acto administrativo que puede ser entendido como la razón que justifica su dictación por la Administración del Estado, en la que se encuentran elementos fácticos y de derecho. La causa o motivo debe expresarse en el acto de la Administración y ello deriva precisamente de que el actuar de la misma debe ser razonable, proporcionado y legalmente habilitado, a fin de posibilitar su comprensión frente a los destinatarios y evitar ser tachada de arbitraria, puesto que la inexistencia o error en los motivos de hecho, determina la existencia de un vicio de abuso o exceso de poder”. (Corte Suprema, Rol 19.585-2016, 22 de junio de 2016).

Sexto: Que, la ausencia de una fundamentación adecuada impide, conocer las razones en base a las cuales se adopta la decisión de hacer efectiva la fianza, por consiguiente, el actuar de la recurrida carece de razonabilidad, al apoyarse en motivaciones insuficientes que resultan inidóneas para fundar su legitimidad, por lo que el acto impugnado adolece de arbitrariedad.

En este orden de ideas, es necesario dejar constancia que resulta inoportuna la agregación de argumentos fácticos que justificarían la decisión, planteados sólo al emitir el informe requerido una vez deducido el recurso y al alegar en estrados, por cuanto la fundamentación debe estar contenida en el acto administrativo que decreta el acto y que motivó, en definitiva, la presente acción constitucional.

Regístrese, notifíquese y archívese, en su oportunidad.

Redacción a cargo del Ministro Titular Sr. Carlos Gutiérrez Zavala.

Rol 2351 – 2019 PRO.