Protección contra Servicio de Salud Valdivia

Valdivia, veintidós de octubre de dos mil diecinueve.

Vistos:

Comparece don nombre reservado, técnico, por sí y por doña nombre reservado, Enfermera Reanimadora; doña nombre reservado, TENS; doña nombre reservado, TENS; doña nombre reservado, TENS; don nombre reservado, Conductor; don nombre reservado, Conductor; don nombre reservado, Conductor; don nombre reservado, Enfermero Reanimador; don nombre reservado, Enfermero Reanimador; don nombre reservado, Kinesiólogo Reanimador; don nombre reservado, Conductor; don nombre reservado, Conductor; don nombre reservado, TENS; don nombre reservado, TENS; don nombre reservado, TENS; don nombre reservado, TENS; don nombre reservado, TENS; don nombre reservado, TENS y don nombre reservado, Conductor, quienes recurren de protección en contra del Servicio de Salud Valdivia.

Funda su presentación señalando que el 23 de enero de 2017 mediante Resoluciones Exentas números 279, 280 y 281 del Departamento de Recursos Humanos del Servicio de Salud Valdivia se aprueban las bases y llama a concurso público para proveer cargos y poner en funcionamiento las BASES Operativas SAMU de Los Lagos y Panguipulli. Durante el proceso de selección de personal e inducción de éste se informa de manera verbal que estos cargos recientemente creados vienen con todas las asignaciones contempladas para los trabajadores de la salud, incluido obviamente la asignación descrita en el cuerpo legal Nº 19.264, que establece beneficios a funcionarios de servicios de salud que indica, cuya asignación consiste en un monto remunerativo y en un descanso compensatorio de 10 días hábiles al año.

La BASE Operativa SAMU de Los Lagos comienza sus funciones el 30 de mayo de 2017 con 8 funcionarios que cumplieron todos y cada uno de los procesos de selección y adiestramiento en distintas BASES SAMU de la región de Los Ríos.

La BASE SAMU Panguipulli inicia sus operaciones el viernes 04 de agosto de 2017 con 12 funcionarios preparados y adiestrados en la medicina pre hospitalaria luego de haber aprobado el proceso de inducción por todas la BASES de la Región de Los Ríos.

Que hubo algunos traslados desde otras bases SAMU de algunos funcionarios que ya contaban con relación contractual con el Servicio, como es el caso del suscrito nombre reservado proveniente de SAMU La Unión el 04 de agosto de 2017, igualmente don nombre reservado que proviene de SAMU Lanco en la misma fecha y por último don nombre reservado que solicitó traslado desde Hospital La Unión.

Que durante este tiempo han agotado las vías de diálogo solicitando a la FENATS que interceda ante el Servicio de Salud y pueda hacerles ver a la autoridad la vulneración de sus derechos fundamentales los cuales están siendo conculcados. Así las cosas, por parte del Servicio de Salud se les insta a seguir esperando la asignación, sin embargo, extraoficialmente saben que las 20 "Ley de Urgencia" que en un principio estaban destinadas a subsanar esta situación en cuestionamiento, les fue otorgada de manera poco criteriosa al Hospital Base Valdivia.

Hecho que fue reconocido de manera verbal por el recurrido en reunión el lunes 26 de agosto de 2019.

EI lunes 26 de agosto de 2019 ingresaron carta timbrada en oficina de partes del Servicio de Salud Valdivia a nombre del recurrido , don nombre reservado constatando así la toma de conocimiento por parte del recurrido del asunto en cuestión.

Desde la puesta en marcha de estas dos bases operativas del SAMU, tanto en Panguipulli como Los Lagos, se les ha vulnerado de manera reiterativa y permanente en el tiempo, ocasionándose dicha vulneración una y otra vez, tras cada liquidación de remuneraciones en que no está pagada la asignación.

Estimando conculcada la garantía contemplada en el numeral 2 del artículo 19 de la Carta Fundamental, solicita expresamente ordenar al recurrido que asigne los montos correspondientes a cada trabajador, dictando las resoluciones necesarias para llevarlo a efecto.

Informa el recurso don nombre reservado, quien alega en primer término, la falta de legitimación pasiva , indicando que en la verdadera ampliación de su acción de protección que constituye el “Téngase Presente” acompañado por la apoderada de los recurrentes con fecha 09 de octubre, señala una serie de garantías constitucionales supuestamente vulneradas por su representado, agregando entre ellas la garantía del artículo 19 Nº3 de nuestra Constitución, en cuanto “a un debido proceso para defender administrativamente sus derechos, los cuales les han sido vedados por la administración, quien sin causa justificada alguna ha decidido privarle de sus derechos fundamentales por la sola decisión arbitraria de que no existen fondos y existen otras prioridades”.

Indica que jamás la Dirección del Servicio ha utilizado ni referido una expresión como la que indica la contraria; cabe indicar que esta argumentación da cuenta que el verdadero sujeto pasivo de esta acción no es el servicio de salud Valdivia. Ello, pues de la propia normativa que regula esta asignación, ley 19.262, indica que los cupos para esta asignación son definidos por resolución del subsecretario de redes asistenciales del ministerio de salud, visada previamente por la dirección de presupuestos del ministerio de hacienda.

Alega además, la extemporaneidad del recurso, ya que la acción se refiere a que la Dirección del Servicio de Salud Valdivia determinó el pago de dicha asignación a funcionarios del Hospital Base Valdivia y no a los recurrentes.

La referida decisión se materializó en el Ordinario Nº379 de fecha 31 de octubre de 2018 del Jefe del Depto. Subdirección de Recursos Humanos del Servicio de Salud Valdivia al Director del Hospital Base Valdivia.

Indica que el artículo 1° de la Ley N° 19.264, establece una asignación en favor del personal que indica que, entre otras condiciones, labore efectiva y permanentemente en puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día en sistemas de turnos rotativos, nocturnos y en días sábados, domingos y festivos.

Luego, cabe puntualizar que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 2° del citado cuerpo legal, la percepción del aludido beneficio está limitada a la cantidad de 11.300 funcionarios, agregando que el Ministerio de Salud, por resolución, fijará de ese total el máximo que corresponderá a cada uno de los servicios de salud.

Enseguida, se debe hacer presente que la jurisprudencia de la Contraloría General de la República, contenida entre otros en los dictámenes N°81.980 de 2015 y Nº31.519, de 2014; ha manifestado que los empleados solo tendrán derecho al pago del señalado emolumento, en la medida que exista y se les asigne un cupo financiero para ello.

Es en este contexto, que el Servicio de Salud Valdivia durante el año 2018 realizó petición de cupos para el pago de esta asignación al Ministerio de Salud para todos los funcionarios de nuestra red asistencial que cumplían requisitos para obtenerla. Ante esta petición, la Subsecretaría de Redes Asistenciales previa autorización de la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, otorgó un total de 19 cupos para el pago de esta asignación, a contar del mes de noviembre de 2018.

Que dado que los cupos autorizados eran inferiores a los requeridos –y teniendo presente que la jurisprudencia de la Contraloría General de la República antes citada- esta Dirección de Servicio conforme al principio de juridicidad consagrado en el artículo 7 de nuestra Constitución Política, y a la garantía constitucional de igualdad ante la Ley, debía establecer un criterio equitativo a fin de determinar cuáles funcionarios del universo total de potenciales beneficiarios, tendrían derecho al pago de esta asignación conforme a los cupos otorgados.

Por ello, y en el legítimo ejercicio de las potestades que le entrega el DFL Nº1 del año 2005 del Ministerio de Salud, determinó que el criterio que se aplicaría era el de antigüedad de los funcionarios y funcionarias que laboraran efectiva y permanentemente en puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día en sistemas de turnos rotativos, nocturnos y en días sábados, domingos y festivos; conforme lo dispone el artículo 1 de la Ley 19.264.

En base a ello, se dispuso otorgar esta asignación al conjunto de funcionarios que se individualizan en el Ordinario Nº379 de fecha 31 de octubre de 2018 del Jefe del Depto. Subdirección de Recursos Humanos del Servicio de Salud Valdivia al Director del Hospital Base Valdivia. Y respecto de los funcionarios a los que no se les pudo entregar los cupos financieros que dispone la Ley in comento, entre los cuales están los funcionarios de las Bases SAMU de Los Lagos y Panguipulli; a través del Ordinario Nº2463 de fecha 12 de diciembre de 2018 esta Dirección de Servicio solicitó a la Subsecretaría de Redes Asistenciales dichos cupos adicionales, solicitud que fue respondida negativamente a través del Ordinario C31 Nº532 del 01 de febrero de 2019 de la Subsecretaría de Redes Asistenciales, señalando en el mismo que la Dirección de Presupuestos no autorizó cupos de expansión para el año 2019.

Alega la improcedencia de la acción respecto de derechos no indubitados.

Estimando que ha actuado dentro de la esfera de sus atribuciones y ajustado a derecho, no reconociendo un actuar arbitrario, solicita el rechazo, con costas.

Se trajeron los autos en relación.

Considerando:

Primero: Para la procedencia de la acción de protección se requiere que la parte recurrente sea titular de uno o más derechos fundamentales respecto del cual haya sido privado, perturbado o amenazado en su ejercicio a través de acciones u omisiones del recurrido que revistan el carácter de ilegitimas o arbitrarias.

Segundo: Que se ha alegado, respecto de la actuación de la recurrida, entendiendo que ésta constituye un acto arbitrario e ilegal que vulnera la garantía de no discriminación, ya que no ha dado cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 19.264, privándoles de parte de sus remuneraciones y de 10 días de descanso compensatorio.

Tercero: Que en cuanto a la ilegalidad del acto, invocan infracción a la ley 19.264.- en cuanto se les habría informado verbalmente, que al crearse sus cargos en el año 2017, su remuneración incluiría los beneficios de esta “ Ley de Urgencia” 20.718.

Cuarto: Que el beneficio al que se hace mención por los recurrentes, se encuentra definido en el artículo 1 de la ley 19.264, que señala: “Artículo 1°.- Establécese, a contar del 1° de mayo de 1993, para el personal directivo, profesional, técnico, administrativo y auxiliar de los Servicios de Salud, afectos al decreto ley N° 149, de 1974, que labora efectiva y permanentemente en puestos de trabajo que requieren atención las 24 horas del día en sistemas de turnos rotativos, nocturnos y en días sábados, domingos y festivos en Unidades de Emergencia, Unidades de Cuidado Intensivo, Servicios Clínicos de Obstetricia, Unidades de Neonatología, Unidades de Radiología, Unidades de Laboratorio Clínico y Banco de Sangre, y Sistema de Atención Médica de Urgencia (SAMU), y otras homologables a las anteriormente señaladas, las que serán definidas cada tres años por resolución del Subsecretario de Redes Asistenciales del Ministerio de Salud, visada previamente por la Dirección de Presupuestos del Ministerio de Hacienda, una asignación permanente de $ 12.000.- mensuales para los funcionarios de planta y a contrata pertenecientes o asimilados a las plantas de Directivos y de Profesionales, y de $7.864.- mensuales para los funcionarios de planta y a contrata pertenecientes o asimilados a las plantas de Técnicos, de Administrativos y de Auxiliares.”

Por su parte, el artículo 2 señala: “Artículo 2°.- El derecho a esta asignación estará limitado a una cantidad máxima de 11.300 funcionarios de los Servicios de Salud. El Ministerio de Salud, por resolución, asignará de este total el cupo máximo que corresponderá a cada uno de los Servicios de Salud.

Quinto: Que del tenor de la norma es posible entender, que se trata de un beneficio al que se puede acceder teniendo cierta y determinada función dentro del Servicio de Salud, requisito que tiene que ver con las condiciones personales del postulante.

Consta demás del artículo 2 de la ley en cuestión, que se debe cumplir un segundo requisito, el que no depende de la condición personal del trabajador, que corresponde a la existencia de un cupo, pues la norma contempla que serán 11.300., los funcionarios que podrán beneficiarse con esta asignación.

Sexto: Que la recurrida informa que frente a la limitación de cupos que impone la norma, se decidió optar por un criterio de antigüedad en la asignación del beneficio.

Séptimo: Que, si bien se puede estimar que el legislador ha adoptado una decisión que no satisface a todos los trabajadores que están en la condición descrita en el artículo 1° de la Ley, de acuerdo a lo expuesto, el otorgamiento de un cupo limitado de beneficios, es una decisión legal, por lo que, al acatar la norma, la recurrida ha dado cumplimiento al mandato impuesto por el legislador, por lo que no puede reprocharse ilegalidad a sus actos.

Octavo: En cuanto a la arbitrariedad que se alega, se ha expresado por la recurrida un criterio, que no se encuentra entre las categorías reconocidas por el legislador laboral, en su artículos 2 del Código del Trabajo, como sospechosas de discriminación, por lo que su aplicación, a lo menos, en un recurso de esta naturaleza, no puede ser catalogada como discriminatoria, por no tener antecedentes para comparar, con los demás asignatarios del beneficio, cuestión que necesariamente conlleva el estudio pormenorizado de los 11.300 cupos.

Si dentro de los funcionarios existen algunos beneficiados que tengan menor antigüedad los recurrentes, debe ser esto alegado en un juicio de lato conocimiento en que se puedan presentar pruebas, que analizadas conforme a las reglas probatorias pertinentes, permitan tomar una decisión fundada.

Noveno: Se tiene además presente, que la recurrida está limitada a la ejecución presupuestaria, cuyo monto es determinado por otras autoridades, teniendo además presente, que de acuerdo a lo informado, esta decisión se ejecuta desde el 31 de octubre de 2018, hasta la fecha.

Décimo: No habiéndose acreditado en esta instancia, ilegalidad o arbitrariedad en los actos de la recurrida, el presente recurso deberá ser rechazado.

Y visto además lo dispuesto por el artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado de la Excma. Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo de los Recursos de Protección, se RECHAZA el recurso interpuesto por los recurrentes, en contra del Servicio de Salud Valdivia.

Regístrese, notifíquese y archívese en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Sra. Marcia Undurraga Jensen.

N°Protección-2332-2019.