nombre reservado C con EMPRESA OBRASCON Y OTROS

Valdivia, veintidós de Mayo de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 1 recurren de protección doña nombre reservado, comerciante, domiciliada en domicilio reservado, y don nombre reservado, técnico en mantención industrial, domiciliado en domicilio reservado, quienes recurren de protección en contra de: a) la empresa Obrascón Huarte Laín S.A., Agencia Chile, en adelante, “OHL”, domiciliada en domicilio reservado; b) la empresa “nombre reservado y Compañía Limitada, representada por don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado, y por don nombre reservado, domiciliado en domicilio reservado; c) don nombre reservado, constructor civil, funcionario público, Inspector Fiscal de la Obra: “Mejoramiento Ruta T-35, Los Lagos-Valdivia”, domiciliado en domicilio reservado; y, d) la Dirección Regional de Aguas de la Región de Los Ríos, en adelante, DGA, representada por su Director don nombre reservado, domiciliada en domicilio reservado.

La acción de protección se fundamenta en razón, primero, del acto ilegal y arbitrario cometido por las dos empresas mencionadas, consistente en la desviación del brazo sur del cauce del río Calle-Calle, a la altura de la “Isla nombre reservado”, por medio de la instalación de un pretil y un terraplén de acceso a la antedicha isla, causando socavación hídrica en los terrenos de las recurrentes; y, segundo, ante la omisión ilegal y arbitraria en la que han incurrido tanto el funcionario público don nombre reservado, como la DGA, al no hacer nada frente al incumplimiento de los permisos ambientales de la obra y la desviación ilegal del cauce del curso del río Calle Calle, respectivamente, a pesar del deber legal que les asiste, actuando de forma diversa a como lo han hecho en casos anteriores idénticos. La acción de las empresas, y la omisión del funcionario público y del servicio público, han afectado los derechos fundamentales a la vida y a la integridad física y psíquica, a la igualdad y el de propiedad de los recurrentes, establecidos en el artículo 19 N° 1, N°2 y N° 24 de la Carta Fundamental.

Se indica que los hechos señalados han sido objeto de diversas investigaciones en sede administrativa, ante la Superintendencia del Medio Ambiente y ante el Ministerio Público.

El Ministerio de Obras Públicas llamó a licitación pública para la obra pública: “Mejoramiento Ruta T-38, Los Lagos-Valdivia, sector Antilhue-Valdivia, tramo DM. 14.906,00-DM. 756,42; comuna de Los Lagos y Valdivia, Provincia de Valdivia. Región de Los Ríos”, en adelante, la obra, en el portal www.mercadopúblico.cl, el 14 de octubre de 2010. Adjudicó dicha obra a la empresa OHL mediante resolución afecta N° 0247, de 29 de diciembre del mismo año, por un monto de $10.856.190.100, que se acompaña.

La obra encargada a la empresa, se ubica al costado sur del río Calle-Calle, atravesando la localidad de Antilhue, permitiendo el tránsito vehicular desde Valdivia hacia Los Lagos y viceversa. Bordeando el río, por el lado sur, se ubican una serie de propietarios ribereños, dueños de pequeñas parcelas, entre ellos, los recurrentes, y don nombre reservado que tiene una isla frente a su predio, llamado “islote nombre reservado”, o “Isla nombre reservado”, lugar desde donde se extraen los áridos. El predio del señor nombre reservado colinda con el de la recurrente doña nombre reservado, quien, a su vez, colinda con el otro recurrente, don nombre reservado.

Para el desarrollo de la obra, la empresa OHL necesita áridos, los cuales comenzó a extraer el año 2011, sin permiso ambiental alguno. Y para extraer áridos desde la isla nombre reservado, la empresa OHL construyó un pretil o piedraplen sobre el brazo sur del río Calle Calle para impedir que el agua ingrese a ese lugar, facilitando la extracción de áridos; se impide que el agua siga su curso normal, y se desvía hacia otro lugar del cauce. La empresa construyó, además, otro terraplén de acceso a la isla, desde el terreno del señor nombre reservado a la isla, a fin de permitir el acceso de maquinarias para extraer áridos desde ella. La RCA que autorizó la ejecución de las obras no contempla permiso alguno para instalar un pretil ni alterar el curso del río Calle-Calle en el sector de la isla nombre reservado. Sí se pronuncia sobre el deber del inspector fiscal de la obra, de efectuar una recepción ambiental final del cierre de las instalaciones de extracción de áridos, para lo cual debía considerar el desarme de las instalaciones de trabajo y estructuras, que estuviese asegurado el “libre escurrimiento de las aguas” y que el lugar quede en adecuadas condiciones de drenaje, cuestiones que la empresa OHL no hizo. Los únicos permisos con los que contaba la empresa eran los otorgados por la DOH y por la Capitanía de Puerto de Valdivia. Esta última otorgó un permiso de escasa importancia, con fecha 1 de diciembre de 2011, que responde al proyecto de extracción titulado: “Extracción mecanizada de áridos, río Calle Calle, sector nombre reservado”, de vigencia por un año. No contemplaba autorización de construcción de un pretil o terraplén o para modificar el curso del río a través de tales elementos.

Sin embargo, las obligaciones impuestas a la empresa OHL no fueron cumplidas. Así: a) instaló un pretil y un terraplén sin tener permiso ambiental o sectorial para ello; b) modificó el cauce del río sin autorización alguna; c) acopió áridos en el cauce del río, teniéndolo expresamente prohibido; d) entregó el sector utilizado para la extracción en condiciones diversas a las recibidas, ya que dejó allí un pretil que no estaba, un terraplén que tampoco estaba, y el cauce del río alterado, al dejar obstruido el brazo sur; e) abandono de la obra sin retirar las obstrucciones de material árido que ella misma construyó (pretil y terraplén de acceso), y f) producto de lo anterior, produjo y sigue produciendo, daños a sus propiedades privadas, ante la socavación hídrica generada por la modificación del cauce del río Calle Calle que realizó a través de la instalación del pretil, poniendo en riesgo sus vidas, integridad física, además del daño a su patrimonio.

Así, la actuación ilegal de la empresa OHL, al instalar un pretil, un terraplén y modificar el cauce del río, ha provocado socavación hídrica en la ribera sur del río, donde se ubican sus predios. Los terrenos son llevados por el río, arrastrando árboles y cercos, destruyendo la barrera natural que existía en el sector desde 1926, según relatan los lugareños, y que sobrevivió al año 1960, con evidente riesgo de aluvión.

Pues bien, apenas se advirtieron los efectos señalados, comenzó un largo peregrinar ante diversos organismos públicos. Se indica que en el mes de octubre de 2012 se dirigieron a la Capitanía de Puerto de Valdivia, a raíz de lo cual se realizó una inspección al lugar en noviembre, con personal de la DOH, de la SEREMI del Medio Ambiente y de la DGA, un representante de la empresa OHL. Producto de la gestión la Capitanía de Puerto señaló no tener competencia, derivando el asunto a la SEREMI de Obras Públicas, de la que no se obtuvo ninguna respuesta, lo que provocó que en febrero del año siguiente 2013, solicitaron entrevista con el director regional de Vialidad y fueron atendidos por el inspector de la obra, el recurrido, don nombre reservado, que estaba de subrogante del director, quien manifestó que en el mes de marzo de 2013, se retiraría el pretil y el terraplén para abrir el cauce del río, ya que las obras de extracción finalizarían en esa fecha. A fines de abril, el pretil seguía en el lugar. A pesar del incumplimiento de la empresa entregó a la empresa OHL la recepción final. Tampoco se hizo uso de la boleta de garantía del fiel cumplimiento del contrato. Finalmente, la Superintendencia del Medio Ambiente instruyó la realización de un peritaje en el lugar e impuso mediante la Resolución Exenta N° 1062, de 1 de octubre de 2013, como medida de corrección, seguridad y control, y con el fin de impedir la continuidad en la producción del riesgo o daño, la obligación de remover el pretil con el fin de restituir el cauce natural del río, dentro de los diez días corridos siguientes a la notificación de la resolución. Además, como programa de monitoreo y análisis específicos de cargo del infractor le impone a OHL el deber de implementar un monitoreo que de cuenta del avance de la socavación hídrica, con una frecuencia de cinco días. Tales medidas fueron impuestas por la citada resolución, la que fue objeto de un recurso de reposición por parte de la empresa que fue rechazado por resolución de 6 de noviembre de 2013, reafirmándose la medida y reiterando la obligación de retiro del pretil, esta vez, en el plazo de tres días hábiles, contados desde la notificación de dicha resolución, lo que se verificó el 6 de noviembre de 2013. Por su parte, el informe de fiscalización ambiental realizado al proyecto de extracción mecanizada de áridos para el mejoramiento de la ruta T-35, señala que la inspección constató que el pretil es una obra no autorizada y de los procesos de socavación hídrica en la ribera sur del río Calle Calle, confirmándose así la omisión del inspector fiscal de la obra, y se constata la existencia del peraplén, con dos alcantarillas a modo de drenaje, una de las cuales se encuentra totalmente embancada; no existen autorizaciones ambientales que permitan interrumpir el cauce del río. Por su parte, la empresa nombre reservado y compañía Limitada aprovechando el pretil y terraplén construido por la empresa OHL, y los beneficios que reportaba para la extracción de áridos el corte del brazo sur del cauce del río Calle Calle, reforzó su estructura y continuó extrayendo áridos en el sector, sin permiso alguno. Con ello, perpetuó el daño que el pretil y el terraplén de acceso venían causando a los recurrentes. Además, se indica que la DGA nada ha hecho, a pesar de saber, porque así se lo ha informado a la Fiscalía de Valdivia, que el cauce del río ha sido alterado ilegalmente, porque sólo dicho servicio puede otorgar una autorización de ese tipo y no lo ha hecho; se ha provocado socavación hídrica en las propiedades ribereñas del lado sur del río; el Código de Aguas le impone el deber específico de actuar.

A la fecha de presentación del recurso no se ha cumplido con la Superintendencia del Medio Ambiente de retirar el pretil; no se ha hecho efectiva la boleta de garantía de fiel cumplimiento del contrato; tampoco se ha iniciado procedimiento administrativo por la DGA por el desvío del curso de aguas. En definitiva, solicita que los recurridos restablezcan el normal cauce del río Calle Calle retirando el pretil y el terraplén de acceso a la isla nombre reservado, y que, además, adopten inmediatamente medidas de mitigación del daño causado, reponiendo las defensas naturales destruidas por la socavación hídrica, sin perjuicio de otras medidas de protección que se estime del caso adoptar, con costas.

A fojas 55 informa el abogado don Juan Carlos Vidal Etcheverry, domiciliado en domicilio reservado, en representación de la recurrida “nombre reservado y Cía. Ltda.”, quien alega, en primer término, la extemporaneidad del recurso, ya que los hechos denunciados ocurrieron en el año 2011, y en relación a la referencia a la obtención de las autorizaciones el año 2013, pero los actos imputados son anteriores a esa fecha, es decir, año 2012. Se indica que los hechos en cuestión que se pretende restablecer mediante esta acción, se refiere al pretil y el terraplén, los que fueron construidos, de acuerdo al relato de la recurrente, antes que su representada iniciara sus faenas. Su representada ha ejecutado faenas en el sector solamente el año 2013 y hasta el mes de junio de 2013, declarándose el término por la autoridad pública respectiva.

Sin perjuicio de lo anterior, el 7 de enero de 2014, el Director Regional de Obras Hidráulicas de la Región de Los Ríos, emitió el ordinario N° 029, otorgando su conformidad técnica con el término de la extracción de los áridos de la empresa que representa, “ya que el cauce quedó en las condiciones estipuladas en el informe adjunto ord. DROH N° 1596 del 05/12/2012”.

Pues bien, se indica que la acción fue deducida el 7 de abril de 2014, por lo que la extemporaneidad es manifiesta.

En subsidio de lo anterior, los hechos relatados no son propios de un recurso de protección. Se invocan daños ambientales; daños patrimoniales; infracciones de variada legislación, que deben ser establecidos mediante procedimientos específicos ante otros entes jurisdiccionales. Así, la Ley del Medio Ambiente establece un procedimiento específico y reglamentado para los asuntos materia del recurso, siendo competente el juez letrado respectivo, y los tribunales ambientales. No es pertinente que mediante la acción de protección pueda declararse la efectividad que los recurridos incurrieron en este daño y que tengan responsabilidad, al menos, de la empresa que representa.

Se afirma que no existen infracciones por parte de su representada, y, al efecto, falta legitimación activa de los recurrentes.

Se indica en el recurso que la empresa que representa no solicitó autorización de la Armada de Chile, y de haber reparado un terraplén.

Sin embargo, su representada obtuvo el año 2005 resolución de calificación ambiental favorable para la extracción de áridos en ese sector, contando después con las autorizaciones respectivas. El año 2012 obtuvo de la Dirección de Obras Hidráulicas en el mes de diciembre de 2012, por un año. El permiso respectivo se concedió el 4 de diciembre de 2013. La actividad se desarrolló hasta el mes de junio de 2013, sin alterar el medio ambiente, ni construir terraplenes o caminos de acceso, como lo indican los recurrentes. Para acceder al lugar de las faenas se suscribió un contrato con don nombre reservado para la autorización de paso. Las imputaciones hechas a la empresa: a) usar el terraplén o puente de acceso a la isla nombre reservado; haber reparado este terraplén; pagar a la autoridad marítima el mes de abril de 2013 y comenzar las faenas en el mes de enero de ese año. ¿En qué afecta a los recurrentes estas situaciones al derecho a la vida y al derecho de propiedad? En nada. En definitiva, solicita: a) la prescripción de la acción del recurso de protección; en subsidio, b) se declare improcedente el recurso por no corresponder la materia a un recurso de protección; c) se declare que su representada no ha incurrido en los hechos invocados por la recurrente; que no ha vulnerado las garantías denunciadas; d) se declare la falta de legitimación activa de la parte recurrente; con costas.

A fojas 66 informa el Director Regional de la Dirección General de Aguas. Al respecto, señala que su servicio es el encargado de ejercer la policía y vigilancia de las aguas en los cauces naturales de uso público e impedir que en estos se construyan, modifiquen o destruyan obras sin la autorización previa del Servicio o autoridad a quien corresponda aprobar su construcción o autorizar su demolición o modificación.

Respecto a las faenas de extracción de áridos realizadas en el río Calle Calle, sector Isla nombre reservado, con fecha 26 de octubre del año 2012, el Servicio en conjunto con la autoridad marítima y la Dirección de Obras Hidráulicas realizó una visita de inspección al sector de extracción de áridos, inmediatamente aguas abajo de la propiedad de la Sra. nombre reservado, constatando que las labores que realizaba la empresa OHL S.A., a cargo de la ejecución del proyecto de mejoramiento de la ruta T-35, sector Antilhue-Valdivia contaban con visto bueno técnico por la Dirección de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, y la autorización de la Gobernación Marítima, servicios con competencia sectorial para la aprobación y fiscalización de este tipo de proyectos. Posteriormente, con fecha 22 de octubre de 2013, se realizó una visita por funcionarios de la Dirección General de Aguas en conjunto a personal de la PDI, sin observar maquinarias ni faenas de extracción de áridos. Se constató la existencia de sendos terraplenes de acceso a la Isla nombre reservado, sobre el brazo sur del cauce, los cuales formarían parte del proyecto: “Extracción mecanizada de áridos para el mejoramiento de la Ruta T-35”, autorizado a la empresa OHL S.A., mediante resolución de calificación ambiental favorable N° 52, de fecha 6 de junio de 2013, y su retiro estaría contemplado en el plan de cierre del proyecto, cuya fiscalización de las condiciones exigidas en la Resolución de Calificación Ambiental son materia de competencia de la Superintendencia del Medio Ambiente. En esta ocasión se verificó la existencia de un terraplén que cerraba el brazo sur del río Calle-Calle de escasa altura respecto del fondo del cauce, el cual en opinión del Servicio no estaba contemplado dentro del citado proyecto. La Dirección General de Aguas tomó conocimiento que dicho terraplén había sido objeto de medidas provisionales por la Superintendencia del Medio Ambiente, que tiene competencia sobre la materia.

A fojas 70 evacúa informe doña Carolina Peña Garrido, abogada subrogante de la Dirección Regional de Vialidad, Región de Los Ríos, en representación de don nombre reservado, alega, la extemporaneidad del recurso, y que la acción entablada es improcedente porque el acto de construcción no fue realizado por la empresa OHL y, consecuentemente, no le cabe responsabilidad alguna en fiscalizar algo que no fue contraído durante la vigencia de la ejecución de la obra “Mejoramiento Ruta T-35, Los Lagos-Valdivia y durante la ejecución del proyecto “Extracción mecanizada de áridos para el mejoramiento de la Ruta-35”. Pide el rechazo del recurso por cuanto actuó dentro del ámbito de sus atribuciones y en cumplimiento de sus funciones, no siendo responsable de la construcción del pretil. Al respecto, aclara que ya existía con anterioridad a la extracción de áridos por la empresa OHL. Ella sólo hizo mantención de un terraplén al que se instalaron dos alcantarillas a modo de drenaje por debajo del mismo para permitir el curso del río.

A fojas 110 informa don Carlos Ríos Molina, abogado, en representación de la empresa OHL (Obrascon Huarte Lain S.A., Agencia en Chile), empresa del rubro de construcción, de origen español, que se adjudicó la obra de mejoramiento de la Ruta N° 35, Los Lagos- Valdivia, lo que requirió muchos áridos que se extrajeron de un bien nacional de uso público, río Calle Calle, solicitando las autorizaciones pertinentes, con calificación ambiental favorable de 6 de junio de 2013. Para llevar a cabo la obra, se celebró un contrato de comodato y autorización con don nombre reservado, propietario del terreno aledaño a la Isla nombre reservado para la extracción de áridos entre los meses de junio de 2012 a abril de 2013. Al comenzar a ejecutar los trabajos en la referida isla se percataron de la existencia de un terraplén o pretil, que es utilizado por varios años para la comercialización de áridos. Su empresa no lo construyó, sí le hizo mantenimiento con el objeto de poder ingresar a la Isla nombre reservado por el lado sur y desplazar la maquinaria correspondiente para la extracción del material. No se intervino el cauce del río, dado que se instalaron dos alcantarillas a modo de drenaje por debajo del terraplén permitiendo el normal escurrimiento de las aguas. Posteriormente, el 19 de junio de 2013, el Director de Obras Hidráulicas del Ministerio de Obras Públicas, por ordinario N° 1019, consta la recepción y conformidad técnica de la extracción de áridos del río Calle Calle. La resolución de calificación ambiental expresa que el río Calle Calle no se ve afectado por la extracción de material, sino que ayudará al encauzamiento del río disminuyendo la erosión existente en el sector norte del mismo. La obra ha sido fiscalizada por todos los agentes estatales correspondientes, y fue recibida sin observaciones por el MOP.

Por otra parte, no existen antecedentes que acrediten vulneración a un derecho indubitado; el recurso es extemporáneo, por los argumentos que se indican, y los hechos no son materia de un recurso de protección, sino de una acción declarativa. En definitiva, pide el rechazo del recurso, con costas.

Se acompañaron documentos por las partes.

A fojas 124 se trajeron los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que por su naturaleza y finalidad, el recurso de protección del artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción constitucional prevista para conceder amparo urgente a ciertos y determinados derechos individuales enumerados en el mismo precepto y que se vean afectados por actos u omisiones arbitrarias o ilegales, que comporten privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio de tales derechos.

SEGUNDO: Que los hechos en que se funda la recurrente, consistentes, en suma, en el desvío de las aguas del río Calle Calle, por medio de la instalación de un pretil o barrera de contención y de un terraplén o puente de acceso a la isla “nombre reservado”, que habría provocado socavones en los terrenos de propiedad de los recurrentes, por parte de las empresas recurridas, con ocasión de la extracción de áridos, datan del año 2011 y el recurso de protección se interpuso el 7 de abril de 2014, de modo que la acción interpuesta resulta manifiestamente extemporánea.

TERCERO: Que, por lo demás, los recurrentes reclamaron en diversas instituciones, tales como la Gobernación Marítima, Capitanía de Puerto de Valdivia, en el año 2012; la SEREMI de Medio Ambiente y la Brigada de delitos medios ambientales, de la Policía de Investigaciones; Superintendencia del Medio Ambiente, durante el año 2013, lo que reafirma la extemporaneidad del recurso.

CUARTO: Que, sin perjuicio de lo anterior, el recurso de protección no es un sustituto jurisdiccional y no puede servir para remplazar acciones y procedimientos donde pueda debatirse con latitud e igualdad de oportunidades que las controversias requieran, especialmente, si se pretende intervenir en las competencias propias de la Administración.

Así las cosas, la acción constitucional de protección no puede ser transformada o desviada para constituirlo en un recurso supletorio, subsidiario de los procedimientos y recursos ordinarios, administrativos o especiales, como, por ejemplo, los que competen a los tribunales ambientales, o a la Superintendencia del Medio Ambiente.

QUINTO: Que, por lo demás, esta sede no es la más idónea para dirimir la procedencia o no de la acción de los recurrentes, expresada en la parte petitoria del recurso, en cuanto se pide el restablecimiento del normal cauce de las aguas con retiro del pretil y el terraplén de acceso a la isla nombre reservado, que habría provocado la socavación hídrica en las propiedades ribereñas de los recurrentes, y que se imputa al actuar de las empresas recurridas que trabajaron en dicho lugar.

En efecto, de lo expuesto en la parte expositiva del recurso aparece que la materia del recurso dice relación con cuestiones técnicas que ameritan informes periciales y técnicos que puedan evacuarse sobre la materia debatida, en un procedimiento de lato conocimiento y no éste que es un instituto que permite adoptar rápidas medidas frente a ciertos atentados que conculcan derechos constitucionales indiscutidos.

SEXTO: Que la Excma. Corte Suprema ha establecido que el recurso de protección debe abocarse estrictamente a analizar si el acto o la omisión que se imputa es arbitrario, caprichoso, inmotivado o ilegal, esto es, contrario a derecho (rol N° 2684-1998).

SÉPTIMO: Que, por último, de los antecedentes aportados por las partes, aparece que el pretil o barrera de contención, si bien habría sido utilizado por las empresas recurridas, no fue construido por ellas, para la ejecución de la obra “Mejoramiento Ruta T-35, Los Lagos-Valdivia, tramo DM 14906,00-DM 42756,42, comuna de Los Lagos y Valdivia, Provincia de Valdivia, Región de Los Ríos”, y de la ejecución del proyecto: “Extracción mecanizada de áridos para el mejoramiento de la Ruta-35”, tal como se hizo ver por la Dirección Regional de Vialidad que adjudicó dicha obra pública.

OCTAVO: Que por las razones señaladas anteriormente, el recurso de protección será rechazado, como se dirá en lo resolutivo de la sentencia.

Por estas consideraciones, y visto además, lo establecido en los artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto a fojas 1 por doña nombre reservado y don nombre reservado.

Regístrese digitalmente y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra doña Ruby Alvear Miranda.

Rol N° 220 – 2014. CIV.

Pronunciada PRIMERA SALA, por el Ministro Sr. PATRICIO ABREGO DIAMANTTI, quien no firma no obstante haber concurrido a la vista y acuerdo del fallo por encontrarse ausente, Ministra Srta. RUBY ALVEAR MIRANDA, Ministro Sr. JUAN IGNACIO CORREA ROSADO. Autoriza el Secretario Subrogante Sr. FUAD SALMAN GASALY.

En Valdivia, veintidós mayo de dos mil catorce, notifiqué por el ESTADO DIARIO la resolución precedente