Protección contra Sra

Valdivia, veintiocho de enero de dos mil diecinueve.

VISTOS:

Don nombre reservado, ingeniero en administración de empresas, domiciliado para estos efectos en domicilio reservado, interpone recurso de protección en contra de la Sra. nombre reservado, Seremi de Salud Región de los Ríos, por vulneración de la garantía contenida en el artículo 19 Nºs. 2 y 4 y artículo 1º de la Constitución Política de la República.

I.- LOS HECHOS.

Narra que la SEREMI de Salud de la Región de los Ríos, que en ese momento era la Sra. nombre reservado, decide reestructurar internamente la institución, eliminando la sección de Recursos Humanos en donde se desempeñaba en el cargo de Analista Regional de Personal, creando una nueva sección llamada de Gestión y Desarrollo de las personas, todo esto con el fin de darle un enfoque absoluto en la forma de tratar la sección de Recursos Humanos, con perfiles de profesionales totalmente distintos (psicólogos o asistentes sociales) y con una mirada más centrada en las personas que en los recursos.

Refiere que en agosto de 2018 fue destinado a cumplir funciones al Departamento de Comunicaciones y Relaciones Públicas, de la SEREMI de Salud de los Ríos, en la sección SIAC/OIRS, con el objeto de prestar funciones de apoyo propias del mencionado departamento. Posteriormente con fecha 14 de noviembre de 2018, mediante resolución exenta Nº 6031, se le notifica nuevamente una segunda destinación, esta vez para desempeñarse en la Comisión de Medicina Preventiva e Invalidez (COMPIN) para cumplir funciones en la sección de atención de usuarios. (Resolución contra la cual está recurriendo de protección).

Relata su trabajo en el servicio público más de 26 años, destaca que lleva como profesional del área de Recursos Humanos más de 14 años, con una carrera funcionaria intachable, siendo hoy funcionario de planta de la institución en grado 7º, señalando que al día de hoy esta egresado de una segunda carrera profesional, que es la de ingeniero comercial, carrera cursada en la Universidad de Artes, Ciencias y Comunicación UNIACC, titulándose en diciembre de este año.

II.- DERECHO.

La destinación, es un acto administrativo que está regulado en la ley 18.834 sobre Estatuto Administrativo, que en su párrafo 3º "De las destinaciones, comisiones de servicio y cometidos funcionarios" En su artículo 73 señala: "Los funcionarios sólo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la institución correspondiente. Las destinaciones deberán ser ordenadas por el jefe superior de la respectiva institución.

La destinación implica prestar servicios en cualquiera localidad, en un empleo de la misma institución y jerarquía." De la norma referida, la jurisprudencia administrativa resuelta por la Contraloría General, señala que si bien la destinación es un acto por el cual el jefe superior de un servicio puede decidir discrecionalmente la forma de distribuir y ubicar a los funcionarios de su dependencia, aquello no debe significar de forma alguna arbitrariedad por parte de la autoridad, logrando con esto (destinación) que aquella decisión permita el mejor aprovechamiento sobre todo del personal calificado para realizar determinadas labores que requieren de especial versación o experiencia (dictamen Nº 59/99).

Para que la destinación no sea una decisión arbitraria, debe tener como base el cumplimiento de los requisitos que se exige para tal acto administrativo, primero que cumpla con lo prescrito en el artículo 73 del estatuto administrativo y que esta debe materializarse en un acto administrativo formal, por resolución del jefe superior de servicio y debe cumplir con los artículos 3° de la ley 19.880 con relación al artículo 11º de la misma ley:

1°.- FORMALIDAD DE LA DESTINACIÓN SEGÚN ARTÍCULO 73 LEY 18.834.

Con respecto al artículo 73 de la ley 18.834, y particularmente en su inciso segundo en donde señala: "La destinación implica prestar servicios en cualquier localidad, en un empleo de la misma institución y jerarquía” es que Contraloría ha señalado que la destinación no puede alterar el acto de designación, ya que consiste en el ejercicio de las funciones propias del cargo, según la asignación que le asigna la ley (aplica dictámenes 80.335/68; 66.828/68 entre otros).

En efecto, señala Contraloría, las destinaciones deben respetar las funciones propias del empleo para el cual fue asignado el funcionario, y modo de ejemplo dice que quien desempeña un empleo profesional o técnico, no puede ser destinado a realizar encuestas en otra dependencia, pues esa labor es propia de un cargo administrativo, por tanto aquella destinación en el ejemplo anterior sería ilegal. (Aplica dictámenes 7122/90; 18.578/92).

El artículo 9º de la ley 18.834 señala que: "Todo cargo público necesariamente deberá tener asignado un grado de acuerdo con la importancia de la función que se desempeñe y, en consecuencia, le corresponderá el sueldo de ese grado y las demás remuneraciones a que tenga derecho el funcionario".

Según fluye del artículo 9º del Estatuto Administrativo, es que la jerarquía está determinada por el grado asignado al cargo. (Aplica Dictamen 28.824/92).

De lo anterior es que se colige el acto arbitrario e ilegal por parte de la autoridad de la Seremía de Salud, al destinarlo a labores que no son propias de su cargo, en función de cumplir labores de apoyo en sección de atención de usuarios, cuyo perfil del cargo está determinado para un administrativo o técnico en el área, no para un profesional grado 7º como es él ocupa, contraviniendo la normativa estatuaria y procediendo aquel, a ser un acto discriminatorio y arbitrario por tanto vulneratorio de garantías constitucionales, del numeral 19 Nº 2 de la carta fundamental.

Añade que en el servicio donde le destinaron no hay ningún funcionario con grado superior al suyo, siendo todos a contrata, por lo que el puesto que ocupa hoy día no tiene relación jerárquica con el cargo y grado en que fue designado.

Señala que la discriminación no solo va referida a lo ilegal y arbitraria de esta destinación, sino también a ser el único perjudicado con esta reestructuración del servicio de recursos humanos en cuanto a realizar labores que no están dentro del cargo por el que fue designado.

En el párrafo 5º "De las prohibiciones" de la ley 18.834 del Estatuto Administrativo, señala en su artículo 84 que. "El funcionario estará afecto a las siguientes prohibiciones: Letra l) “Realizar cualquier acto atentatorio a la dignidad de los demás funcionarios. Se considerará como una acción de este tipo el acoso sexual, entendido según los términos del artículo 2°, inciso segundo, del Código del Trabajo, y la discriminación arbitraria, según la define el artículo 2° de la ley que establece medidas contra la discriminación ... " Para los efectos de la ley 20.609, que recoge el estatuto administrativo, sobre discriminación arbitraria señala que se entiende por discriminación arbitraria toda distinción, exclusión o restricción que carezca de justificación razonable, efectuada por agentes del Estado o particulares, y que cause privación, perturbación o amenaza en el ejercicio legítimo de los derechos fundamentales. Siempre que se vulnere un derecho fundamental se afecta gravemente la dignidad humana, consagrada como columna vertebral de la sociedad y reconocida por nuestra Constitución Política de la República, en su artículo 1 º en donde señala: "Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos." La dignidad de la persona debe constituirse en un valor supremo, columna vertebral del ordenamiento constitucional en virtud de su artículo 1 º, incisos 1 y 4 de la constitución y todos los tratados internacionales ratificados por Chile los que determinan a la dignidad como fuente sustantiva de todos los derechos.

2º.- FORMALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO DEL ARTÍCULO 11 LEY 19.880.

Motivación. El artículo 11 de la ley Nº 19.880, dispone, en lo que interesa, que "Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio" Deja de manifiesto que el acto administrativo se funda en una resolución que es nula, ya que nace sobre la base de una reestructuración organizacional de la sección de Recursos Humanos de la Seremía de salud, en donde se elimina completamente dicha sección creándose en reemplazo de ésta la sección de Gestión y desarrollo de las personas.

Puntualiza que la posterior resolución Nº 6031 de 14 de noviembre de 2018, que lo destina a cumplir funciones de apoyo en la sección de atención de usuarios de COMPIN, nace de una resolución ilegal, al no estar ésta (resolución exenta Nº4184) en ninguna modificación a nivel de norma orgánica ni reglamentaria del Ministerio de Salud.

Atendido a las consideraciones de hecho y de derecho que dicha destinación tiene, no se asoma con claridad argumento alguno que identifique la eficiencia y eficacia de aquel acto administrativo, dejando a la vista sólo que se basa en un acto caprichoso, arbitrario e ilegal, ya que no es posible suponer que se hizo con un raciocinio medianamente objetivo, que a toda luces no calza dejar un profesional grado 7º, con sólidos conocimientos en administración pública, con más de 14 años trabajando en Recursos Humanos como Analista Regional de personal, excelentes calificaciones y a punto de titularse por segunda vez como ingeniero comercial, atendiendo usuarios, trabajo que, sin desmerecer, lo puede realizar una persona que venga saliendo de 4to medio.

En este orden de ideas, y teniendo presente que se opone a la medida adoptada, la exigencia de fundamentar el acto administrativo no se satisface con la mera enunciación de intenciones, propósitos u objetivos de protección, sino que es necesario determinar, al menos, por qué la medida adoptada es necesaria para la consecución de tales fines y cuáles son los antecedentes de hecho que así lo aconsejarían. Nada se dice al respecto en la resolución exenta Nº 6031 de 14/11/2018, consiguientemente, dicho acto administrativo adolece de falta de motivación y por ello deviene en ilegal.

Por ultimo enfatiza el daño que se le ha provocado a la honra, consagrada en el artículo 19 Nº 4 de nuestra Carta Fundamental.

Solicita dar lugar al recurso y se ordene dejar sin efecto la resolución exenta Nº 6031 de 14 de noviembre de 2018, por vulnerar derechos Constitucionales ya esgrimidos en autos; reintegrarlo a sus funciones en Recursos Humanos como Analista Regional de Personal; en subsidio de lo segundo, se le destine a funciones que sean propias del empleo para el que fue designado, con expresa condenación en costas.

Se prescindió del informe de la recurrida, atento el tiempo transcurrido sin ser evacuado y se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

Primero: Que para la procedencia de la acción de protección se requiere que el recurrente sea titular de un derecho fundamental respecto del cual haya sido privado, perturbado o amenazado en su ejercicio a través de acciones u omisiones del recurrido que revistan el carácter de ilegitimas o arbitrarias. Concretamente, se invoca la privación del derecho de igualdad ante la ley y el derecho a la honra, debido a la destinación de las funciones del actor a una repartición distinta a la que se desempeñaba dentro de la SEREMIA de Salud de Valdivia, actuación que denuncia como arbitraria e ilegal, que carece de fundamentación suficiente, y que vulneraría su dignidad como persona, dado que la Resolución N° 6031 de 14 de Noviembre de 2018 que determinó la destinación a la COMPIN, se basa en una reestructuración ilegal.

Segundo: Que, como se dijo, uno de los pilares del recurso de protección es la existencia de actuaciones u omisiones ilegales o arbitrarias.

La ilegalidad que se refiere por don nombre reservado, radica en la actuación de la Seremi de Salud, que modificó la estructura orgánica del servicio, suprimiendo la repartición de Recursos Humanos, donde laboraba el recurrente y a consecuencia de ello, se le destina a labores que no se condicen con su calidad profesional.

Pues bien, el presente análisis, sólo se circunscribirá a lo ocurrido a partir de 14 de noviembre de 2018, cuando se dictó y notificó la Resolución 6031 que modificó la destinación del recurrente para laborar en atención de público en el COMPIN. En lo que se refiere a lo ocurrido en los meses anteriores y que también es detallado en su recurso, relativo a la Resolución de 1° de agosto de 2018, que suprime la Sección de Recursos Humanos en la que laboraba como Analista, ello resulta fuera del alcance de este instituto procesal, pues su acaecimiento excede el plazo de 30 días que se exigen como máximo en el Auto Acordado que rige la materia.

Tercero: Que la parte recurrente detenta el cargo de Profesional titular, grado 7°. Ello se desprende del documento acompañado al recurso y que se denomina “Acta de entrega cargo profesional recursos humanos Seremi de Salud Región de Los Ríos” en que consta la comparecencia del actor a quien se individualiza con su Rut y cargo. Si bien este documento no tiene firmas legibles, sí contiene un membrete de Ministerio de Salud, Gobierno de Chile, por lo que esta Corte deduce que se trata de un documento emanado de dicha repartición.

También consta esta calidad de profesional titular grado 7°, de las copias de resoluciones acompañadas por el actor, la 4197 y la 6031, las que resuelven la destinación del funcionario público, primero al Departamento de Comunicaciones y Relaciones Públicas (en agosto de 2018) y posteriormente al COMPIN (en Noviembre de 2018).

Cuarto: Que, de lo expuesto se ha probado en forma inequívoca, la calidad de funcionario público del actor, su calidad de profesional y su cargo titular y su grado.

Pero, para poder resolver la eventual ilegalidad o arbitrariedad planteada por el recurrente, en la Resolución que ordena su destinación, debe conocerse cuales son “las funciones propias de su cargo”, ya que dentro de ellas debe verificarse la destinación a la luz de lo que dispone el artículo 73 del Estatuto Administrativo.

Esa es la limitante que tiene el jefe superior al momento de decidir una destinación, así se lee del artículo 73.- “Los funcionarios sólo podrán ser destinados a desempeñar funciones propias del cargo para el que han sido designados dentro de la institución correspondiente. Las destinaciones deberán ser ordenadas por el jefe superior de la respectiva institución.

La destinación implica prestar servicios en cualquiera localidad, en un empleo de la misma institución y jerarquía”.

Lo anterior tiene plena armonía con lo dispuesto en el artículo 61, letra e), del mencionado Estatuto Administrativo, que dispone que serán obligaciones de cada funcionario cumplir con las destinaciones y comisiones de servicio que disponga la autoridad competente. En efecto, es obligación legal del funcionario público de cumplir con la destinación que se le encomiende, en la medida que las funciones estén dentro de las del cargo que le fue asignado. ¿Cuáles son esas funciones? No se conocen. Ello ya es suficiente motivo para que no se pueda continuar con el análisis de la presunta ilegalidad que se reclama, pues en qué medida puede resultar conculcatorio de los derechos constitucionales que el actor denuncia vulnerados, si no se conocen sus funciones.

Quinto: Que sin perjuicio de la falta de elementos de convicción que permitan razonar en torno a lo reprochado por el recurrente, cabe dejar constancia que, al menos desde una mirada formal, el acto administrativo que se reclama cumple con la norma legal. En efecto, útil es consignar que, conforme al artículo 31, inciso segundo, de la ley Nº18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, a los jefes de servicio les corresponde dirigir, organizar y administrar el correspondiente servicio; controlarlo y velar por el cumplimiento de sus objetivos; responder de su gestión, y desempeñar las demás funciones que la ley le asigne. Conforme a ello, no se vislumbra la ilegalidad que el actor denuncia, por lo que el presente recurso será rechazado.

Por estas consideraciones y visto además lo dispuesto en los artículos 19 n.° 2 y 4 y artículo 20 de la Constitución Política de la República, Ley 18.834, Ley 19.880, y disposiciones pertinentes del Auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación del Recurso de Protección, se declara:

Que se RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por don nombre reservado en contra de la Seremía de Salud de la Región de Los Ríos.

Redacción a cargo del Ministro Sr. Carlos Gutiérrez Zavala.

Anótese, regístrese y notifíquese.

Rol 2199- 2018. PROTECCION.