Protección contra SOCIEDAD DE ELECTRICIDAD AUSTRAL S

Valdivia, diecisiete de Enero de dos mil catorce.

VISTOS:

A fojas 46, don RICARDO MORALES GUARDA, abogado, domiciliado en domicilio reservado, en representación del COMITÉ DE ADELANTO LOS CISNES, persona jurídica de derecho privado, domiciliada en domicilio reservado interpone recurso de protección en contra de la SOCIEDAD DE ELECTRICIDAD AUSTRAL S.A., (en adelante nombre reservado), sociedad de distribución de energía eléctrica, representada por don nombre reservado, Gerente Zonal Los Ríos, nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado, con fundamento en los siguientes antecedentes de hecho y de derecho:

La recurrente, tiene como finalidad propender al bien común de sus asociados y entre otros avances, en aras a otorgar seguridad a sus habitantes, cuenta con guardias privados financiados con cargo a los gastos comunes. Estos desarrollan sus funciones mediante un control en la entrada del nombre reservado Los Cisnes o también denominado antaño, Los nombre reservado, por medio de barreras de acceso vehicular. Además, existe un sistema de cámaras de seguridad y contacto telefónico y por celular con todas las parcelas que la componen. Ellos desarrollan sus funciones en una caseta o portería, de aproximadamente 6 metro~ cuadrados, y material de ladrillo, ubicada en el camino privado de acceso, y dentro del nombre reservado. Al respecto la separación entre el camino público (pasaje Romance) y el inicio del nombre reservado es evidente, ya que se encuentra separado por un gran cerco de fierro de 3 metros de alto, situado a la entrada.

Recalca que la recurrida mantiene un poste de media tensión, el N°156.423, apoyado en la portería donde trabajan los guardias, el que presenta una marcada inclinación dañando la estructura de ésta. Esto constituye un verdadero riesgo para los trabajadores, más cuando en la zona adyacente actualmente se construyen casas, siendo frecuente el tránsito de camiones de gran tonelaje. Asegura haber mantenido correspondencia con el Gerente Zonal de la empresa nombre reservado, dando cuenta de este hecho, explicando el grave peligro para los trabajadores y el total desprecio de nombre reservado por dar una solución al problema. La respuesta de nombre reservado, notificada a su representada con fecha 4 de noviembre de 2013, siendo completamente arbitraria e ilegal, carente de razón, sentido, y con total desprecio a la seguridad e integridad física de las personas que trabajan en la caseta de seguridad, señalando que la construcción de la caseta de los guardias infringe lo dispuesto en el Art. 108 de la nombre reservado Instalaciones de Corrientes Fuertes, debiéndose en estricto rigor trasladar la construcción y no el poste, agregando que sin perjuicio de lo anterior, consideran factible llevar a cabo el traslado del poste, pero el costo de las obras modificatorias serán de cargo de los copropietarios.

Argumenta la recurrente que nombre reservado ha faltado a la verdad al señalar que el poste y las demás instalaciones del tendido eléctrico se ubican en bienes nacionales de uso público. El nombre reservado es completamente de dominio privado, y sus caminos interiores no se encuentran declarados bienes nacionales de uso público. Éstos han sido construidos y mantenidos por sus respectivos propietarios. Prosigue, que el referido nombre reservado no se encuentra ubicado en territorio urbano sino rural, por consiguiente, los caminos interiores no son bienes nacionales de uso público como erróneamente se estima. Esto es evidente cuando se analizan las escrituras de compraventa de cada propietario, donde por ejemplo, en el caso de la compra efectuada por el Comité de la parcela común N°17, se deja constancia de la prohibición de cambio de uso de suelo conforme al DL 3516, de 1980, en relación a los artículos 55 y 56 de la Ley General de Urbanismo y Construcción, lo que es propio de los suelos rurales. Por lo que puntualiza que la recurrida carece completamente de derecho a tener sus postes en un terreno privado desde que, tal como lo reconoce en la carta que se acompaña, no se encuentran constituidas servidumbres a su favor. El costo del traslado debe ser, por tanto, de la empresa que ha sido la que ilegal y temerariamente ha creado un riesgo.

En cuanto a la caseta, se encuentra amparada por la misma nombre reservado quien la provee de energía eléctrica habiendo instalado un medidor y efectuado todas las instalaciones.

Añade que de acuerdo al Art. 51 Ley General de Servicios Eléctricos la única forma que los concesionarios como nombre reservado puedan tender líneas aéreas sobre propiedades ajenas, es mediante el ejercicio de la respectiva servidumbre. En la especie, y tal como lo reconoce nombre reservado en carta respuesta, no tiene derechos de servidumbre constituidos que la haya habilitado para colocar un poste al lado de la caseta de los guardias, teniendo cables por sobre ella. El Art. 54 inciso 3 ° LGSE indica que "El propietario del predio atravesado por las líneas que desee ejecutar construcciones debajo de ellas, podrá exigir del dueño de las líneas que varíe su trazado. En este caso las obras modificatorias serán de cargo del dueño del predio".

Estima el recurrente, que esta norma, ubicada en el Capítulo V, denominado "De las Servidumbres", no resulta aplicable a la especie, puesto que parte del supuesto de que exista una servidumbre válidamente constituida sobre el inmueble. De ser así -que no lo es-, el propietario del predio tiene derecho a solicitar a su costa al titular de la postación su traslado.

Sin embargo, interpretada a contrario sensu esta norma establece que cuando el concesionario de distribución de energía eléctrica no tiene constituida una servidumbre, entonces los costos del traslado no son del dueño del inmueble por el que pasa la postación, sino precisamente del titular del servicio.

Concluye de lo anterior, que la actuación de la empresa nombre reservado, al negarse a trasladar el poste es ilegal y arbitraria. Por otro lado, el Art. 55 LGSE establece: "Las líneas de transporte y distribución de energía eléctrica podrán atravesar los ríos, canales, las líneas férreas, puentes, acueductos, cruzar calles, caminos y otras líneas eléctricas". Agrega en su inciso 2°; "Estos cruzamientos se ejecutarán en conformidad con las prescripciones que establezcan los reglamentos, de manera que garanticen la seguridad de las personas y propiedades". Si bien esta norma también parte del supuesto de que se encuentra constituida una servidumbre (la disposición se encuentra ubicada en el Capítulo de las servidumbres) es clara en que el cruzamiento del cableado debe hacerse garantizando la seguridad de las personas, cuestión que precisamente nombre reservado ha omitido deliberadamente pues el poste que contiene los cables se encuentra por debajo de una construcción en la que trabajan personas y cruza la calle hacia el exterior.

Por último, el Art. 139 LGSE establece que "Es deber de todo concesionario de servicio público de cualquier naturaleza mantener las instalaciones en buen estado y en condiciones de evitar peligro para las personas o cosas, de acuerdo a las disposiciones reglamentarias correspondientes". Este deber se encuentra infringido dado el evidente peligro del poste, según la misma recurrida lo indicó en carta de respuesta.

Con la actuación arbitraria e ilegal nombre reservado se han amenazado, perturbado y vulnerado las siguientes garantías fundamentales:

a).- Derecho a la vida e integridad física de los cuatro trabajadores, a cuyo nombre y favor se interpone el recurso, al tener un poste y cables al lado y por debajo de su caseta de trabajo. Ellos son: nombre reservado, guardia de seguridad, RUT reservado; nombre reservado, guardia de seguridad, RUT reservado; nombre reservado, guardia de seguridad, RUT reservado, ; y nombre reservado, RUT reservado, domiciliado en domicilio reservado

b).- El derecho de propiedad del Comité de Adelanto Los Cisnes y cada uno de los miembros que componen el nombre reservado San Temo, al establecerse que los caminos de acceso e interiores son bienes nacionales de uso público, y tender en ellos un poste y su cableado, en circunstancias que corresponde a un dominio privado, sin que existan servidumbres constituidas.

En definitiva, pide acoger el recurso y declarar:

1.- Que la actuación de la recurrida de negarse a retirar y trasladar el poste ya indicado es ilegal y arbitraria, y amenaza, perturba y priva a los recurrentes de las garantías señaladas en el cuerpo de este escrito, respecto de su representada y de las demás personas individualizadas;

2.- Que como consecuencia de lo anterior, la recurrida deberá trasladar a su costa, y en un plazo no superior a 15 días desde que quede ejecutoriada esta sentencia, el poste a un lugar en que no corra peligro para los trabajadores, lugar que debe consensuarse con su representada;

3.- Que se condene a nombre reservado al pago de las costas en caso de oponerse a esta solicitud.

A fojas 91 y siguientes la recurrida informa en términos que el poste N°156423, es parte de la obra de Electrificación denominada "Electrificación nombre reservado", pues la conexión de este último, se efectúa a partir del poste en conflicto. Ello por la solicitud efectuada por los propios recurrentes de "Electrificación de nombre reservado" y su correspondiente orden de trabajo, de fecha 07.10.1998.

De acuerdo a lo anterior, el poste fue instalado en su actual ubicación desde hace más de 30 años a esta fecha, a solicitud de los propietarios de ese entonces del nombre reservado, en un bien nacional de uso público, motivo por el cual en ese entonces, no se solicitaron servidumbres eléctricas sobre predios particulares, tal como se desprende del Decreto de Concesión referido.

El servicio de suministro de energía eléctrica que nombre reservado otorga a la caseta o portería del nombre reservado referido, data de 19.08.1999. Mediante carta N°827314, nombre reservado informó al señor nombre reservado, lo expuesto precedentemente, señalando además que su representada no tiene inconveniente alguno para llevar a cabo la modificación requerida por el nombre reservado, la cual debería hacerse a costo del solicitante, como lo establece la normativa eléctrica.

Fundamenta que en concordancia a las normas que cita en su informe, tiene derecho a usar bienes nacionales de uso públicos y/o cruzar caminos, y en ejercicio de ese derecho, instaló el poste en conflicto correspondiente a la Red/línea de distribución de media tensión trifásica, ya referida, en la década de los años 80.

Por lo anterior, nombre reservado no solicitó imposición de servidumbres legales sobre predios particulares y, en consecuencia, el Decreto de Concesión bajo el cual opera (OS N°252 de 03.10.1984) no las contempla.

Agrega que, sin perjuicio de lo anterior, si fuese efectivo que el poste N°156423 se encuentra dentro de un inmueble de propiedad particular, cuestión que en todo caso debe debatirse en un proceso de lato conocimiento tal circunstancia carece hoy de relevancia, en consideración a que, actualmente, la situación jurídica de la línea y, por ende, del poste en conflicto, se encuentra consolidada por el transcurso del tiempo, dado que nombre reservado ya ha cumplido con creces el plazo de 5 años de posesión ininterrumpida que establece el Código Civil en artículo 882 inciso 2°.

Por lo anterior, concluye, si existe alguna situación de riesgo, ésta no ha sido provocada por nombre reservado sino por el propio Comité, al construir con omisión a la norma de seguridad indicada. El hecho que nombre reservado haya dado suministro a dicha portería, no implica que ésta haya amparado dicha situación, como indica la recurrida, toda vez que su representada solamente dio cumplimiento a su deber de otorgar suministro dentro de su zona de concesión (portería fue conectada al suministro de energía eléctrica con fecha 19.08.1999).

Por todo lo expuesto, destaca que es de manifiesto que no existe por parte de nombre reservado ningún acto u omisión que implique privación, perturbación o amenaza al legítimo ejercicio del derecho de propiedad de la recurrente, ni al derecho a la vida e integridad física de los trabajadores que se individualizan.

Pide tener por evacuado el informe y en definitiva, declarar inadmisible el recurso de protección, o en subsidio, rechazarlo en todas sus partes, en ambos casos con expresa condenación en costas.

A fojas 95 vuelta, se ordenó traer los autos en relación.

CONSIDERANDO:

PRIMERO: Que, el recurso de protección de garantías constitucionales previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción constitucional, cuyo propósito consiste en obtener de los Tribunales Superiores de Justicia, una tutela eficaz y eficiente para salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales que aquélla norma contempla. La doctrina lo ha definido como “una acción constitucional que permite a la persona que, como consecuencia de actos u omisiones arbitrarios o ilegales, sufra una privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de ciertos derechos y garantías constitucionales, ocurrir a una Corte de Apelaciones, con el objeto de impetrar la adopción de las providencias necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar su protección, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los Tribunales de Justicia” (Zúñiga Urbina, Francisco y Perramont Sánchez, Alfonso, Acciones Constitucionales, Lexis Nexis, Santiago, 2003, p. 74). Así, al conocer un recurso de protección, es deber constitucional de este tribunal adoptar, en forma inmediata, las providencias necesarias para asegurar la debida salvaguarda ante una acción u omisión arbitraria o ilegal, que importe una privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías que el constituyente establece.

SEGUNDO: Que cabe entonces analizar si la negativa de la recurrida a trasladar el poste y su mantención en el lugar y condiciones actuales, constituye un actuar ilegal o arbitrario por parte de la recurrida que traiga como consecuencia la perturbación del derecho a la vida de los habitantes del loteo y de los trabajadores; y a su vez al derecho de propiedad de quienes detentan el dominio del predio donde dicho poste se asienta.

TERCERO: Que la recurrente plantea que nombre reservado tiene actualmente instalado el poste dentro de la propiedad de la actora, al lado de una construcción donde trabajan los guardias, manteniendo cableado eléctrico sobre la misma. Ello se constata como efectivo, de la fotografía que rola a fojas 30, a su vez de las que rolan a fojas 60, acompañadas junto al Informe de Carabineros, se aprecia la inclinación del poste sobre la caseta que sirve de resguardo para los porteros e incluso el daño de parte de la estructura de las canaletas de la caseta.

Se ha discutido si el poste se encuentra emplazado en terreno particular o fiscal, ello lo aclara el ordinario 897 del Director de Obras (s) de la Municipalidad de Valdivia, que en respuesta a don nombre reservado, ante consulta del lugar en que se emplaza el nombre reservado Los Cisnes, responde que fuera del área urbana, es decir , en un área rural. Afirmando que las vías al interior del nombre reservado no constituyen bienes nacionales de uso público, sino que son de servidumbres de tránsito (calles privadas), ello se lee a fojas 55.

Queda demostrado entonces que la actual ubicación del poste de nombre reservado, N° 156.423, se emplaza en un terreno rural de dominio particular.

CUARTO: Que la ley N° 20.018, establece en sus artículos 48 y siguientes, el régimen de servidumbres referidos a las instalaciones eléctricas. En efecto, el artículo 51 de la referida Ley General de Servicios Eléctricos, dispone que las concesiones de líneas de transporte, subestaciones y de servicio público de distribución, crean en favor del concesionario las servidumbres que enumera, entre las que se cuentan aquellas para tender líneas aéreas o subterráneas, para ocupar terrenos necesarios para el transporte de energía eléctrica y otras que indica.

QUINTO: Que la recurrida no tiene derecho de servidumbre legalmente constituido, pues según puede apreciarse de la documentación aparejada al proceso, no se ha obrado conforme a lo que dispone el artículo 51 de la LGSE;

Al no haber servidumbre y no estar el poste 156.423, emplazado en un bien nacional de uso público, cabe analizar si la recurrida ha infringido disposiciones legales que regulan la materia, a este respecto el artículo 139 de la LGSE, obliga a la concesionaria a mantener en buen estado los postes y cableado. Lo que por la inclinación del poste se observa que no ocurre.

En la convicción que dan las máximas de la experiencia y los principios de la lógica, se puede afirmar que el poste de cableado eléctrico, tantas veces aludido, actualmente inclinado sobre la caseta en que laboran cuatro personas como guardias, cuyos contratos de trabajo, los vinculan con la recurrente, genera una situación de peligro y riesgo para los trabajadores y eventualmente quienes transitan por el lugar. Tanto es así, que incluso es reconocido por la recurrida, lo que se lee de carta de fojas 32.

SEXTO: Que de la carta de nombre reservado, antes aludida, se desprende que no hay discusión en cuanto a la factibilidad técnica de trasladar el poste, que es lo que pretende la recurrente. El punto no pacífico se centra en quien asumirá los costos de esa labor.

SÉPTIMO: Que la mantención del poste en las actuales condiciones genera un claro y grave riesgo para la integridad física y síquica de las personas que trabajan bajo los cables eléctricos, con lo que se puede afirmar que la perturbación y amenaza al derecho a la integridad física esta en juego con la mantención del poste en su actual ubicación.

No se puede afirmar con la misma convicción que la afectación del derecho a propiedad que denuncia la recurrente se esté produciendo por los actos invocados como ilegales y arbitrarios, cuales son , la negativa a trasladar el poste a costa de la recurrida, pues la ubicación del poste en el predio de la recurrente, sin existir servidumbre que lo avale, es lo que eventualmente podría entenderse que merma el derecho de propiedad de los actores, empero, ello sucedió hace décadas, conforme a los documentos acompañados, quedando fuera del resguardo de la presente acción constitucional, por los tiempos que han transcurrido de aquello.

OCTAVO: Que ya se ha soslayado en considerandos precedentes un sesgo de ilegalidad en el actuar de la recurrida al transgredir lo que dispone el artículo 139, en cuanto a la obligación de mantener en buen estado el cableado eléctrico y postes. Pero, ¿qué puede decirse respecto de la arbitrariedad?

Sabemos que la motivación de la decisión comienza por marcar la diferencia entre lo discrecional y lo arbitrario. En efecto, toda decisión administrativa debe necesariamente apoyarse en razones o motivos que la sustenten, en caso contrario no tendrá otro soporte que la mera voluntad o el simple capricho de quien la adopta, y eso es, precisamente, la esencia misma de la arbitrariedad. En este sentido, cabe recordar que según el Diccionario de la Real Academia de la lengua, la arbitrariedad es el "acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por la voluntad o el capricho". En síntesis, el concepto de arbitrariedad se vincula así en su esencia última al concepto de motivación, por cuanto el Derecho exige siempre justificar decisiones, actuaciones, en fin, demanda fundamentos y razones.

Al analizar las razones que da la empresa eléctrica, para no trasladar el poste, ellas radican en la mera voluntad y simple capricho, pues la negativa motivada en la carga de quien asume los costos, dada por una empresa que presta un servicio público, no puede sino considerarse como arbitraria. Otorga aún más fuerza a la conclusión apuntada, el hecho que nombre reservado reconozca el grave peligro para la seguridad de las personas que ocasiona el poste junto a la caseta en la actual ubicación.

NOVENO: Que una de las alegaciones de la empresa recurrida vertidas en su informe, descansa en que, en el caso de autos claramente no se está cumpliendo con la finalidad prevista por el Constituyente para la acción de protección, pues la materia que se plantea en el recurso, es perfectamente posible de tratar por la vía judicial ordinaria, sobre todo en consideración a la solicitud concreta que efectúa, esto es, ordenar a nombre reservado a trasladar a su costo el poste en conflicto.

DÉCIMO: Que necesario resulta en este punto, destacar que la expresión del artículo 20 de la Constitución "…sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales correspondientes", implica que el fallo de la acción de protección resuelve la litis en forma provisional, mientras no exista otro fallo posterior que disponga otra cosa en un juicio de lato conocimiento (sobre materias no precisamente de derechos fundamentales). En otros términos, como la acción de protección representa un proceso breve y sumario, pueden quedar al margen de su tutela otras pretensiones del recurrente, propias de un procedimiento común o de lato conocimiento (por ejemplo, derechos subjetivos –distintos a los fundamentales- o meros intereses legítimos).

En definitiva, como señala L. RIOS ALVAREZ “por tratarse de un procedimiento de emergencia, carente de un período de prueba y de un principio contradictorio, en que se trata de proteger o restablecer el statu quo preexistente a la agresión que lo origina, impidiendo a un tiempo la autotutela jurídica y la violación flagrante o inminente de un derecho probado y protegido, la Constitución ha debido dejar a salvo el derecho de discutir el fondo de la cuestión que ha motivado el recurso, o su rechazo, en un juicio de lato conocimiento o por otra vía administrativa o jurisdiccional que sea procedente” (cita de Kamel Kazor, en trabajo “Recurso de Protección, dogmática y jurisprudencia”.)

Lo anterior justifica que se acoja la presente acción, se propenda así a la cautela de la vida y de la integridad física de quienes accionan, ordenando el traslado del poste, pero que se posponga la decisión de quién debe costear en definitiva dichas labores, a un Juez de Letras con competencia en lo civil quien tras un juicio declarativo podrá dictaminar lo pertinente.

Por estas consideraciones y visto, además, lo establecido en los artículos 19 N° 1 y artículo 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, se ACOGE el recurso de protección interpuesto en lo principal del escrito de fojas 46, por don RICARDO MORALES GUARDA, en representación del COMITÉ DE ADELANTO LOS CISNES, en contra de la SOCIEDAD DE ELECTRICIDAD AUSTRAL S.A., representada por don nombre reservado y en consecuencia se ordena a la recurrida proceder a trasladar, en un plazo no superior a 15 días desde que quede ejecutoriada esta sentencia, el poste N° 156.423 a una ubicación en que no amenace peligro.

Los costos que el traslado conlleve deberán ser, por ahora, asumidos por la empresa recurrida y la determinación del obligado al pago será establecida en un juicio declarativo por tribunal competente.

Notifíquese, regístrese y archívese, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra doña Emma Díaz Yévenes Rol N° 2195 – 2013 CIV.

Pronunciada por la SEGUNDA SALA, por el Ministro Sr. MARIO JULIO KOMPATZKI CONTRERAS, Ministra Sra. EMMA DÍAZ YÉVENES, la Fiscal Judicial Sra. MARIA HELIANA DEL RIO TAPIA. Autoriza la Secretaria Sra. ANA MARIA LEON ESPEJO.

En Valdivia, diecisiete de enero de dos mil catorce, notifiqué por el ESTADO DIARIO la resolución precedente