nombre reservado con HOSPITAL BASE VALDIVIA

Valdivia, veintisiete de diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS:

Comparece doña nombre reservado, R.U.N. N° RUT reservado, Abogado, domiciliada en domicilio reservado, en representación de doña nombre reservado, Técnico Paramédico, R.U.N. N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado interior y doña nombre reservado, Técnico Paramédico, R.U.N. N° RUT reservado, domiciliada en domicilio reservado, quienes recurren de protección en contra del Hospital Base de Valdivia, dependiente del Servicio de Salud, representado por su Director, don nombre reservado, ambos domiciliados en domicilio reservado.

Funda su presentación señalando que desde ya hace varios meses a funcionarias de Hospital Base de esta ciudad con contratos vigentes y haciendo uso de licencias médicas por pre o post natal se les había venido vulnerando sus derechos respecto de sus remuneraciones y a sus derechos laborales desde el inicio de sus embarazos, lo que claramente implicaba una grave conculcación a sus derechos humanos, fundamentales y constitucionales, citando, además, que así lo habría determinado esta Corte en recursos roles N° 630; 794 y 950, todos del año 2018. Añade que la recurrida se amparaba en dictámenes de la Contraloría en sentido contrario, por lo que la conducta del empleador motivó recursos, igualmente en las ciudades de Punta Arenas e Iquique, lo que finalmente determinó un cambio de criterio por la Contraloría, la que con fecha 21 de agosto de 2018, mediante dictamen N° 20.921, estableció que el artículo 194 y siguientes eran aplicables a todas las funcionarias del servicio público, con independencia del tipo de contrato que les asistiera.

Aclara que en relación a las recurridas, ellas son igualmente funcionarias del Hospital Base referido y que al enterarse las correspondientes jefaturas de sus estados de gravidez, se les dejó sin contrato a partir de los días 29 y 30 de julio respectivamente, señalando que no había respaldo en sus contratos y que el Servicio de Salud no había conseguido que el Ministerio les enviara cargos, pues Contraloría no reconocía el derecho a fuero de las funcionarias por encontrarse desempeñando labores en calidad de suplencias o reemplazos. A raíz de lo indicado, en compañía de dirigentes de una federación de trabajadores: “FENATS”, concurrieron a la Dirección del establecimiento a entregar la información de sus respectivos embarazos, presentando los certificados en la oficina de Recursos Humanos, mas al no obtener una respuesta favorable las recurridas se preparaban, en dicha fecha, a interponer un Recurso de Protección ante esta Corte; pero desistieron de ello, toda vez que fueron informadas por FENATS que el día 28 de agosto recién pasado, se habían reunido con don nombre reservado e nombre reservado, encargados de relaciones laborales del MINSAL, quienes les habrían señalado que el día 21 de agosto la Contraloría habría emitido la reconsideración de anteriores dictámenes, a través del dictamen Nº 2.092, y que virtud de ello, todas las funcionarias embarazadas tendrían derecho a fuero maternal. Dicho dictamen y su repercusión fue difundido por diversos medios, inclusive la página Facebook de Contraloría: “Contralorito”, lo publicaba en este sentido, por lo que se estimó que ya no era necesaria la interposición del recurso, ya que, por lo que sostenía la contraria, esto sería lo que habría estado esperando el Servicio de Salud para dar respuesta a las funcionarias y reconocer su derecho a fuero maternal. Sin embargo, desde dicha fecha se habría seguido vulnerando todos los derechos laborales de sus representadas, bajo el pretexto que estarían en vías de solución y que prontamente regularizarían todo.

Agrega que desde el día de la referida reunión con los funcionarios de MINSAL ha sido imposible volver a comunicarse con ellos; en tanto, en el hospital la abogada encargada del Departamento Jurídico refirió que no había existido respuesta por parte del MINSAL ni del Servicio de Salud Valdivia.

Menciona que el día 5 de octubre se sostuvo una reunión con la Dirección del Hospital Base de Valdivia, en la cual uno de los temas a tratar fue el caso de las embarazadas y de lo dispuesto en el nuevo dictamen de Contraloría, en la cual se consultó el tema de las recurrentes, ya que se encontraban prontas a entrar al período de pre-natal, ante lo cual se les señaló, que cuando ello ocurriera, entregaran dichas licencias en la Oficina de Recursos Humanos.

Así las cosas, el día 23 de octubre se concurrió a entregar la licencia pre- natal de nombre reservado a la Oficina de Recursos Humanos, la cual no fue recibida por orden de la Abogada del Hospital, ya que no contaban con los respaldos de la funcionaria respectiva desde el MINSAL, por lo que se concurrió nuevamente a hablar con la Dirección, la que solicitó tiempo para poder regularizar la situación; pero el pasado 22 de noviembre nombre reservado dio a luz y, en el caso de nombre reservado, su prenatal está próximo a comenzar, sin que se regularicen aún sus derechos, con el consecuente perjuicio que ello les genera.

Al dar a conocer la situación los dirigentes de FENATS, se les habría indicado que el Hospital estaba consciente que nada estaba por sobre la ley y que por existir una laguna legal respecto de la materia, tendrían que judicializarse todos los casos.

Sostiene que los hechos descritos, fuera de una vulneración a sus derechos fundamentales, implican un desconocimiento a la legislación nacional laboral vigente, ya que el artículo 194 del Código del Trabajo, bajo el epígrafe: “De la Protección a la Maternidad”, prescribe que: “La protección de la maternidad se regirá por las disposiciones del presente título y quedan sujetos a ellos los servicios de la administración pública…”. Agrega que tales: “disposiciones beneficiarán a todas las trabajadoras que dependan de cualquier empleador”.

Detalla que las actuaciones descritas: vulneración de derechos laborales, el no pago oportuno de las remuneraciones, recepción de sus permisos pre natal y las torturas de las que han sido víctimas las recurrentes, claramente son arbitrarias e ilegales, toda vez que el recurrido insiste en desconocer la protección a la maternidad que asiste a las funcionarias de autos, sin que exista causa legal alguna, vulnerando con ello lo dispuesto en el artículo 194 de Código del Trabajo, en las Bases de la Institucionalidad de nuestra Carta Fundamental (art. 1 inciso 4 y art. 6) y tratados internacionales suscritos por el Estado de Chile, toda vez y como ya se ha fallado, el artículo 10 N° 2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC) prescribe: “Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen que: se debe conceder especial protección a las madres durante un período de tiempo razonable antes y después del parto. Durante dicho período, a las madres que trabajen se les debe conceder licencia con remuneración o con prestaciones adecuadas de seguridad social.”, norma que debe estar en equivalencia con nuestra legislación interna, y que es de vital importancia, ya que al imponer este deber al Estado de Chile, en caso de incumplimiento se estaría incurriendo por esta vía en responsabilidad internacional, pues si bien las vulneraciones se están efectuando por un órgano del Estado, la responsabilidad no es fragmentaria, por lo que en definitiva hace responsable de ello al Estado de Chile.

Estimando que esta conducta de la recurrida constituye una vulneración a las garantías contenidas en el artículo 19 números 1, 2, 3 y 24 de la Constitución Política de la República, de los tratados internacionales, en especial: art. 10.2 del Pacto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, complementado por el Protocolo de El Salvador, Convención de los Derechos del Niño, y además de lo expresado en el denominado “ius cogens” o normas consuetudinarias del Derecho Internacional y según lo dispuesto en el artículo 20 de nuestra Constitución Política, auto acordado de la Excma. Corte Suprema sobre tramitación y fallo del Recurso de Protección de las Garantías Constitucionales y demás normas pertinentes señaladas en el cuerpo de este escrito, solicita expresamente que se ordene efectuar los pagos íntegros de sus remuneraciones a las funcionarias por las cuales se recurre en autos y tramitar sus licencias pre y pos natal, así como se ordene el respeto, íntegro y oportuno, de los derechos laborales de las recurrentes, en especial, de aquellos que dicen relación con la protección a la maternidad, con expresa condena en costas.

Informando la recurrida señala, en síntesis, que es necesario precisar que ambas recurrentes cumplieron funciones transitorias, es por ello que una vez que retornaron las titulares a los cargos que estaban siendo suplidos por éstas, ya no era posible seguirlas contratando por carecer de respaldo; situación que en caso alguno obedeció a una determinación arbitraria o antojadiza.

Cita que en sentencia pronunciada por esta Corte, en Recurso de Protección Rol N° 630-2018, inclusive existió un voto disidente que apoya a dicha parte.

Indica que en ningún caso existió un acto arbitrario de su representado y que si bien cambió la jurisprudencia de la Contraloría, ésta no hace referencia a que tenga efecto retroactivo; por otra parte y si se considerara que deben pagarse las remuneraciones desde que fueron desvinculadas hasta la fecha del recurso de protección, es necesario tener en consideración que las recurrentes no han trabajado desde esa fecha en el Hospital Base de Valdivia, en circunstancias que la remuneración necesariamente es la contraprestación al cumplimiento de una función. A ello hay que adicionar un elemento que es de relevancia, cual es que el Hospital Base de Valdivia se encuentra en imposibilidad jurídica de entregar respaldo a un contrato, pues estos, en cuanto a su número asignado para cada órgano de la administración del Estado, se encuentran asociados a la Ley de Presupuestos de la Nación, sin que sea facultad de la recurrida crearlos, sino que ello se trata de una facultad que se encuentra radicada en el nivel central.

Hace presente que por lo expuesto, en el evento que se fallara a favor de las recurrentes, no se podría obligar a la recurrida a crear un cargo, puesto que ello implicaría que ésta incurriría en un acto que contravendría lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República de Chile, no existiendo otra forma legal de entregar respaldo a las recurrentes, máxime si en el propio texto del recurso de protección se hace referencia a que se habrían reunido los dirigentes gremiales de la FENATS VALDIVIA con funcionarios del MINSAL para efectos de obtener los respaldos de los cargos, lo que viene a reforzar el hecho de que se trata de una facultad que se encuentra fuera de la esfera legal de acción y competencias del Hospital Base de Valdivia.

En lo que se refiere al vínculo de las recurrentes con el Hospital Base de Valdivia, precisa que es efectivo que ambas funcionarias informaron estados de gravidez cuando se encontraban cumpliendo funciones de reemplazo por feriados legales y licencias médicas, vale decir, -quedaron embarazadas- estando en funciones transitorias, conforme lo establece el artículo 4 de la Ley N°18.834, pero en esa época la jurisprudencia de la Contraloría General de la República era en sentido contrario al dictamen N° 2.092, que data del 21 de agosto de 2018, acorde además con la sentencia dictada en causa Rol Corte Suprema N°15.010-2018, que revocó la sentencia pronunciada por la Corte de Apelaciones de Valdivia, recaída en causa Rol N°794-2018. Así, fue en este contexto que no se les siguió contratando y menos pagando remuneraciones, pues en estricto rigor ambas funcionarias desde fines del mes de julio de 2018 “no han cumplido funciones efectivas en el Hospital Base de Valdivia”, por haber cesado su contrato que era de reemplazo y, por tanto, de carácter transitorio.

Sin perjuicio de lo anterior y del contexto y oportunidad en la cual se actuó de esa forma por esta institución, hace presente que el Hospital Base de Valdivia en Recurso de Protección Rol N° 950-2018, desistió de la apelación ante la Corte Suprema, por haber cambiado el criterio de la Contraloría General de la República a través del dictamen N° 2.092, de fecha 21 de agosto de 2018; ello, a su parecer, deja en evidencia la real intención del recurrido de dar cumplimiento a la normativa legal vigente, conforme a la Ley N°10.366. Sin embargo, se insiste en que no obstante el cambio en el criterio jurisprudencial y encontrarse llana esta institución a dar cumplimiento, ello no ha venido aparejado con los recursos –llámese “cargos o fondos”- necesarios para dar cumplimiento en tiempo y forma, en el evento que el recurso fuera acogido.

CONSIDERANDO:

Primero: Que, como bien es sabido, el recurso de protección de garantías constitucionales, establecido en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, constituye jurídicamente una acción de naturaleza cautelar destinada a amparar el legítimo ejercicio de las garantías y derechos que en esa misma disposición se enumeran, mediante la adopción de medidas de resguardo que se deben adoptar ante una acción u omisión arbitraria o ilegal que impida, amenace o perturbe ese ejercicio.

Segundo: Que, en lo que toca al presente recurso, el acto cuya ilegalidad y arbitrariedad se reprocha habría consistido en que el Hospital recurrido no habría pagado las remuneraciones de las pretensoras desde los días 29 y 30 de julio de 2018 respectivamente, oportunidad en que se puso término a la relación que unía a la recurrida con las recurrentes, habiendo conocido el estado de gravidez de las mismas, manteniéndose hasta esta fecha a aquéllas a la espera de la aplicación de la nueva doctrina de Contraloría General de la República, contenida en el dictamen N° 2.092, que reconoce a todas las funcionarias embarazadas derecho a fuero maternal.

Tercero: Que, informando el Hospital recurrido, aclara que las recurrentes no han prestado servicios desde la época de su separación y que actualmente los cargos que aquéllas ocupaban, que eran servidos en forma transitoria, están siendo ejercidos por los titulares a quienes reemplazaban, así como expresa que no existen más cargos generados y que carece de facultad para crear otros diversos a los existentes según planta, la que se encuentra relacionada con la Ley de Presupuestos, de modo tal que lo contrario podría importar de su parte infracción a los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental.

Señala, además, que el dictamen N° 2.092 de Contraloría no tiene efecto retroactivo y que es a partir del 21 de agosto que habría variado el criterio de ese órgano, época posterior al término de los respectivos reemplazos que eran ejercidos por las recurrentes.

De lo expuesto colige que su actuar se encuentra acorde a la doctrina vigente a la época, tanto la emanada de Contraloría como de decisiones de la Excelentísima Corte Suprema.

Cuarto: Que, si bien es cierto, ha de tenerse presente que, tal cual lo prescribe el artículo 1° inciso cuarto de la Constitución Política de la República, constituye un deber del Estado, en cuanto está al servicio de la persona humana y su finalidad es la de promover el bien común, contribuir a la mantención de las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional, su mayor realización espiritual y material posible, con pleno respeto a los derechos y garantías que la misma Carta Fundamental establece; no es menos verdad que dicha cualidad de servicio estatal con miras a un desarrollo en términos igualitarios debe estar enmarcada en el cumplimiento de los estándares a que le somete el principio de legalidad, consagrado en los artículos 6 y 7 del mismo cuerpo jurídico supremo, según el cual debe haber sujeción obligatoria de su accionar a la Constitución y a las leyes dictadas acorde a ella, vinculando a los titulares de los respectivos órganos, los que sólo actúan válidamente, entre otros, siempre que obren dentro de su competencia y en la forma que prescriba el texto legal, de modo tal que no puede existir auto-atribución de autoridad o derechos diversos a los expresamente conferidos, generando lo contrario el efecto de nulidad de las actuaciones viciadas por exorbitar dicha esfera, así como responsabilidades y sanciones para quienes así obraren.

Quinto: Que con miras a la acertada resolución del asunto planteado, habiendo fijado un claro criterio orientador en situación análoga la Excelentísima Corte Suprema, mediante decisión dictada con fecha 6 de agosto del presente año, recaída en rol N°15.010-2018, revocando lo originalmente decidido por esta Corte en rol N°794-2018, lo relevante a determinar en este tipo de asuntos es que no cabe confundir la calidad de suplente con la de funcionario, descrita en el artículo 4° incisos 3° a 7° de la Ley N°18.834, ya que la suplencia es un reemplazo que por naturaleza tiene un carácter eminentemente transitorio, derivado de que su objeto es proveer a la necesidad inmediata de reemplazar a un funcionario temporalmente ausente por enfermedad, vacancia, feriado u otra causa semejante.

Sexto: Que, de este modo, dicha suplencia debe necesariamente cesar en cualquiera de las siguientes hipótesis fácticas: cuando se provee el cargo vacante, cuando cesa la causa de la ausencia temporal o cuando vence el plazo por el cual se dispuso.

Séptimo: Que, por consiguiente, de los antecedentes expuestos en el cuerpo del escrito contenedor de la acción deducida es dable desprender que la suplencia otorgada a las recurrentes se extendió efectivamente mientras duró la condición de ausencia de los titulares, de manera tal que una vez terminado ese periodo y reincorporados (as) estos (as) últimos (as) a sus cargos, cesó aquella condición transitoria por el solo ministerio de la ley, sin poderse ver ampliada por causal alguna, de suerte que aquello en los hechos habría implicado la creación por el órgano administrativo de salud recurrido de dos nuevos cargos sin respaldo, para lo cual evidentemente no estaba facultado, al ser materia de reserva legal, incluida la Ley de Presupuestos, que debió contemplar la correspondiente partida; todo lo cual debe ser resuelto en nivel diverso al de incumbencia del Hospital Base local, aspecto éste reconocido inclusive en los hechos en el recurso, al haberse estado negociando dicho aspecto directamente por el órgano gremial competente con el Ministerio de Salud.

Octavo: Que, así las cosas, el deber de protección de la maternidad invocado por las actoras para estimar conculcadas las garantías constitucionales citadas no podría haberse visto extendido más allá del término dispuesto en el acto administrativo que sirvió de base a las suplencias examinadas, el cual fue respetado por la recurrida, ciñéndose en ello el Hospital Base de Valdivia al estricto ejercicio de sus facultades, pues no consta haber puesto término anticipado a las mismas ni haber incurrido en algún otro acto que pudiera considerarse lesivo para los derechos invocados, sin dejar de tener en consideración que el acto por el cual se recurre se habría producido, según el propio tenor de la acción formulada, los días 29 y 30 de julio respectivamente, no habiéndose recurrido de protección oportunamente en aquella época y habiéndose manifestado expresamente que aquello se habría fundado en una orientación recibida de parte de la federación de trabajadores respectiva, dado el presunto propósito de solucionar la situación de las recurrentes por vía administrativa directa; sin embargo, pese a no haber ocurrido aquello, no consta tampoco el ejercicio por parte de las pretensoras de las acciones de fondo en derecho procedentes, aspirando tardíamente a reparar dicha incuria a través de este mecanismo tutelar de urgencia, con un fin propio de un procedimiento de lato conocimiento, cual lo es obtener el pago de prestaciones en dinero aún por servicios no prestados y, además, el reconocimiento de un derecho que en modo alguno resultaba indubitado merced a su condición de funcionarias suplentes, con evidente transitoriedad de su vigencia, sin que modifique lo inferido la posterior dictación del mentado dictamen N°2092, de Contraloría General de la República, de suerte que corresponde a una resolución administrativa en todo caso posterior al término de los reemplazos servidos por las recurrentes, que por esta vía han sido analizados.

Noveno: Que, de esta manera, habiendo entendido esta Corte que la recurrida no ha actuado ilegal ni arbitrariamente, sino dentro de la esfera de su competencia y de las facultades que la ley expresamente le confiere, al tenor de lo establecido en los artículos 6 y 7 de la Carta Fundamental, el presente recurso deberá ser desestimado.

Por estos razonamientos y de conformidad, asimismo, con lo que disponen el artículo 20 de la Constitución Política de la República y el Auto Acordado de la Excelentísima Corte Suprema sobre la materia, SE RECHAZA, sin costas, el recurso de protección interpuesto por doña nombre reservado y doña nombre reservado.

Regístrese, comuníquese y archívese en su oportunidad.

Redacción del Ministro Titular Sr. Luis Aedo Mora.

N°Protección-2095-2018.