nombre reservado con SOCIEDAD INMOBILIARIA SUR LIMITADA

Valdivia, dieciséis de junio de dos mil diecisiete.

VISTOS:

El veintitrés de febrero de dos mil diecisiete, ante esta Corte de Apelaciones de Valdivia, don nombre reservado, abogado, domiciliado en domicilio reservado, deduce recurso de protección a favor de don nombre reservado, agricultor; don nombre reservado, agricultor; don nombre reservado, carpintero; doña nombre reservado, cajera; don nombre reservado, agricultor y por la Comunidad Indígena nombre reservado, representada legalmente por su presidenta doña nombre reservado, agricultora, todos con domicilio domicilio reservado, en contra de Sociedad Inmobiliaria Sur Limitada, representada legalmente por doña nombre reservado, atribuyéndole la comisión de actos que infringieron las garantías constitucionales previstas en los Nº 3 y 24 del artículo 19 de la Constitución Política de la República.

Dice que el 28 de enero de 2017, sus representados, todos residentes en domicilio reservado, Coñaripe Alto de la comuna de Panguipulli, notaron turbiedad en las aguas que llegaban a sus domicilios. Esa agua les abastece para el consumo doméstico, higiene y riego, siendo extraídas de dos esteros sin nombre, del sector, denominados N° 1 y N° 2 por un caudal de 1 y 2 litros por segundo respectivamente y administradas por un Comité de Agua Potable Rural denominado Hutra Pulli. Tras analizar el origen de la turbiedad de las aguas, se percataron que hacia el lado Sur detrás de la escuela rural del sector, denominada Escuela Básica Trelehueno, y de las casas de las familias del sector, las mangueras y tuberías que suministran el agua potable a la escuela básica y a los domicilios del sector (aproximadamente 31 familias) habían sido manipuladas, inundando todo el sector y formando barro, con la consecuente turbiedad de las aguas. Al día siguiente se percataron, que no les llegaba suministro de agua, por lo que concurren al sector donde había sido manipulada las mangueras, observando que habían sido cortadas. Procedieron en ese mismo acto a unir las mangueras y tuberías con la colaboración de vecinos del sector Al averiguar quién había realizado el corte, se informa por vecinos que, lo habría realizado personal de la Sociedad Inmobiliaria Sur Limitada, quienes además amenazaron a las Comunidades Indígenas del sector y a los residentes del lugar, con el corte del agua, aduciendo tener derechos de aguas inscritos en el Registro de Aguas del Conservador de Bienes Raíces de Panguipulli, lo que asegura, no es efectivo. Asevera que la recurrida a través de su personal y trabajadores han procedido a desviar parte de las vertientes y esteros, hacia un estero del sector, denominado el Tralco, ya que están realizando una serie de construcciones y un loteo irregular, saltándose toda normativa referente a los terrenos que esa zona son catalogados de indígenas, por lo que estima se hacen aplicables las disposiciones del artículo 17 la ley 19.253. Refiere que uno de sus representados, don nombre reservado, tiene el dominio ancestral de la propiedad donde se extraen las aguas, desde los esteros sin nombres, denominados como estero N° 1 y estero N° 2, con un caudal de 1 y 2 litros por segundo, esteros que nacen en su propiedad, por lo que además tiene la propiedad ancestral de las aguas extraídas, en concordancia con los preceptuado en el 15 N° 1 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes. Explica que, las propiedades que pertenecen de los Sres. nombre reservado y nombre reservado proviene de la división de la comunidad indígena encabezada por don nombre reservado y precisa su superficie, ubicación y deslindes, siendo en el inmueble de este ultimo donde se encuentran los esteros y del que surgen las mangueras manipuladas y cortadas por los trabajadores de la recurrida. Expresa que el año 2010 don nombre reservado, junto a otros vecinos residentes del sector, realizo una presentación a la Dirección General de Aguas de la ciudad de Valdivia, con el objeto de regularizar en virtud del artículo 2 transitorio del Código de Aguas, ya que lleva utilizando el recurso hídrico por más de 45 años; así lo da cuenta el informe técnico N° 227 de la Dirección General de Aguas de Valdivia de fecha 26 de junio del año 2012, que cita, actuación administrativa judicializada por la oposición de un tercero.

Describe qué entiende por arbitrariedad e ilegalidad y asegura que los actos de la recurrida adolece de ambas pues, en resumen, manipuló cañerías, tuberías e intervino el suministro de agua potable de las familias del sector en una forma prohibida por el ordenamiento jurídico, particularmente, por los artículos 25, 76, 77 y 90 del Código de Aguas,1 de la ley N° 19.253 artículos 5° inciso 2°, 19 número 1 y 24 de la Carta Fundamental, la Resolución N° 64/292 de la Asamblea General de las Naciones Unidas y el Convenio 169 de la OIT. Sostiene que la conducta de la recurrido ha vulnerado las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 N° 1° y 24 de la Constitución política de la República, esto es, el derecho a la integridad física y psíquica y el derecho de propiedad, por cuanto el recurrido ha privado a los recurrentes del suministro de agua potable, arriesgando su vida y salud, he impedido el acceso ancestral que actualmente detentan respecto del agua.

Finaliza solicitando se acoja el recurso y se prohíba a la Sociedad Inmobiliaria Sur Limitada realizar cualquier acción temeraria, arbitraria e ilegal tendiente a privar a los recurrentes de su derecho humano al agua, en especial abstenerse de a) impedir el paso de agua por la red de agua, esto es cañerías y tuberías, instalas en el sector y en la hijuela del recurrente don nombre reservado; b) impedir la reconstrucción de las tuberías y cañerías que conforman la red de agua potable que abastece al sector; c) se le prohíba manipular o cortar las mangueras, cañerías y tuberías por donde pasa el suministro hídrico y d); se le prohíba desviar el curso de los esteros hacia otro afluente, con costas.

El uno de junio de dos mil diecisiete, don nombre reservado, abogado, en representación de Sociedad Inmobiliaria Sur Limitada, informa el recurso. Expone que la sociedad recurrida es dueña de la hijuela Nº91, de 97.85 hectáreas, ubicada en el lugar Coñaripe Alto, kilómetro cinco camino Los Cajones, de la comuna de Panguipulli, inscrita a su nombre a fojas 15 N° 18 del Registro de Propiedad del año 2015 del Conservador de Bienes Raíces de Panguipulli. Por dicho predio atraviesa un estero sin nombre cuyas aguas nacen y mueren en dicha propiedad que abastece tanto a los recurrentes como a su representada, situación que Sociedad Inmobiliaria Sur Limitada ha tolerado no obstante corresponderle el derecho de aprovechamiento de acuerdo a lo establecido en el artículo 20 inciso 2 del Código de Aguas. Plantea que siempre ha colaborado a fin de permitir el aprovechamiento de aguas por parte de los recurrentes, promoviendo su uso a través del establecimiento de instalaciones más elaboradas; situación que ha sido acotada por la contraria, solo al implante de mangueras, tuberías y cañerías. En enero de 2011 (sic), por un accidente en el contexto de la construcción de caminos, Sociedad Inmobiliaria Sur Limitada pasa a llevar una de las mangueras y tuberías subterráneas instalada por la contraria, siendo reparadas a la brevedad a fin de no afectar a los recurrentes; según consta en el informe de Carabineros Retén de Coñaripe, allegado al proceso, Opina que ha colaborado en todo momento a fin de no modificar el statu quo de los recurrentes. Cita los artículos 6 del Código de Aguas, 1 del Decreto ley Nº26 03 del año 1979 y opina que, dado que las aguas del estero sin nombre objeto del presente recurso, nacen, corren y mueren dentro de la propiedad de su representada, en virtud de ello y por el solo ministerio de la ley ha pasado a ostentar sobre esas aguas un "derecho de aprovechamiento" (sic), sin que sea necesario su inscripción. Reitera su intención de solucionar pacíficamente el conflicto generado por lo que dice fue un accidente, por lo que estima no ha incurrido en un acto arbitrario o ilegal susceptible de ser remediado mediante la interposición del presente recurso, por lo que pide su rechazo.

El quince de abril de dos mil diecisiete, esta Corte recibió el Oficio N° 9917001122, proveniente de Carabineros de Chile, Retén Coñaripe, solicitado el 28 de febrero de 2017 con el objetivo de que personal policial realizare una inspección ocular del sitio del suceso. La visita fue realizada el 10 de marzo de 2017, constatándose al interior del predio del Sr. nombre reservado que una manguera estaba parcialmente filtrada y tapada con tierra, por lo que agua no llega a los domicilios con toda la potencia que debería llegar, la que abastece en gran parte los domicilios de los vecinos y colegio Trelehueno. Transcribe dichos de los asistentes a la inspección, en particular, de nombre reservado quien actuando por la recurrida, dijo que las mangueras fueron dañadas producto a los trabajos de confección de caminos y cunetas que se realizan en el terreno de 12 hectáreas, pero que la empresa esta llana a efectuar la reparación con materiales nuevos y que siempre permanecerá el suministro de agua para los vecinos y colegio.

Se agregaron los documentos allegados por las partes.

Se ordenó traer los autos en relación.

Y CONSIDERANDO:

Primero: Que el recurso de protección de garantías constitucionales, previsto en el artículo 20 de la Constitución Política de la República, es una acción constitucional, cuyo propósito consiste en obtener de los Tribunales superiores de justicia, una tutela eficaz y eficiente para salvaguardar la integridad de los derechos fundamentales que aquélla norma contempla. Al conocer un recurso de protección, es el deber constitucional de esta Corte adoptar, en forma inmediata, las providencias necesarias para asegurar la debida protección ante una acción u omisión arbitraria o ilegal, que importe una privación, perturbación o amenaza de los derechos y garantías que el constituyente establece.

nombre reservado: Que, como una cuestión previa y fundamental para entrar al conocimiento del asunto, es menester explicitar que el recurso de protección es una acción de naturaleza cautelar, urgente y no declarativa, de modo que no es posible a través de este procedimiento, obtener un pronunciamiento en el que se dirima la existencia del derecho invocado, su validez y en general, las materias cuyo fallo requiere una discusión y tramitación en un juicio de lato conocimiento.

En efecto, la procedencia de la acción de protección de garantías constitucionales, requiere de suyo la existencia de un derecho indubitado en favor del actor y, sólo de concurrir tal derecho, corresponde determinar si se dan o no los demás requisitos para otorgar la cautela requerida, pues como la sostenido la Excma. Corte Suprema “la acción de cautela de derechos constitucionales impetrada en estos autos constituye un arbitrio destinado a dar protección respecto de derechos que se encuentren indubitados y no discutidos” (Rol N° 27451-2014, de 14/01/2015 y Rol N° 28.402-2016, de 07/09/2016). En el mismo sentido, el Tribunal Constitucional ha fallado que la naturaleza jurídica del recurso de protección es la de “una acción cautelar, para la defensa de derechos subjetivos concretos, que no es idónea para declarar derechos controvertidos, sino tan solo para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, en presencia de una acción u omisión arbitraria o ilegal, que amerita una solución urgente (Rol 2538-14, de 09/09/2014)”.

Tercero: Que, son hechos no controvertidos entre las partes los siguientes:

a) Los domicilios que habitan los recurrentes y sus familias, así como la Escuela del Sector, son abastecidos de agua potable por intermedio del Comité de Agua Potable Rural Hutra Pulli.

b) El agua que gestiona el mencionado Comité de Agua Potable Rural, proviene de esteros sin nombre que al menos en parte cruzan la propiedad que pertenece a la sociedad recurrida.

c) El agua es trasladada desde su fuente hasta las personas que la utilizan, mediante el uso de mangueras y tuberías.

d) Esas mangueras y tuberías fueron dañadas por personal de Sociedad Inmobiliaria Sur Ltda. el 28 de enero de 2017, al punto de impedir que siguieran siendo utilizadas por sus destinatarios.

Además, en conformidad a las alegaciones de las partes y los antecedentes probatorios acompañados al proceso, en particular el informe de Carabineros N° 9917001122, se tendrá por acreditado que las mangueras previamente referidas que fueron parcialmente reparadas por la recurrida.

Cuarto: Que, de un análisis pormenorizado del recurso y el informe del recurrido, es posible determinar, como el objeto de la controversia, si Sociedad Inmobiliaria Sur Ltda. impidió el acceso de los recurrentes a la utilización del agua potable en la forma que lo estaban haciendo hasta el 28 de enero de 2017, sin tener la facultad para hacerlo.

Quinto: Que, tanto la recurrida como los recurrentes han alegado la titularidad de derechos de aprovechamiento sobre el agua. La primera, con motivo de la presunción legal del artículo 20 inciso 2° del Código de Aguas, fundada en que el estero sin nombre del que se extrae el agua, nace y muere en la heredad que le pertenece. Los segundos, en cambio, invocando los artículos 17 y 64 de la ley N° 19.253, estiman que se trata de aguas de uso ancestral de la comunidad en que se encuentran ubicadas y que, por ello, su propiedad les ha sido reconocida por el ordenamiento jurídico. Como puede observarse, ambas partes piensan que poseen derechos de aprovechamientos de aquéllos que la doctrina califica como reconocidos por el sólo ministerio de la ley, en la que no es necesaria una actuación administrativa que los reconozca.

Sexto: Que, si bien la titularidad y naturaleza jurídica de un derecho de aprovechamiento de aguas es un aspecto que evidentemente escapa al propósito de la presente acción cautelar, en un escenario fáctico donde se discute la titularidad del dominio -como es el caso- ninguna de las partes está en condiciones de atribuírsela sin la mediación de un tribunal de justicia, pues así como no es claro que concurran los presupuestos de hecho de la presunción del artículo 20 inciso 2° del Código de Aguas, tampoco lo es que los recurrentes tengan la titularidad del derecho de aprovechamiento que alegan en conformidad al artículo 64 de la ley N° 19.253, siendo tanto lo primero como lo segundo, así como el conflicto que pudiere darse entre ambas normativas, asuntos que requieren ser tramitados y resueltos por los tribunales de justicia.

Séptimo: Que, entonces, lo que se reprocha a la recurrida es haber omitido tal juicio y por si, disponer del agua ocupada por los recurrentes y terceros, tanto mediante el corte de las cañerías y tuberías como por el uso excluyente del agua sin previa declaración en tal sentido del tribunal competente, lo que configura un acto de autotutela ilícita, esto es, “la reacción directa y personal de quién se hace justicia con sus manos propias”, como la definió el procesalista Eduardo J. Couture (citado por nombre reservado), toda vez que no respetó los medios que el ordenamiento jurídico chileno pone a su disposición para obtener la declaración de sus derechos, conducta incompatible con un estado de derecho, pues tal como agrega Colombo , “Representa el imperio de la 'ley del más fuerte' en que resulta triunfador no siempre quien tiene efectivamente la razón pero sí siempre quien cuenta con los medios coercitivos para imponer sus decisiones “(Colombo Campbell, nombre reservado, Los Actos Procesales, Tomo I, Ed. Jurídica, 1997, pág. 276) ”.

En efecto, no se puede alterar una situación de hecho establecida anteriormente, salvo que ello sea producto de la decisión de un tribunal competente, lo que se deduce de los artículos 1°, 6, 7, 19 N° 1, 2, 3 y 73 de la Carta Fundamental y la jurisprudencia reiterada de la Excma. Corte Suprema en orden a prohibir la autotutela, tal como se lee del fallo en causa rol 73.933-2016, de 06/04/2017: “Que, en estas condiciones, ha quedado de manifiesto que la actuación descrita ha vulnerado la garantía constitucional del numeral 24° del artículo 19 de la Carta Fundamental, toda vez que el recurrido al alterar una situación de hecho preexistente ha incursionado en materias que, por su naturaleza y contenido, son del ámbito jurisdiccional de los tribunales.”. En el mismo sentido, causas Rol 95.026-2016, de 21/03/2017; 1759-2017, de 5/04/2017 y 97.680-2016, de 20/03/2017.

Octavo: Que, de este modo, un tercero imparcial debe resolver el conflicto; pero no puede imponerse una decisión por una de las partes a la otra, que es lo que ha ocurrido en este caso, en que se ha impedido a los recurrentes utilizar agua respecto a la que la existencia de derechos de aprovechamiento no se ha determinado, vulnerando de este modo su derecho de propiedad, previsto en el artículo 19 N° 24 de la Constitución Política de la República.

Noveno: Que, por las razones previamente anotadas el presente recurso de protección habrá de ser acogido, sin perjuicio de los derechos y acciones ordinarias que le asistan a la sociedad recurrida para defender sus intereses.

Décimo: Que, por último, respecto a la solicitud de condena en costas, esta Corte estima que la modificación de la conducta de la recurrida según aparece del informe de Carabineros, justifica eximirle de dicho gravamen procesal, de acuerdo al N°11 del Acta N° 94-2015 de la Excma. Corte Suprema.

Por estas consideraciones y visto, además, lo establecido en los artículos 19 N°3 inciso 5°, 24 y 20 de la Constitución Política de la República y Auto Acordado sobre Tramitación del Recurso de Protección de Garantías Constitucionales, SE ACOGE, sin costas, la acción de protección deducida el veintiocho de febrero de dos mil diecisiete y, en consecuencia, se ordena a Sociedad Inmobiliaria Sur Ltda. permitir el paso de agua por la red que abastece de agua a los recurrentes, su reconstrucción y abstenerse de manipular o cortar las mangueras, cañerías o tuberías por donde pasa el suministro hídrico, así como de desviar el cauce de los esteros sin autorización judicial. Lo anterior, sin perjuicio de lo razonado en el motivo octavo del presente fallo.

Regístrese y archívese digitalmente, en su oportunidad.

Redacción de la Ministra Srta. Ruby Alvear Miranda.

N°Proteccion-205-2017.